N° 101

AB -------------

Copie exécutoire délivrée à M^e MAISONNIER,

Me des ARCIS

le 17 mars 2025

REPUBLIQUE FRANCAISE

COUR D’APPEL DE PAPEETE

Chambre Civile

Audience du 13 mars 2025

N° RG 22/00263 – N° Portalis DBWE-V-B7G-UAU ;

Décision déférée à la cour : jugement n° 311, RG n° 21/00025 du 31 mai 2022 rendu par la 2ème chambre du tribunal civil de première instance de Papeete ;

Sur appel formé par requête déposée et enregistrée au greffe de la cour d’appel le 5 septembre 2022 ;

Appelants :

M. [E] [T], né le 23 Mai 1954 à [Localité 9], de nationalité Française, président directeur général de la SA PACIFIC PROMOTION, demeurant [Adresse 10] ;

La S.A. PACIFIC PROMOTION TAHITI, prise en la personne de son représentant légal don le siège social est sis [Adresse 2] ;

Représentés par M^e Michèle MAISONNIER, avocat au barreau de Papeete ;

Intimée :

Mme [J] [N] [L], née le 11 Mars 1971 à [Localité 8] – [Localité 3], demeurant [Adresse 1] ;

Représentée par M^e Jean-Dominique des ARCIS, avocat au barreau de Papeete ;

Ordonnance de clôture du 13 septembre 2024 ;

Composition de la cour :

La cause a été débattue et plaidée en audience publique du 23 janvier 2025 devant Madame BOUDRY, vice-présidente placée auprès de la première présidente, faisant fonction de présidente, M^me GUENGARD, présidente de chambre, M^me SZKLARZ, conseillère qui ont délibéré conformément à la loi ;

Greffière lors des débats : M^me SUHAS-TEVERO ;

Arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 264 du code de procédure civile de Polynésie française ;

Signé par M^me BOUDRY, vice-présidente placée auprès de la première présidente, faisant fonction de présidente et par M^me SOUCHÉ, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par la magistrate signataire.

A R R E T,

FAITS ET PROCEDURE

Suivant deux actes sous seing privé en date des 29 décembre 1990 et 20 novembre 1991, Mme [J] [N] [L], mannequin, a posé, contre rémunération pour des photographies de charme prises par M. [E] [T] pour le compte de la SA Pacific Promotion Tahiti et les a autorisés à faire usage de toutes les photographies ainsi prises à toutes fins utiles pour l’impression de calendriers et de cartes postales, pour la publicité, l’édition philatélique de timbres postes, pour toutes diffusions publicitaires ou autres, de quelque nature que ce soit.

Par lettre de son conseil en date du 15 janvier 2003, Mme [J] [N] [L] a fait savoir à M. [E] [T] et à la SA Pacific Promotion Tahiti qu’elle ne souhaitait plus que son image puisse continuer à paraître sur quelque support que ce soit à partir de l’année 2004.

Par jugement définitif en date du 30 juin 2010, signifié le 3 août 2010, le tribunal civil de première instance de Papeete a :

Prononcé l’annulation des deux contrats des 29 décembre 1990 et 20 novembre 1991, rédigés en des termes trop généraux,

Ordonné à M. [E] [T] et à la SA Pacific Promotion Tahiti de cesser toute diffusion au public des photographies représentant Mme [J] [N] [L], sous astreinte de 50.000 xpf par jour de retard à compter de la signification de la décision,

Autorisé Mme [J] [N] [L] à faire saisir, par tout huissier, en tous lieux, tous les articles portant atteinte à son droit à l’image,

Condamné les défendeurs à payer à cette dernière les sommes de 1.000.000 xpf à titre de dommages et intérêts et de 200.000 xpf en remboursement de ses frais irrépétibles,

Débouté M. [E] [T] et la SA Pacific Promotion Tahiti de leur prétention reconventionnelle tendant à l’octroi de dommages et intérêts pour procédure abusive.

Par requête enregistrée le 15 janvier 2021 et par acte d’huissier du 14 janvier 2021, Mme [J] [N] [L] a fait assigner devant le tribunal civil de première instance de Papeete la SA Pacific Promotion Tahiti ainsi que M. [E] [T] en liquidation de l’astreinte provisoire ordonnée par jugement le 30 juin 2010, signifié le 3 août 2010.

Par jugement en date du 31 mai 2022, le tribunal civil de première instance de Papeete a :

Arrêté le montant de l’astreinte ordonnée par le jugement définitif du tribunal civil de céans en date du 30 juin 2010 à la somme de 22.000.000 xpf pour la période ayant couru du 3 août 2010 au10 février 2021';

En conséquence, condamner in solidum M. [E] [T] et la SA Pacific Promotion Tahiti à payer à ce titre à Mme [J] [N] [L] la somme de 22.000.000 xpf ;

Débouté Mme [J] [N] [L] de sa demande tendant à ce qu’une « réserve de ses droits à dommages et intérêts » soit effectuée ;

Condamné in solidum M. [E] [T] et la SA Pacific Promotion Tahiti à payer à Mme [J] [N] [L] la somme de 200.000 xpf en application des dispositions de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française ;

Dit n’y avoir lieu à exécution provisoire du jugement ;

Condamné in solidum M. [E] [T] et la SA Pacific Promotion Tahiti aux dépens.

Par requête enregistrée au greffe le 05 septembre 2022 M. [E] [T] et la SA Pacific Promotion Tahiti ont relevé appel de cette décision.

Dans leurs dernières conclusions récapitulatives déposées par RPVA le 08 mai 2024, ils demandent de :

Vu le jugement du 31 mai 2022, la deuxième chambre du Tribunal Civil de Première Instance de Papeete,

Vu la signification du dit jugement aux appelants, le 6 juillet 2022,

En la forme,

Recevoir la requête d’appel,

Au fond,

Vu les pièces produites aux débats,

Vu les deux contrats en date du 29 décembre 1990 et du 20 novembre 1991 annulés par le jugement du 30 juin 2010,

Vu le contrat de cession et d’édition d''uvre du 21 février 2005 liant M. [E] [T] à la SA Pacific Promotion Tahiti,

Vu l’extrait Kbis de la SA Pacific Promotion Tahiti produit aux débats,

Vu le jugement du tribunal mixte de commerce du 26 octobre 2015 d’ouverture de la procédure de redressement judiciaire de la SA Pacific Promotion Tahiti,

Vu l’état provisoire des créances arrêté au 21 novembre 2016,

Vu le jugement du 28 août 2017 du tribunal mixte de commerce homologuant le plan de redressement par voie de continuation,

Vu l’article L 621-43 du code de commerce en vigueur en Polynésie française,

Vu le procès-verbal de constat de Me [D] du 10 février 2021 faisant foi de la destruction totale des livres incriminés, « La Légende des Filles des Mers du Sud » et « Mythe Océanien »,

Vu le justificatif de l’inventaire des stocks de livres au 30 juin 2010 et de l’état des stocks des deux livres incriminés, « La Légende des Filles des Mers du Sud » et « Mythe Océanien » au jour de leur destruction,

Vu l’état des mouvements des deux livres incriminés « La Légende des Filles des Mers du Sud » et « Mythe Océanien », à compter de la remise en vente sur la boutique internet de la Sa Pacific Promotion Tahiti du fait du changement de logiciel,

Vu l’article 719 du code de procédure civile de la Polynésie Française,

Vu de même l’article 717 dudit code,

Vu la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et de son Protocole n° 1,

Vu les trois arrêts rendus par la 2ème chambre civile de la Cour de Cassation, le 20 janvier 2022, objet des pourvois n° 19-23.721, n° 20-15.261 et n°19-22.435.

Vu les éléments de la cause,

Considérant qu’il appert clairement des deux contrats annulés par le jugement du 30 juin 2010 que M. [E] [T] a photographié Mme [J] [N] [L] pour le compte de la Sa Pacific Promotion Tahiti,

Considérant que M. [E] [T] n’a jamais été en charge de la diffusion des livres, cartes postales et autres supports comportant les photographies prises par lui et partant celles incriminées de Mme [J] [N] [L] dont de surcroît, les clichés appartiennent à la SA Pacific Promotion Tahiti,

Prendre acte que M. [E] [T] ne connaît pas le site internet auquel Maître [A], huissier fait référence dans le procès-verbal de constat du 12 et 13 août 2013 à savoir : polynesiefrançaise.freefr/ph2- 88,

Considérant que les 17 photographies s’y rapportant ne figurent pas dans le procès-verbal de constat produit aux débats par Mme [J] [N] [L] qui comporte seulement 14 pages, pas plus que le reçu de l’achat par Mme [L] d’un livre incriminé au duty free de l’aéroport de [Localité 7], comme l’a dénoncé le conseil soussigné dans ses conclusions de première instance,

Considérant que Mme [J] [N] [L] n’a jamais estimé devoir dénoncer ledit constat à M. [E] [T] et à la SA Pacific Promotion Tahiti avant de les faire assigner le 14 janvier 2021 en liquidation d’astreinte prétendant à ce titre à une condamnation exorbitante,

Considérant de même qu’elle n’a jamais, comme le lui autorisait le jugement du 30 juin 2010 fait procéder à la saisie des ouvrages, cartes postales et support litigieux,

Considérant que Mme [J] [N] [L] n’a pas déclaré sa créance éventuelle en liquidation d’astreinte au représentant des créanciers, après l’ouverture du redressement judiciaire de la Sa Pacific Promotion Tahiti,

Considérant que la remise en vente des deux livres incriminés, « La Légende des Filles des Mers du Sud » et « Mythe Océanien », résulte d’un changement de logiciel et de la méconnaissance par le nouvel informaticien, de l’interdiction de la diffusion desdits livres comportant les photographies de Mme [J] [N] [L],

Par suite,

Considérant que l’appel porte sur les chefs de décisions querellés en ce qu’ils ont :

arrêté le montant de l’astreinte ordonnée par le jugement définitif du Tribunal Civil de céans en date du 30 juin 2010 à la somme de 22.000.000 xpf pour la période ayant couru du 3 août 2010 au 10 février 2021,

condamné in solidum M. [E] [T] et la SA Pacific Promotion Tahiti à payer à ce titre à Mme [J] [N] [L] la somme de 22.000.000 FCP,

condamné in solidum M. [E] [T] et la SA Pacific Promotion Tahiti à payer à Mme [J] [N] [L] la somme de 200.000 xpf en application des dispositions de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie Française,

condamné in solidum M. [E] [T] et la SA Pacific Promotion Tahiti aux dépens.

Vu les justificatifs produits,

Vu les éléments de la cause,

a) Concernant M. [E] [T] ,

Considérant qu’en visant les 17 photographies de Mme [J] [N] [L] tirées du site internet, polynesiefrançaise.freefr/ph2- 88, attribué à M. [E] [T], par l’huissier, Maître [K] [A] dans son procès-verbal de constat d’août 2013, alors que le procès-verbal de constat versé aux débats ne les comporte pas et que ceci était clairement dénoncé dans les écritures du conseil de M. [E] [T] mettant de surcroît en évidence que ce site lui était inconnu, le premier juge s’est mépris,

Considérant que l’erreur commise par le premier juge résulte vraisemblablement du fait que Mme [J] [N] [L] a produit aux débats un procès-verbal de constat de l’huissier, Maître [K] [A] en date du 13 février 2009 qui mentionne que sur le site internet de pacific [Courriel 11] dans la rubrique « photothèque » puis « filles des mers du sud plusieurs clichés de vahine apparaissent, dont 17 photographies de Mme [J] [N] [L] clairement identifiées par l’huissier qui a listé les numéros.

Considérant que ce procès-verbal de constat étant antérieur au jugement du 30 juin 2010 et à la prise d’effet de l’astreinte ordonnée à savoir, le 3 août 2010 ne peut constituer un élément objectif de la carence des débiteurs à respecter l’injonction et que c’est par mégarde que le premier juge l’a retenu,

Considérant qu’en refusant de prendre en compte le contrat de cession et d’édition d''uvre du 21 février 2005 liant M. [E] [T] à la SA Pacific Promotion Tahiti, au motif que le jugement du 30 juin 2010 l’aurait écarté, alors que ledit jugement n’a pas statué sur ce contrat qui n’avait pas été produit aux débats, le premier s’est mépris,

Considérant qu’en ne prenant pas en compte que le jugement du 30 juin 2010 n’avait prononcé aucune solidarité entre les deux débiteurs, du chef de l’injonction assortie d’une astreinte, le jugement entrepris manque de base légale,

En conséquence,

Infirmer le jugement entrepris des chefs de décision querellés concernant M. [E] [T] ,

Statuant à nouveau,

Dire n’y avoir lieu à liquider l’astreinte à l’égard de M. [E] [T] qui ne diffuse aucune des photos qu’il prend étant lié par le contrat de cession et d’édition d''uvre du 21 février 2005 avec la SA Pacific Promotion Tahiti,

Débouter Mme [J] [N] [L] de toutes ses prétentions, et conclusions contraires,

b) Concernant la SA Pacific Promotion Tahiti ,

Considérant que la créance de Mme [J] [N] [L] pour les faits antérieurs à l’ouverture de la procédure du redressement judiciaire, prononcé le 26 octobre 2015, est éteinte, faute par elle de n’avoir pas déclaré sa créance éventuelle,

Considérant que pour les faits postérieurs, les justificatifs produits établissent que la remise en vente de 27 livres contenant les photographies de Mme [N] [L] résulte du changement de logiciel intervenu et partant d’une erreur et non d’une volonté délibérée de ne pas exécuter l’injonction ordonnée par le jugement du 30 juin 2010.

En conséquence,

Réformer le jugement entrepris

Statuant à nouveau :

Liquider l’astreinte au titre des 27 livres vendus par erreur sur la base de 5.000 xpf par livre soit au total 135.000 xpf

Laisser à la charge de chaque partie les frais irrépétibles par elle exposés,

Statuer ce que de droit sur les dépens,

Débouter Mme [J] [N] [L] de toutes ses prétentions, et conclusions contraires,

Pour le surplus,

Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Mme [J] [N] [L] de sa demande tendant à ce qu’une réserve de ses droits à dommages et intérêts soit effectuée.

A l’appui de leurs prétentions, M. [E] [T] et la SA Pacifique Promotion Tahiti font valoir que la demande en liquidation d’astreinte à l’égard de M. [E] [T] est infondée car ce dernier n’est pas en charge de la diffusion des photographies de Mme [J] [N] [L] dont il est l’auteur et pour lesquelles il a signé un contrat de cession d’édition et d''uvre en date du 21 février 2005 par lequel il s’interdit toute exploitation personnelle des photographies qu’il prend avec la SA Pacifique Promotion Tahiti, contrat qui n’a pas été écarté par le jugement du 30 juin 2010 puisqu’il n’avait pas été produit aux débats. Il affirme par ailleurs n’avoir aucun lien avec le site internet dont fait état le constat de Me [K] [A] en date des 12 et 13 août 2013 et que le jugement du 30 juin 2013 ne prévoit aucune solidarité, l’astreinte étant une mesure de contrainte à caractère personnel. S’agissant de la SA Pacifique Promotion Tahiti, ils indiquent que celle ci a été en redressement judiciaire avec un plan de redressement homologué par le tribunal mixte de commerce le 28 août 2017 par voie de continuation sans que Mme [J] [N] [L] ne déclare sa créance de sorte que sa créance pour la période antérieure au jugement d’ouverture en date du 26 octobre 2015 est éteinte. S’agissant des éléments de preuve produits à l’appui de la demande en liquidation d’astreinte, ils font valoir que le constat en date du 13 février 2009 est antérieur au jugement du 30 juin 2010 en fixation d’astreinte et est donc inopérant, et que c’est donc par erreur que le premier juge fait référence aux 17 photographies non produits au constat des 12 et 13 août 2013 et qu’ils ne peuvent être tenus comme responsable des articles restés en stocks auprès de leurs distributeurs, le tribunal ne les ayant d’ailleurs pas condamné à réclamer auprès de leurs clients les ouvrages en question et qu’il n’est enfin pas justifié de l’achat du livre Les filles des mers du sud en duty free par Mme [J] [N] [L]. En revanche, ils indiquent démontrer qu’ils se sont confortés au jugement en date du 30 juin 2010 selon l’attestation de M. [V] [F] en date du 31 décembre 2010 et tel que cela résulte des inventaires des livres Les filles des Mers du Sud et le Mythe Océanien, en date des 30 juin 2010 et 16 septembre 2020 et du constat de Me [C] [D] en date du 10 février 2021 qui a pu rendre compte d’une part de la destruction des livres et d’autre part du nombre d’ouvrages présents dans les locaux démontrant que ces derniers n’ont pas été vendus. Ils admettent néanmoins que suite à un changement de logiciel en 2018, 27 livres 'Les filles des mers du sud’ et 'le Mythe océanien’ ont été vendus dont les deux exemplaires à Me [Z] [H]. En tout état de cause, ils soutiennent que les dispositions issues de la délibération 2016-63 APF du 8 juillet 2016 sont d’application immédiate et permettent donc au juge de modérer le montant de l’astreinte provisoire, qu’en vertu de la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, il appartient au juge de s’assurer de la proportionnalité du montant de l’astreinte liquidée. Or les demandes de Mme [J] [N] [L] qui a attendu 2021 pour délivrer une assignation en liquidation d’astreinte sur la base d’un constat de 2013 pour atteindre des montants d’astreinte exorbitant qui auraient des conséquences excessives qui les placeraient immédiatement en liquidation judiciaire sont manifestement disproportionnées et ce d’autant que d’autres photographies de l’intimée continuent d’être diffusées en 2024 sans que cela n’appelle de réaction de sa part.

Dans ses conclusions en réponse et récapitulatives déposées par RPVA le 02 juin 2024, Mme [J] [N] [L] sollicite de la cour de :

Débouter M. [E] [B] dit [E] [T] et la SA Pacific Promotion Tahiti en leur appel du jugement rendu le 31 mai 2022 par la deuxième chambre civile du tribunal de première instance de Papeete comme y étant tant irrecevables que mal fondés,

La recevoir en son appel reconventionnel et l’y déclarée recevable et bien fondée,

Vu le jugement rendu le 31 mai 2022 par la deuxième chambre civile du tribunal de première instance de Papeete,

Dire et juger que M. [E] [B] dit [E] [T] et la SA Pacific Promotion n’ont cessé d’avoir depuis l’origine du différent les opposant un comportement empreint constamment de malignité,

Qu’ils ne rapportent pas la preuve de difficultés qu’ils auraient eu pour exécuter le jugement du 30 juin 2015 pas plus qu’ils n’établissent que l’exécution du retard ou le retard dans l’exécution de l’injonction qui leur avait été faite par le jugement du dit jugement du 30 juin 2015 proviendrait d’une cause étrangère,

Condamner en conséquence M. [E] [B] dit [E] [T] et la Sa Pacific Promotion à lui payer la somme de 192 150 000 xpf arrêtée au 10 février 2021 date du constat de Me [D] de mise au pilon,

Limiter la condamnation de la SA Pacific Promotion à la somme de 63 100 000 xpf seulement si la cour estime qu’en raison de la mise temporaire en redressement judiciaire de la SA Pacifique Promotion et de ce fait aurait du et pu produire sa créance arrêtée au 23 février 2015 au dit redressement judiciaire de cette société,

Subsidiairement pour le cas où par impossible la cour estimerait pouvoir ou devoir liquider le montant de l’astreinte à une somme inférieure à celui fixé à titre provisoire par le jugement du 30 juin 2010 condamner alors conjointement et solidairement M. [E] [T] et la SA Pacific Promotion Tahiti à une somme qui ne saurait être inférieure à 50 000 000 xpf,

Porter l’astreinte initiale de 50 000 xpf à 100 000 xpf par jour de retard, à compter de la décision à intervenir si une nouvelle infraction au jugement du 30 juin 2010 était constatée,

Condamner conjointement et solidairement la SA Pacific Promotion Tahiti et M. [E] [T] au paiement d’une somme de 600 000 xpf au titre des frais irrépétibles,

Condamner conjointement et solidairement la SA Pacific Promotion Tahiti et M. [E] [T] aux dépens dont distraction d’usage au bénéfice de Me [Z] [H].

A l’appui de ses prétentions, Mme [J] [N] [L] fait valoir que M. [E] [T] et la SA Pacific Promotion Tahiti n’ont eu de cesse de diffuser par différents canaux ses photographies et ne se sont jamais confortés à la décision de 2010 tel que cela résulte :

— du PV de constat d’huissier de Me [K] [A] des 12 et 13 août 2013,

— de l’achat en 2020 des livres par Me [Z] [H],

— du constat de Me [C] [D] en date du 10 février 2021 mettant en évidence un stock peu important du livre 'Les filles des mers du sud’ démontrant qu’ils ont dû être écoulés, et au contraire un stock important des livres 'Le mythe océanien’ dont il est totalement incompréhensible qu’il soit conservé si ce n’est dans le but de l’écouler,

— et même des livres comptables produits qui ne concernent que les années 2018-2020 et surtout qui n’expliquent pas pourquoi au 13 février 2021 il ne restait que 143 exemplaires des livres 'Les filles des mers du sud’ à détruire. Elle soutient que les attestations de M. [U] [S] visant à démontrer que seuls 27 ouvrages ont été vendus à la suite d’une erreur informatiques ne sont pas probantes, comme étant non régulières en la forme et émanant d’une personne engagée par M. [E] [T]. Elle admet en revanche que la créance de la SA Pacifique Promotion ne peut prendre effet qu’au 28 août 2027, c’est à dire au jour du jugement d’homologation du plan de redressement. Mme [J] [N] [L] conteste en revanche l’absence de responsabilité de M. [E] [T] dans la diffusion des images en application du principe du droit moral de l’auteur, alors que le jugement en date du 30 juin 2010 a retenu sa responsabilité, qu’il existe une clause de garantie insérée dans le contrat du 21 février 2005, et que M. [E] [T] avait renoncé par lettre du 23 avril 2003 à ses droits sur les photographies. Elle soutient qu’en application de l’article 719 du code de procédure civile de Polynésie française dans sa version applicable au jour du jugement en fixation d’astreinte le 30 juin 2010, le juge n’a pas le pouvoir de modérer le montant de l’astreinte provisoire et que les dispositions de la délibération 2016-63 APF du 8 juillet 2016 en application de la non rétroactivité de la loi et de l’ordre des sources du droit. Elle fait valoir que le montant de l’astreinte n’est pas excessif car il ne s’agit que de l’exécution de la loi et que si en application de la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, le montant de l’astreinte doit être proportionné, le comportement des appelants porte également atteinte à son droit à l’image. Elle soutient enfin qu’elle n’a pas agi plus tôt car elle avait confiance dans la suppression des images tel que cela avait été attesté par M. [V] [F], que son avocat de l’époque n’a pas effectué les diligences nécessaires pour introduire une action en liquidation d’astreinte en 2013 alors qu’elle même se trouvait en Europe, et que tant M. [E] [T] que la SA Pacific Promotion sont de mauvaise foi et ne justifient pas de difficulté dans l’exécution de leur obligation en ne cessant jamais de diffuser de différentes manières les photographies la concernant.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 13 septembre 2024.

MOTIFS :

Sur la recevabilité de l’appel

La recevabilité de l’appel est discutée par les appelants dans le dispositif sans toutefois aucun moyen soutenu.

Acun élément de la procédure ne permet à la Cour d’en relever d’office l’irrégularité.

L’appel sera donc déclaré recevable.

Sur les demandes de dire et juger

Il sera rappelé à titre liminaire, que les demandes de « constatations » ou à « dire et juger » ne constituent pas des prétentions susceptibles d’emporter des conséquences juridiques, mais uniquement des moyens.

Sur l’étendue de la saisine de la cour

En l’espèce, ni les appelants ni l’intimée qui forment appel incident ne critiquent les chefs de dispositifs du jugement de premier instance ayant :

Débouté Mme [J] [N] [L] de sa demande tendant à ce qu’une 'réserve de ses droits à dommages et intérêts’ soit effectuée ;

La cour n’est donc pas saisie de ce chef.

Sur les demandes au titre de la liquidation d’astreinte

En application de l’article 2 du code civil, il est de principe qu’en matière de procédure civile, les lois nouvelles s’appliquent immédiatement aux procédures en cours sauf disposition contraire.

En matière d’astreinte, si la demande en liquidation n’est que la continuation et le développement de l’instance ayant abouti à son prononcé, en vertu de l’applicabilité immédiate des lois de procédure, les dispositions nouvelles issues de la délibération 2016-63 APF du 08 juillet 2016 disposant dans son article 50 'au deuxième alinéa de l’article 719, le mot : provisoire est remplacé par le mot : définitive.' s’appliquent aux assignations en liquidation d’astreinte délivrées postérieurement à son entrée en vigueur le 1er janvier 2017 ce qui est le cas en l’espèce, l’assignation ayant été délivrée le 14 janvier 2021.

Par ailleurs, et contrairement aux affirmations de l’intimée, il n’y a pas d’atteinte au principe de l’ordre des sources du droit, la délibération 2016- 63 du 08 juillet 2016 portant modification de la délibération 2001-200 APF du 04 décembre 2001, modifiée, portant code de procédure civile de la Polynésie française.

Il résulte de la combinaison des articles 718 et 719 du code de procédure civile de la Polynésie française dans leur version applicable à la présente procédure que l’astreinte provisoire est liquidée par le juge qui l’a ordonnée, en fonction du comportement de celui à qui l’injonction a été adressée et des difficultés qu’il a rencontrées pour l’exécuter.

L’astreinte , provisoire ou définitive est supprimée en tout ou partie s’il est établi que l’inexécution ou le retard dans l’exécution de l’injonction du juge provient, en tout ou partie, d’une cause étrangère.

Le juge doit par ailleurs pour liquider l’astreinte appliquer le principe de proportionnalité prévu par la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et de son protocole n°1.

S’agissant de la charge de la preuve, il appartient au débiteur de prouver qu’il a respecté son obligation de faire tandis qu’à l’inverse s’agissant d’une obligation de ne pas faire, c’est au créancier qu’il appartient de démontrer la transgression.

En l’espèce, par jugement en date du 30 juin 2010, le tribunal civil de première instance de Papeete a ordonné à M. [E] [T] et à la SA Pacific Promotion de cesser toute diffusion au public des photographies représentant Mme [J] [N] [L] sous astreinte de 50 000 xpf par jour de retard à compter de la signification du jugement.

Le jugement a été signifié le 3 août 2010.

Faute de précision du jugement dont il s’agit, l’astreinte fixée doit être considérée par le tribunal comme provisoire ce qui n’est pas contesté par les parties.

S’agissant d’une injonction de ne pas faire à savoir ne pas diffuser les photographies de Mme [Y] [N] [L], c’est à cette dernière de rapporter la preuve des diffusions opérées par les débiteurs en violation de l’injonction faite.

Mme [J] [N] [L] produits aux débats à cette fin les éléments probatoires suivants pour la période à laquelle a commencé à courir l’astreinte soit le 03 août 2010 :

1/ un constat d’huissier en date des 12 et 13 août 2013 de Me [K] [A] qui établit les constat suivants :

Le 12 août 2013, se rendant :

— au Centre commercial [Adresse 6], dans la galerie MEDIA NUI, il a pu constater que dans le livre « Le mythe océanien Tahiti histoire et légende de la vahine » de [E] [T], figurent 5 photos de la requérante.Il indique que trois exemplaires de ce livre étaient exposés sur le présentoir.

— au Centre commercial HYPER CHAMPION TARAVAO, il a recensé 14 cartes postales intitulées VAHINE TAHITI représentant Madame [L] sur 2 photos.

— au Centre commercial [Adresse 5], dans la galerie MEDIA NUI, il a découvert 9 livres intitulés « Le mythe océanien Tahiti histoire et légende de la vahine » de [E] [T] où figurent 5 photos de Madame [L].

Toujours dans le même centre commercial, au rayon papeterie, il a dénombré 9 livres intitulés « La légende des filles des mers du sud » où il y a 7 photos de Madame [L].

— Chez ODISSEY à [Localité 9], l’huissier a pu constater 1 livre intitulé « La légende des filles des mers du sud » et 9 livres intitulés « Le mythe Océanien Tahiti histoire et légende de la vahine » de [E] [T] où apparaît Madame [L].

— A CASINO, l’huissier a inventorié 3 livres intitulés « La légende des filles des mers du sud. »

Le 13 août 2013 à 8 H 30, se rendant :

— au Centre commercial HYPER U, il a constaté 3 livres intitulés « Le mythe océanien Tahiti histoire et légende de la vahine » de [E] [T].

— au Centre commercial [Adresse 4], il a pu constater 5 livres « La légende des filles des mers du sud » et 3 livres intitulés « La légende des vahines de Tahiti ». Toujours dans le même centre commercial, dans la galerie MEDIA NUI, l’huissier a découvert 6 livres intitulés « Le mythe océanien Tahiti histoire et légende de la vahine ».

— au Centre commercial CHAMPION MAHINA, il a dénombré 1 livre intitulé « Le mythe océanien Tahiti histoire et légende de la vahine » et 9 livres « La légende des vahines de Tahiti ».

— au Centre-Ville, au marché de [Localité 9] à l’étage chez RITA CURIOS, il a comptabilisé 4 livres intitulés « La légende des filles des mers du sud »,

— dans la boutique POEAKI, il a dénombré 4 livres intitulés « Le mythe Océanien Tahiti, Histoire et Légende de la Vahine » de [E] [T] et 13 cartes postales « Vahine Tahiti » où la photo de [N] [L] apparaît 2 fois sur chaque carte postale.

Poursuivant, l’huissier précise avoir effectué des recherches au nom de [E] [T] et relevé sur le site « Fille des mers du Sud » : polynesiefrançaise.freefr/ph2- 88, plusieurs photos de [N] [L] qui apparaît en « top less », indiquant que 17 photos sont annexées à son procès-verbal de constat.

2/ les justificatifs de deux commandes effectuées le 7 novembre 2020 par Me [H] de l’ouvrage institué la Légendes des Filles du Sud sur le site Tahiti souvenirs.

Si le constat d’huissier fait apparaître que 50 ouvrages outre 14 cartes postales étaient en vente les 12 et 13 août 2013, il n’apparaît pas que c’était en raison de la vente entre le 03 août 2010 et les 12 et 13 août 2013 des ouvrages de la SA Pacific Promotion Tahiti et de M. [E] [T] et donc d’un manquement à l’injonction fixée par le tribunal civil de première instance de Papeete sur la période où l’astreinte à commencé à courir.

Comme l’ont justement relevé les appelants, ils n’étaient pas soumis à l’obligation de rappeler auprès de leurs clients les différents ouvrages vendus et Mme [J] [N] [L] ne produit aucune attestation des différents commerces pour démontrer que les ouvrages et cartes ont été acquis et donc diffusés pendant la période de liquidation d’astreinte.

Il lui appartenait en outre en application du jugement du 30 juin 2010 de faire saisir en tous lieux, tous les articles portant atteinte à son droit à l’image ce qu’elle ne conteste pas ne pas avoir fait.

Par ailleurs, les 17 photographies indiquées comme retrouvées sur le site internet de Mme [J] [N] [L] ne sont pas annexées au constat d’huissier de sorte qu’il ne peut être démontré qu’il s’agit bien de photographies de cette dernière.

S’agissant de la pièce n°7 produite par les appelantes quant à l’état du stock des livres comportant les photographies de Mme [J] [N] [L], pièce qui émane de M. [E] [T] en sa qualité de représentant de la SA Pacific Promotion Tahiti, il ne peut en être tiré aucune conséquence sur le fait qu’un stock important d’ouvrages comportant les photographies de Mme [J] [N] [L] aurait été vendu.

Il en est de même du constat de Me [C] [D] en date du 21 février 2021 qui fait apparaître uniquement la présence de ces ouvrages dans les locaux de la société ne permettant pas d’en déduire nécessairement la diffusion eu regard du peu d’importance du nombre d’ouvrage Les filles des Mers du Sud dès lors qu’il n’existe aucun élément objectif sur le nombre d’ouvrages détenus par la SA Pacific Promotion Tahiti le 02 août 2010 date de la signification du jugement et donc de la période à laquelle l’astreinte a commencé à courir.

En revanche, le justificatif de la commande passée par Me [Z] [H] le 07 novembre 2020 tout comme les attestations 5 et 5 bis de M. [U] [S] remises en cause par l’intimée mais dont elle fait également état ( page 11 des conclusions) et qu’il n’y a donc pas lieu d’écarter des débats, l’aveu de la SA Pacifique Promotion Tahiti non seulement sur 27 ventes réalisées par ses soins mais aussi sur le fait que les deux ouvrages Mythe Océanien et Légendes des filles du sud étaient en vente sur le site internet ww.tahitisouvenirs.com entre 2018, date du changement de logiciel et mi janvier 2021, date d’intervention de M. [U] [S] sur le logiciel tel que cela résulte de l’attestation de ce dernier démontrent que sur cette période, l’ouvrage était bien diffusé par la SA Pacific Promotion Tahiti, la diffusion ne consistant pas seulement en la vente des ouvrages mais en le fait de les proposer à la vente.

Aucun date n’étant déterminée concernant l’année 2018 pour le changement de logiciel, il y a lieu de prendre en compte la date de la première vente en 2018 telle qu’elle résulte des éléments de comptabilité produits par la SA Pacific Promotion Tahiti ( Pièces 6 ) soit le 05 avril 2018 pour retenir la date de la 1ère diffusion et le début du non respect de l’injonction.

Mme [J] [N] [L] sur laquelle pèse la charge de la preuve ne démontre pas la poursuite de la diffusion postérieurement à la date du 15 janvier 2021 correspondant à l’intervention de M. [U] [S] sur le logiciel.

Ainsi, la période de liquidation d’astreinte sera limitée entre le 05 avril 2018 et le 15 janvier 2021.

Par ailleurs, si le contrat de cession et d’édition d’oeuvre du 21 février 2005 ne permet pas d’exonérer M. [E] [T] de sa responsabilité dès lors que le tribunal dans le jugement en date du 30 juin 2015 avait également fixé à son égard une injonction sous astreinte, Il est néanmoins exact qu’il n’est pas démontré que M. [E] [T] a pour sa part commis une violation personnelle de l’injonction qui lui avait été faite par le tribunal dans le jugement du 30 juin 2010, la diffusion étant assurée par la SA Pacific Promotion Tahiti.

Il y a donc lieu d’infirmer le jugement déféré en ce qu’il a liquidé l’astreinte à l’égard de M. [E] [T] et pour les deux appelants du 03 août 2010 au 10 février 2021 et statuant de nouveau de débouter Mme [J] [N] [L] de de sa demande en liquidation d’astreinte du 03 août 2010 au 10 février 2021, de liquider l’astreinte uniquement concernant la SA Pacifique Promotion Tahiti sur une période du 05 avril 2018 au 15 janvier 2021,.

Le nombre de jour de diffusion est donc de 1016 jours.

Pour liquider le montant de cette astreinte, il y a lieu de tenir compte des difficultés rencontrées par la SA Pacific Promotion Tahiti à charge pour elle de le prouver.

Comme l’a justement relevé le premier juge, le changement de logiciel informatique en 2018 à l’origine de la remise en vente selon eux par erreur des photographies de Mme [J] [N] [L] ne constitue pas de réelles difficultés de nature à minorer le montant de l’astreinte dès lors qu’il appartenait à la SA Pacific Promotion Tahiti de prévenir le service informatique de l’interdiction qui était la leur de procéder à la mise en vente des ouvrages portant les photographies de Mme [J] [N] [L].

En outre, des ventes ayant eu lieu sur cette période, la SA Pacific Promotion Tahiti ne pouvait ignorer que les ouvrages litigieux avaient été remis en vente même par erreur et pour autant elle a attendu plus de 03 ans et l’assignation en liquidation d’astreinte pour en faire cesser la diffusion.

En application du principe de proportionnalité, il y a lieu enfin d’apprécier s’il existe un rapport raisonnable entre le montant auquel il liquide l’astreinte et l’enjeu du litige.

C’est à juste titre que le premier juge a considéré que le comportement de la débitrice démontre une volonté manifeste de ne pas se conformer aux prescriptions judiciaires puisque les ouvrages ont été remis en vente et ont été vendus plusieurs années aprés l’injonction de cesser la diffusion qui avait été ordonnée.

L’injonction faite permet en outre de garantir à Mme [J] [N] [L] son droit à l’image.

Pour autant celle ci n’a jamais fait exécuter la décision du 30 juin 2010 visant à faire retirer les objets litigieux y compris lors du constat d’huissier des 12 et 13 août 2013 et qu’il est justifié par les appelants que d’autres images d’elle sont encore publiées en 2024 par d’autres protagonistes sans qu’elle ne justifie avoir entrepris quoi ce soit pour le faire cesser.

L’astreinte qui n’est par ailleurs pas limitée dans le temps, ne doit pas non plus par le prononcé d’une condamnation quasi confiscatoire porter une atteinte injustifiée au droit de propriété.

Il convient par conséquent de fixer l’astreinte à la somme de 20 000 xpf par jour

Le montant de l’astreinte s’élève par conséquent à la somme 20 320 000 xpf.

Le jugement sera également réformé en ce sens.

Sur la demande de fixation d’une nouvelle astreinte

Au regard de l’importance de l’atteinte portée au droit à l’image de Mme [J] [N] [L], il y a lieu de faire droit à la demande de celle ci en fixant une nouvelle astreinte provisoire limitant toutefois la période à une durée de 1 an, passé lequel il devra de nouveau être statué.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

La SA Pacific Promotion qui succombe à titre principal sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel et il est équitable d’allouer à Mme [J] [N] [L] la somme de 300 000 xpf au titre des dispositions de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française

L’équité ne commande pas en revanche de condamner M. [E] [T] à ce titre.

PAR CES MOTIFS,

La Cour, statuant par mise à disposition, publiquement, contradictoirement, en matière civile et en dernier ressort ;

Statuant dans les limites de l’appel,

Déclare l’appel recevable

Infirme le jugement en date du 31 mai 2022 en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau,

Déboute Mme [J] [N] [L] de sa demande en liquidation d’astreinte provisoire ordonnée par le jugement définitif du tribunal civil de céans en date du 30 juin 2010 à l’égard de M. [E] [T],

Déboute Mme [J] [N] [L] de sa demande en liquidation d’astreinte provisoire ordonnée par le jugement définitif du tribunal civil de céans en date du 30 juin 2010 pour la période du 03 août 2010 au 04 février 2018, et la période du 15 janvier 2021 au 10 février 2021,

Condamne la SA Pacific Promotion Tahiti à payer à Mme [J] [N] [L] la somme de 20.320.000 xpf au titre de la liquidation de l’astreinte provisoire ordonnée par le jugement définitif du tribunal civil de céans en date du 30 juin 2010 pour la période ayant couru du 05 avril 2018 au 15 janvier 2021,

Dit que l’injonction faite à M. [E] [T] et à la SA Pacific Promotion Tahiti de cesser toute diffusion au public des photographies représentant Mme [J] [N] [L] par le jugement du tribunal civil de première instance de Papeete sera assortie d’une astreinte provisoire de 100 000 xpf par jour de diffusion à compter de la signification de la décision et ce pendant une durée de 1 an, passé lequel il devra de nouveau être statué,

Rejette toute condamnation plus ample et contraire des parties,

Condamne la SA Pacific Promotion Tahiti à payer à Mme [J] [N] [L] la somme de 300.000 xpf en application des dispositions de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française;

Condamne la SA Pacific Promotion Tahiti aux dépens.

Prononcé à Papeete, le 13 mars 2025.

La greffière, La présidente,

Signé : I. SOUCHÉ Signé : A. BOUDRY