Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 3

ARRET DU 25 MAI 2011

(n° , 7 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 09/01296

Décision déférée à la Cour : Jugement du 27 Novembre 2008 -Tribunal de Grande Instance de PARIS – RG n° 07/11531

APPELANTE

S.A.R.L. CAFE SAVEURS,

agissant en la personne de son gérant

XXX

XXX

représentée par M^e Louis-Charles HUYGHE, avoué à la Cour

assistée de Maître Eric KLEIN, avocat au barreau de PARIS, toque : E 430

INTIMES

XXX,

prise en la personne de son représentant légal

ayant son siège

XXX

XXX

représentée par M^e François TEYTAUD, avoué à la Cour

assistée de Maître Nélida DOS SANTOS, avocat au barrau de PARIS, toque : G 0265 plaidant pour M^e COHEN-TRUMER, avocat au barreau de PARIS, toque : A 0009

Maître Z X, Mandataire Liquidateur de la SARL CAFE SAVEURS

en vertu d’une décision du Tribunal de Commerce de PARIS du 11 février 2010

assigné en intervention forcée

XXX

XXX

représentée par M^e Louis-Charles HUYGHE, avoué à la Cour

assistée de Maître Eric KLEIN, avocat au barreau de PARIS, toque : E 430

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 910 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 1^er mars 2011, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame BARTHOLIN, Présidente chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame BARTHOLIN, Présidente

Madame IMBAUD-CONTENT, Conseiller

Madame BLUM, Conseiller

Greffier, lors des débats : Madame BASTIN.

ARRÊT :

— contradictoire,

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

— signé par Madame BARTHOLIN, Présidente, et par Madame BASTIN, greffier, à laquelle la minute du présent arrêt a été remise par le magistrat signataire.

*************

EXPOSE DU LITIGE :

Faits et procédure :

Par acte sous seing privé du 30 juin 2000, la sci Bercy Village a donné bail à la société Café & Saveurs un local à usage commercial dépendant de l’ensemble commercial Bercy Village à Paris (75012), Cour Saint-Emilion, et portant le n°23 pour une durée de douze années à compter de la livraison et de la prise de possession de la coque, moyennant le paiement d’un loyer de base indexé et un loyer variable correspondant à la différence positive entre le loyer de base et un pourcentage du chiffre d 'affaires hors taxes égal à 7, 23 % ;

La sci Bercy a fait délivrer commandement à la sarl Café Saveurs le 1° août 2007 d’avoir à lui régler la somme de 30 459, 73€ correspondant à la provision pour charges du 3° trimestre 2007 outre les pénalités et intérêts de retard visant la clause résolutoire contenue dans le bail ;

La société Café Saveurs a fait opposition à ce commandement, le 28 août 2007, devant le Tribunal de Grande Instance de Paris, sollicitant subsidiairement la désignation d’expert pour déterminer sa consommation d’eau.

En cours d’instance, un second commandement a été délivré le 19 novembre 2007 par la sci Bercy Village pour obtenir paiement du supplément de loyer calculé sur le chiffre d’affaire, soit la somme de 30 215, 23€ augmentée des pénalités et intérêts de retard .

Par jugement en date du 27 novembre 2008, le Tribunal de Grande Instance de Paris a :

— constaté que le commandement délivré en novembre 2007 a fait l’objet d’un règlement pour le principal dans le mois de sa délivrance, et n’a pu entraîner le jeu de la clause résolutoire.

— condamné la sarl Café Saveurs à payer à la sci Bercy Village la somme de 35.000€, hors taxes, soit 41.860 Euros toutes taxes comprises, au titre des provisions sur charges pour les années 2007 et 2008, arrêtées au mois de mai 2008.

— suspendu les effets de la clause résolutoire visée au commandement délivré le 1^er août 2007, jusqu’à la décision qui sera rendue après l’expertise ordonnée.

— désigné en qualité d’expert M^me B C-D avec pour mission de :

*se faire communiquer tous documents et pièces nécessaires à l’accomplissement de sa mission, notamment le contrat de relevage des compteurs d’eau, les relevés établis par la société mandatée pour y procéder, les factures émanant du fournisseur d’eau,

*visiter les lieux, les décrire,

*vérifier ou faire vérifier le bon fonctionnement du compteur d’eau individuel de la sarl café saveur Sarl Café Saveurs

*relever les éventuelles modifications ayant pu entraîner une surconsommation d’eau (climatisation notamment) et leurs dates d’installation,

*donner au tribunal tous les éléments techniques et de fait permettant de comprendre la surconsommation d’eau, si elle est confirmée, et son origine,

*établir un compte entre les parties,

— fixé à 2.500 € la provision à valoir sur la rémunération de l’expert, somme qui devra être consignée par la sarl Café Saveurs avant le 15 janvier 2009.

— dit que, faute de consignation de la provision dans ce délai, la désignation de l’expert sera caduque et privée de tout effet.

— renvoyé l’affaire pour reprise des débats après dépôt du rapport de l’expert.

— réservé les dépens et l’éventuelle application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

La sarl café Saveurs a interjeté appel du jugement ;

La sarl Café Saveurs a fait l’objet depuis d’une procédure de résolution du plan et de liquidation judiciaire par décision du Tribunal de Commerce de Paris en date du 10 février 2010. Maître X a été nommé en qualité de mandataire liquidateur ; il reprend l’appel interjeté par la sarl café Saveurs .

Dans ses dernières conclusions signifiées le 25 janvier 2011, M^e X, mandataire liquidateur de la sarl Café Saveurs, demande à la Cour de :

— Infirmer partiellement le jugement rendu le 27 novembre 2008 par le Tribunal de Grande Instance de Paris.

— Dire et juger qu’en raison du paiement des causes du commandement réglé dans le mois de sa délivrance, le jeu de la clause résolutoire ne peut s’appliquer.

— En tout état de cause, dire et juger que par l’effet du jugement de liquidation judiciaire, la demande d’acquisition de la clause résolutoire devient sans objet.

— Dire et juger qu’en l’absence de production d’éléments probants, les sommes sollicitées dans la mise en demeure sont sans objet.

— Dire et juger n’y avoir lieu à condamnation à une somme provisionnelle au titre des charges prétendument impayées.

— Dire et juger que cette mise en demeure est sans effet,

A titre subsidiaire,

— Confirmer la désignation de l’Expert Judiciaire avec pour mission de :

— Visiter les lieux,

— Examiner les factures et relevés d’eau du centre commercial Bercy village,

— Déterminer la consommation d’eau due par la sarl Café Saveurs,

— Examiner les factures des charges des années 2005 et 2006,

— Déterminer les sommes dues par la sarl Café Saveurs au titre des charges conformément aux dispositions du bail,

— Dans l’hypothèse d’une surconsommation d’eau, déterminer l’origine de cette surconsommation et déterminer à qui en incombe la charge,

— Faire les comptes entre les parties,

— Fournir tout élément permettant de déterminer la responsabilité de chacune des parties

— Fixer la provision de l’Expert aux frais avancés de la sci Bercy Village

— Condamner la sci Bercy Village au paiement de la somme de 5000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

— Condamner la SCI Bercy Village aux entiers dépends dont le recouvrement direct sera autorisé au profit de Maître Huyghe, Avoué à la Cour, conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions signifiées le 16 février 2011, la sci Bercy Village , intimée, demande à la Cour de :

— Débouter la société Café Saveurs et M^e X de l’intégralité de leurs demandes, fins et conclusions

— Infirmer le jugement du Tribunal de Grande Instance de Paris du 27 novembre 2008

Et statuant à nouveau :

— Fixer de manière définitive la créance privilégiée de la bailleresse à hauteur de la somme de 193 759,03 Euros

— Condamner M^e X es qualités de mandataire judiciaire de la société Café saveurs à payer à la sci Bercy Village la somme de 6.000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile

— Condamner M^e X es qualité de mandataire judiciaire de la société CAFE SAVEURS en tous les dépens, dont distraction sera ordonnée au profit de M^e TEYTAUD, avoué près la Cour d’appel de PARIS, en application de l’article 699 du Code de procédure civile.

SUR CE,

Il n’y a pas lieu de statuer sur la résiliation du bail par le jeu de la clause résolutoire rappelée dans les commandements de payer qui n’est plus demandée par la bailleresse la sci Bercy village ; en effet, la cession du fonds de commerce, à la suite de la liquidation judiciaire de la sarl Café saveurs a été ordonnée par le juge commissaire le 1° avril 2010 ; la bailleresse a fait jouer son droit de préférence au profit de la société Altarea france ; la cession du fonds incluant le droit au bail a été régularisée par acte du 3 août 2010 ;

S’agissant de la créance de loyers et charges dont la fixation est demandée à titre de créance privilégiée, le mandataire liquidateur fait valoir :

— que le supplément de loyers qui a fait l’objet du second commandement de payer a été réclamé de mauvaise foi par la bailleresse alors que les comptes de la société locataire permettant de calculer ce supplément n’étaient pas encore clôturés ,

— que s’agissant des charges locatives exorbitantes qui sont réclamées, elles concernent principalement une consommation excessive d’eau dont la preuve n’est pas rapportée par la seule pièce produite aux débats par la bailleresse ;

Or, sur le premier point, le supplément de loyer correspondant à la partie variable du loyer calculé à partir du chiffre d 'affaires de la société locataire, a été réclamé par commandement délivré le 19 novembre 2007 qui fait apparaître la partie variable du loyer calculé sur le chiffre d’affaires ht de 2006 de 1 292 917€ ;

Est vaine en conséquence la contestation de M^e X es qualités suivant laquelle le supplément de loyer aurait été réclamé à une date ou les comptes de la société locataire n’auraient pas encore été clôturés, étant observé que le bailleur a la faculté au terme du bail pour chacun des trois premiers trimestres de chaque année civile de calculer le loyer à titre provisionnel sur la base du 1/4 du loyer total provisionnel ou définitif réglé au cours de l’exercice annuel précédent .

La sarl Café Saveurs a d’ailleurs adressé un chèque de 30115, 23 € en règlement de la facture en date du 1° août 2007 réclamant le supplément de loyer pour 2006 ; la sci Bercy Village indique toutefois que la partie variable déterminée à partir du chiffre d’affaires ht 2006 de la sarl Café Saveurs est en réalité de :

1 292 917€ x 7, 23 = 93 477, 90€, déduction faite de la partie facturée en 2006 qui s’est élevée à 68 254, 40€,

soit 25 223, 50€ ht et 30 167, 31€ ttc et non 30 215, 23€ comme indiqué par erreur .

S’agissant des charges, la bailleresse produit un document faisant apparaître selon elle l’augmentation de la consommation d’eau de la sarl Café Saveurs passée de l’indice 5297 au 31 décembre 2003, à 88 843 au 31 décembre 2004, à 587 000 au 31 décembre 2005 puis à l’indice 33 628 au 31 décembre 2006 . Elle justifie avoir alerté en vain sa locataire sur cette situation de 'hausse alarmante et anormale de consommation d’eau’ à deux reprises en septembre 2006 et août 2007 en lui demandant de 'prendre contact avec un plombier pour analyser cette consommation excessive’ .

Le bail prévoit que le preneur remboursera au bailleur les charges et impôts de toute nature de telle sorte que le loyer constitue un revenu net de charges et taxes pour le bailleur lesquelles demeurent à la charge exclusive du preneur, ces charges étant celles communes et privatives et que s’agissant des charges privatives, le preneur devra acquitter directement ses consommations personnelles d’eau, d’électricité, de chauffage, de refroidissement , de téléphone selon les indications de ses compteurs ou relevés .

Il prévoit également que le preneur réglera au bailleur une provision afférente aux charges correspondant soit au quart du budget prévisionnel ou réel, de l’année civile précédente, soit au quart du budget prévisionnel arrêté pour l’exercice en cours ;

La bailleresse qui forme demande de provision pour les charges du 3° trimestre 2007 pour un montant de 30 459, 73€ , cause de la sommation du 1° août 2007, ne produit cependant ni les budgets prévisionnels ou réels arrêtés ni surtout les relevés d’eau de la locataire permettant d’identifier sa consommation et le document listing qu’elle verse aux débats, ou figure les consommations d’eau de l’ensemble des occupants du commercial dont la sarl Café Saveurs, émane d’elle-même et ne constitue pas le justificatif de l’augmentation alléguée des consommations d’eau de cette dernière dont elle admet elle-même qu’elle est anormale ;

Il est parfaitement inutile d’ordonner une expertise incertaine dans son résultat et dont le coût, disproportionné par rapport à l’enjeu du litige, ne saurait être supporté par la liquidation judiciaire ;

Il s’ensuit que, faute par la bailleresse de justifier de la réalité de la consommation d’eau imputée à la sarl Café saveurs, le montant des charges demandées ne saurait être supérieur au montant des provisions demandées, faute de justification au surplus des budgets réels arrêtés pour les périodes considérées ;

La créance de la sci Bercy village s’établit donc ainsi qu’il suit :

*solde de loyers et charges arrêté au 1/7/2009

déduction faite des charges excédentaires de 34 206, 05 €

non justifiées,

Incluant taxes foncières 2007 et 2008 et frais de justice : 125 682, 33€

— loyer 1° trimestre 2010 ( jusqu’à la liquidation ) 10 914, 51€

— taxes foncières :

Impôt foncier 2009 1882,86€

Impôt foncier 2010 prorata temporis 214, 44€

— taxes sur loyers commerciaux 2009 : 286, 32€

— taxes sur les loyers commerciaux 2010 : 285, 44€

Total 139 265, 90 €

Les entiers dépens seront à la charge de M^e X es qualités qui sera débouté de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile tandis que les frais irrépetibles exposés par la sci Bercy Village resteront à sa charge.

PAR CES MOTIFS

Fixe la créance d e la sci Bercy Village au passif de la liquidation judiciaire de la sarl café Saveurs à la somme de 139 265, 90 € à titre privilégié ;

Déboute les parties de leurs autres demandes,

Condamne M^e X es qualités aux dépens de première instance et d’appel dont droit de recouvrement direct au profit de M^e Teytaud avoué .

LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE,