FAITS ET PROCEDURE La société anonyme CYCLEUROPE a déposé, le 18 mars 1999, la demande d’enregistrement numéro 99 781 522 portant sur le signe "VELO & OXYGEN« pour désigner les produits »Cycles, bicyclettes, pièces détachées de cycles et de bicyclettes, à savoir cadres, selles, tubes et tiges de selle, potences, guidons, câbles de frein, garnitures de frein, parties du tube de fourche, valves de gonflage, moyeux, pneus, boyaux, rayons, jantes, garde-boue, dérailleurs, câbles de dérailleur, leviers de dérailleurs, pignons de roue, manivelles, pédaliers, pédales, cale-pieds, lanières pour cale-pieds, plateaux, braquets, chaînes, carters de chaîne, porte-bagages, pompes de gonflage, béquilles, sonnettes… Vêtements (habillement), chaussures (à l’exception des chaussures orthopédiques), chapellerie… articles de gymnastiques et de sport (à l’exception des vêtements, des chaussures et des tapis)…« en classe 12, 25 et 28. Le 23 juin 1999, la société de droit autrichien ATOMIC AUSTRIA a formé opposition à l’enregistrement en invoquant ses droits antérieurs sur la marque verbale internationale »OXYGEN« , enregistrée le 1^er juin 1992 sous le numéro 586 796 et désignant la FRANCE pour désigner en classe 25 et 28, notamment les produits suivants : »… Vêtements, articles chaussants ; vêtements de sport, chaussures de ski, chaussures de ski de fonds, chaussures pour planches à neige. Appareil de sport… « Le 7 mars 2000, CYCLEUROPE a procédé au retrait partiel de sa demande – inscription au Registre national des marques sous le n° 297 876 du 30 mars 2000 – pour tous les produits de la classe 25 (vêtements) ainsi que pour les produits de la classe 28 suivants : » articles de sport non destinés aux cyclistes, les bicyclettes d’appartement et cycles pour salle de sport, les articles de sport pour le ski, le surf, les rollers, les grenouillères, coudières et protections d’articulations pour sportifs« . Par décision du 23 juin 2000, l’I N.P.I. a déclaré l’opposition justifiée en ce qu’elle porte sur les produits suivants : »Cycles, bicyclettes, pièces détachées de cycles et de bicyclettes, à savoir cadres, selles, tubes et tiges de selle, potences, guidons, câbles de frein, garnitures de frein, parties du tube de fourche, valves de gonflage, moyeux, pneus, boyaux, rayons, jantes, garde-boue, dérailleurs, câbles de dérailleur, leviers de dérailleurs, pignons de roue, manivelles, pédaliers, pédales, cale-pieds, lanières pour cale- pieds, plateaux, braquets, chaînes, carters de chaîne, porte-bagages, pompes de gonflage, béquilles, sonnettes. Articles de gymnastiques (à l’exception des vêtements, des chaussures et des tapis). Articles de sport destinés aux cyclistes (à l’exception des vêtements, des chaussures et des tapis) et à l’exception également des produits suivants : bicyclettes d’appartement, cycles pour salle de sport, article, de sport pour le ski, le surf, les rollers, les grenouillères, coudières et protections d’articulations pour sportifs" et rejeté partiellement la demande d’enregistrement, en retenant, outre une reproduction totale de la marque antérieure, le caractère identique ou similaire des produits concernés et le risque de confusion pour le public. CYCLEUROPE a formé un recours contre cette décision.

En premier lieu, elle conclut à ce qu’il soit sursis à statuer dans l’attente de la décision du tribunal de grande instance de PARIS saisi par elle d’une dernande de déchéance partielle de la marque « OXYGEN », dont la société ATOMIC AUSTRIA est titulaire. Par ailleurs, elle fait valoir le caractère général et imprécis de la catégorie « appareil de sport » visée au dépôt de la marque antérieure, qui, selon elle, ne recouvre que les agrès et, en toute hypothèse, ne permet pas de procéder à une comparaison utile des produits. Elle relève que le vélo demeure un moyen de locomotion, que les articles de sport destinés aux cyclistes visent une clientèle particulière, adepte du plein air, et que les cycles sont toujours vendus dans des rayons ou magasins spécialisés, Elle estime que la marque "VELO & OXYGEN« n’est ni la reproduction ni l’imitation de la marque »OXYGEN", souligne les syllabes d’attaque très différentes, la présence de l’esperluette et conclut à l’annulation de la décision de l’I.N.P.I. en ce qu’elle a rejeté la demande d’enregistrement de la marques pour les produits précités. L’I.N.P.I. a déposé des observations tendant au rejet du recours. La société ATOMIC AUSTRIA a conclu dans le même sens, en s’opposant à tout sursis à statuer et soulignant la similarité des produits et le risque de confusion existant. Le ministère public a présenté, à l’audience, des observations orales.

DECISION Considérant que CYCLEUROPE expose qu’elle a assigné ATOMIC AUSTRIA devant le tribunal de grande instance de PARIS en déchéance partielle de sa marque « OXYGEN » en ce qu’elle désigne les appareils de sport, et ce, pour défaut d’exploitation sérieuse, et prie la Cour de surseoir à statuer dans l’attente de la décision à intervenir ; Qu’ATOMIC AUSTRIA s’oppose à cette demande qu’elle estime dilatoire, soulignant que son adversaire n’a cru devoir formuler devant le tribunal aucune contestation à l’encontre des éléments dont elle a justifié relatifs à l’exploitation de sa marque ; Considérant qu’ATOMIC AUSTRIA, est titulaire de la marque internationale « OXYGEN » depuis le 1^er juin 1992 sous le numéro 586 796, désignant la FRANCE ; Que l’assignation tendant à la déchéance partielle de cette marque n’interdit pas à sa titulaire de s’en prévaloir pour s’opposer à la demande d’enregistrement CYCLEUROPE ;

Que la demande de déchéance n’a été formée que postérieurement à la décision de rejet de l’I.N.P.I. en date du 23 juin 2000, alors que CYCLEUROPE avait connaissance de l’opposition formée par ATOMIC AUSTRIA à l’enregistrement en qualité de marque du signe « OXYGFN » depuis le 12 juillet 1999 ; Qu’il ne serait, dès lors, pas dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice de surseoir à statuer en l’espèce ; Considérant que le signe contesté "VELO & OXYGEN« ne constitue pas la reproduction de la marque »OXYGEN" ; que cependant il convient encore de rechercher si ce signe ne représente pas une imitation de ladite marque, eu égard à une éventuelle identité ou similarité des produits visés ; Considérant, s’agissant des produits concernés, qu’il a été justement retenu par l’I.N.P.I que « les appareils de sport », visés par la marque « OXYGEN » recouvrent les matériels utilisés dans l’exercice d’activités sportives ; Que les articles de sport destinés aux cyclistes entrent manifestement dans cette catégorie générale des « appareils de sport » ; que les cycles et bicyclettes, et leurs pièces détachées, sont plus généralement utilisés, à ce jour, dans le cadre d’activités physiques et sportives que comme un moyen de locomotion, en toute hypothèse, envisagé par ses adeptes comme une activité physique ; Que les cycles et bicyclettes intéressent la même clientèle, désireuse de pratiquer un sport, que les appareils de sport de la marque invoquée ; qu’ils sont vendus dans les mêmes magasins de sport ou les mêmes rayons, spécialisés des grandes surfaces ; Que les produits du signe verbal contesté et ceux de la marque antérieure sont donc identiques ou similaires ; Considérant, s’agissant des signes, qu’il n’est pas déterminant que les syllabes d’attaque d'« OXYGEN », et de "VELO & OXYGEN«   »Vé« et »Ox« soient différentes, dès lors que le terme »VELO« , employé pour désigner des cycles et bicyclettes, n’a aucun caractère distinctif et que seul le vocable »OXYGEN", commun aux marque et signe en cause, présente un caractère arbitraire susceptible de retenir l’attention du public ; Que, visuellement, les caractères bâtons gras et droits employés pour l’ensemble du signe contesté sont les mêmes que ceux utilisés par la marque antérieure et ne présentent aucune originalité ; que la seule présence, très anodine, d’une esperluette n’est pas de nature à éviter à la clientèle de se méprendre sur l’origine des articles vendus ; Que, s’agissant de produits identiques ou similaires il existe, dès lors, un risque manifeste de confusion pour tout consommateur moyen ; Qu’il convient donc de rejeter le recours formé ;

PAR CES MOTIFS, Dit n’y avoir lieu à surseoir à statuer ; Rejette le recours ; Dit que le greffier notifiera le présent arrêt par lettre recommandée avec demande d’avis de réception à la requérante et à l’appelée en cause ainsi qu’au directeur général de l’Institut national de la propriété industrielle.