XXX

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

TROISIÈME CHAMBRE

ARRÊT DU 26/05/2011

***

N° MINUTE :

N° RG : 09/09236

jonction avec le N°10/117

Jugement (N° 07/02648)

rendu le 18 Novembre 2009

par le Tribunal de Grande Instance de X

REF : MD/FB

APPELANTS

Monsieur E C

né le XXX à X (59300)

demeurant

XXX

XXX

XXX

représenté par la SCP LEVASSEUR CASTILLE LEVASSEUR, avoués à la Cour

assisté de M^e COLLEONY, substituant M^e Georges LACOEUILHE, avocat au barreau de PARIS

La Compagnie MEDICAL INSURANCE COMPANY LIMITED,

agissant en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

XXX

XXX

représentée par la SCP LEVASSEUR CASTILLE LEVASSEUR, avoués à la Cour

assistée de M^e COLLEONY, substituant M^e Georges LACOEUILHE, avocat au barreau de PARIS

CAISSE PRIMAIRE D’ASSURANCE MALADIE DU HAINAUT, ( C.P.A.M. ) venant aux droits de la CPAM de X, agissant par son représentant légal domicilié es-qualité audit siège

XXX

BP60499

59321 X CEDEX

représentée par M^e QUIGNON, avoué à la Cour

assistée de la SCP GODIN-GRILLET-HONNART- HISBERGUES avocats au barreau de X

Monsieur K Y

né le XXX à XXX

demeurant

XXX

XXX

représenté par la SCP COCHEME LABADIE COQUERELLE, avoués à la Cour

assisté de M^e DESSE-CARMIGNAC-AIDI, avocat au barreau d’AVESNES SUR HELPE

Madame S T épouse Y

née le XXX à XXX

demeurant

XXX

XXX

représentée par la SCP COCHEME LABADIE COQUERELLE, avoués à la Cour

assistée de M^e DESSE-CARMIGNAC-AIDI, avocat au barreau d’AVESNES SUR HELPE

Monsieur M Y

né le XXX à XXX

demeurant

XXX

XXX

représenté par la SCP COCHEME LABADIE COQUERELLE, avoués à la Cour

assisté de M^e DESSE-CARMIGNAC-AIDI, avocat au barreau d’AVESNES SUR HELPE

Madame W Y épouse D

née le XXX à X (59300)

demeurant

XXX

XXX

représentée par la SCP COCHEME LABADIE COQUERELLE, avoués à la Cour

assistée de M^e DESSE-CARMIGNAC-AIDI, avocat au barreau d’AVESNES SUR HELPE

Madame O P

née le XXX à XXX

demeurant

XXX

XXX

représentée par la SCP COCHEME LABADIE COQUERELLE, avoués à la Cour

assistée de M^e DESSE-CARMIGNAC-AIDI, avocat au barreau d’AVESNES SUR HELPE

Monsieur G H

né le XXX à XXX

demeurant

XXX

XXX

représenté par la SCP COCHEME LABADIE COQUERELLE, avoués à la Cour

assisté de M^e DESSE-CARMIGNAC-AIDI, avocat au barreau d’AVESNES SUR HELPE

Madame Q Y épouse Z

née le XXX à X (59300)

demeurant

XXX

XXX

représentée par la SCP COCHEME LABADIE COQUERELLE, avoués à la Cour

assistée de M^e DESSE-CARMIGNAC-AIDI, avocat au barreau d’AVESNES SUR HELPE

Monsieur U V

né le XXX à XXX

demeurant

XXX

XXX

représenté par la SCP COCHEME LABADIE COQUERELLE, avoués à la Cour

assisté de M^e DESSE-CARMIGNAC-AIDI, avocat au barreau d’AVESNES SUR HELPE

Madame I J veuve Y

née le XXX à XXX

demeurant

XXX

XXX

représentée par la SCP COCHEME LABADIE COQUERELLE, avoués à la Cour

assistée de M^e DESSE-CARMIGNAC-AIDI, avocat au barreau d’AVESNES SUR HELPE

INTIMÉS

XXX,

agissant en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

XXX

XXX

représentée par la SCP THERY – LAURENT, avoués à la Cour

assistée de M^e Jean-Louis POISSONNIER, avocat au barreau de LILLE

L’Office Nationale d’Indemnisation des Accidents Médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales ( ONIAM ),

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

XXX

XXX

XXX

représentée par la SCP THERY – LAURENT, avoués à la Cour

assistée de M^e Q WELSCH, avocat au barreau de PARIS

Société anonyme XXX ET MATERNITE DU PARC

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

XXX

XXX

représentée par la SCP CONGOS ET VANDENDAELE, avoués à la Cour

assistée de M^e DOUTRIAUX, avocat au barreau de LILLE

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ

Martine DAGNEAUX, Président de chambre

W BERTHIER, Conseiller

Marie Laure BERTHELOT, Conseiller

GREFFIER LORS DES DÉBATS : AB AC AD

DÉBATS à l’audience publique du 07 Avril 2011

Les parties ont été avisées à l’issue des débats que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe.

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 26 Mai 2011 (date indiquée à l’issue des débats) et signé par Martine DAGNEAUX, Président, et Cécile NOLIN-FAIT, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 7 Avril 2011

***

Attendu que K Y a le 26 juin 1998 été opéré par E C pour une sigmoïdite dans les locaux de la société XXX ET MATERNITE DU PARC ; qu’en mars 2002 il a ressenti des douleurs abdominales et une coloscopie a été pratiquée en mai 2002 , suivie d’une colectomie en septembre 2002 toujours à la clinique du Parc ; qu’à la suite d’une occlusion intestinale survenue le 30 septembre 2002 , K Y a été à nouveau opéré , une reprise opératoire a eu lieu le 4 octobre 2002 pour lâchage de suture avec péritonite , avec transfert au Centre Hospitalier de X à la suite d’un choc septique ; que K Y y a séjourné jusqu’au 6 décembre 2002 ; que ce dernier a été à nouveau hospitalisé à X du 6 janvier 2003 au 28 mars 2003 et de nouvelles opérations pratiquées ;

que lors d’une nouvelle intervention effectuée le 26 novembre 2003 il a été découvert la présence d’un texilome (compresse oubliée lors d’une précédente intervention) et celui-ci a été extrait ;

Attendu que K Y a alors saisi la Commission Régionale de Conciliation et d’Indemnisation des Accidents Médicaux du Nord Pas de Calais afin de recherche de l’origine de l’oubli de la compresse ; qu’un rapport a été déposé par le docteur A et la Commission a estimé que la responsabilité de cet oubli revenait pour moitié à la société XXX ET MATERNITE DU PARC et pour moitié à E C ;

Attendu qu’invoquant le fait qu’outre le préjudice corporel , il avait subi un préjudice financier lié au fait que compte tenu de son état de santé il n’avait pu mener à son terme la négociation prévoyant la cession des parts de la société EMTS qu’il exploitait , le protocole de cession prévoyant un accompagnement de l’acheteur pendant 12 mois , K Y a fait délivrer assignation à la société XXX ET MATERNITE DU PARC et E C pour obtenir une expertise qui a été ordonnée par ordonnance du 21 mars 2006 par le Président du tribunal de grande instance de X ;

qu’après dépôt du rapport d’expertise , K Y , son épouse et leurs associés dans la société EMTS ont fait délivrer assignation à E C et à la société XXX ET MATERNITE DU PARC pour obtenir l’indemnisation de leur préjudice ; que E C a appelé en garantie la société SWISS LIFE qui a à son tour appelé en la cause la société MEDICAL INSURANCE COMPANY LIMITED (ci-après la société MIC) ; que les consorts Y ont ensuite assigné l’ONIAM en garantie ;

Attendu que par jugement du 18 novembre 2009 le tribunal de grande instance de X a :

' déclaré E C et la société XXX ET MATERNITE DU PARC responsables du préjudice causé à K Y par l’oubli d’une compresse dans son abdomen lors d’une intervention chirurgicale en date du 30 septembre 2002,

' condamné in solidum E C et la société XXX ET MATERNITE DU PARC à payer à :

*K Y les sommes de :

~51 724,08 euros pour indemnisation de son préjudice corporel sous déduction des provisions versées , outre intérêts au taux légal à compter du jugement ,

~5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ,

*S T épouse Y la somme de 1 500 euros en réparation de son préjudice d’affection,

*la CPAM DU HAINAUT les sommes de :

~14 875,92 euros au titre des indemnités journalières versées à K Y ,

~1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ,

' rejeté le surplus des demandes présentées par les consorts Y et la CPAM DU HAINAUT,

' débouté E C de son appel en garantie contre la société SWISS LIFE et condamné celui-ci à payer à cette société la somme de 3 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

' déclaré l’ONIAM hors de cause et rejeté sa demande en paiement de frais irrépétibles sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ,

' condamné in solidum E C et la société XXX ET MATERNITE DU PARC aux dépens qui comprendront ceux de la procédure de référé ;

Attendu que E C et la société MIC ont interjeté appel à l’encontre de la société SWISS LIFE par acte du 30 décembre 2009 ;

que la CPAM DU HAINAUT a interjeté appel à l’encontre de K Y, S T épouse Y, M Y, W Y épouse D, O P, G H, U V, , Q Y épouse Z, I J épouse Y, la société XXX ET MATERNITE DU PARC, E C ;

que K Y, S T épouse Y, M Y, W Y épouse D, O P, G H, U V, , Q Y épouse Z, I J épouse Y, ont interjeté appel à l’encontre de la société XXX ET MATERNITE DU PARC par acte du 11 janvier 2010 ;

qu’ils ont ensuite interjeté appel à l’encontre de la CPAM DU HAINAUT et l’ONIAM par acte du 28 janvier 2010 ;

Attendu que ces différentes procédures ont fait l’objet d’ordonnances de jonction les 18 février 2010 , 11 mars 2010 et 18 novembre 2010 ;

Attendu que dans leurs dernières conclusions signifiées le 28 juillet 2010 tenant lieu de conclusions récapitulatives , E C et la société MIC demandent à la cour de :

#à titre principal :

— infirmer le jugement déféré en ce qu’il les a condamnés in solidum avec la société XXX ET MATERNITE DU PARC à réparer l’ensemble des préjudices de K Y,

— débouter K Y de sa demande de complément d’expertise ,

— débouter la CPAM DU HAINAUT de ses prétentions ,

— condamner les consorts Y au versement de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ,

— #à titre subsidiaire :

— retenir la responsabilité conjointe du chirurgien et de la société XXX ET MATERNITE DU PARC,

— débouter K Y de sa demande de complément d’expertise ,

— revoir les prétentions des consorts Y à de plus justes proportions,

— débouter la CPAM DU HAINAUT de l’ensemble de ses demandes,

— infirmer le jugement déféré en ce qu’il a condamné la société MIC à garantir E C de l’ensemble des condamnations prononcées contre lui,

— infirmer le jugement déféré en ce qu’il a condamné E C au versement de la somme de 3 500 euros à la société SWISS LIFE,

— condamner la société SWISS LIFE à garantir les conséquences financières du présent sinistre , comprenant notamment les frais engagés pour la défense de E C,

— prononcer la mise hors de cause de la société MIC,

— condamner la société SWISS LIFE à verser à la société MIC la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

qu’ils invoquent l’absence de responsabilité de E C en faisant valoir que ce dernier n’a commis aucune faute et qu’il n’est tenu qu’à une obligation de moyen, même dans le cadre de l’utilisation du matériel médical ; qu’il a réalisé l’intervention conformément aux règles de l’art , que l’utilisation de compresses marquées n’a aucun caractère obligatoire , que le personnel salarié de la société XXX ET MATERNITE DU PARC ne peut être considéré comme le préposé occasionnel de E C ; que l’intervention à l’origine de l’oubli de la compresse n’a pu être établie avec certitude ; qu’en tout état de cause l’oubli de la compresse s’analyse nécessairement en un aléa thérapeutique ;

qu’ils estiment que la responsabilité de la société XXX ET MATERNITE DU PARC doit être retenue tant du fait de son préposé , l’infirmière de bloc opératoire, que du fait de la fourniture du matériel (compresses non marquées) en vertu de l’article L1142-1 alinéa 1 du code de la santé publique ; qu’ils ajoutent que la responsabilité du Centre hospitalier de X qui a concouru à la réalisation du dommage en procédant à une exérèse tardive du texilome doit également être relevée ;

qu’ils en déduisent que dans le cas où une faute serait quand même retenue à l’encontre de E C , il conviendrait de ne prendre en compte que les préjudices strictement imputables à l’oubli de la compresse en prenant en considération l’état antérieur de K Y ; qu’ils critiquent les sommes allouées par le tribunal ; qu’ils contestent tout lien de causalité entre le préjudice économique invoqué par K Y et l’accident médical litigieux et estiment que si une perte de chance devait néanmoins être retenue , il conviendrait de ramener les prétentions indemnitaires de K Y à de plus justes proportions ;

qu’ils ajoutent que la CPAM DU HAINAUT ne justifie pas de l’imputabilité des débours dont elle sollicite le remboursement aux soins prodigués par E C ;

qu’ils soutiennent qu’il appartient à la société SWISS LIFE de garantir les conséquences financières du sinistre en application des dispositions transitoires résultant de l’article 5 de la loi du 30 décembre 2002 , la première réclamation ayant été formulée dans les 5 ans de la résiliation du contrat par cette compagnie et le fait générateur étant survenu pendant la période de validité de ce contrat ; qu’en tout état de cause la garantie de la société SWISS LIFE doit être acquise dès lors que le sinistre était connu de E C antérieurement à la souscription de son nouveau contrat d’assurance ; que la notion de passé connu est de nature à exclure la garantie souscrite par E C au titre de ce nouveau contrat ;

Attendu que dans ses dernières conclusions signifiées le 27 avril 2010 tenant lieu de conclusions récapitulatives , la CPAM DU HAINAUT demande à la cour de :

— infirmer le jugement déféré ,

— lui donner acte de ce qu’elle verse aux débats l’intégralité des pièces nécessaires , à savoir le relevé définitif de la Caisse primaire d’assurance maladie , l’état détaillé des frais médicaux et para-médicaux, l’attestation d’imputabilité établie par la Caisse primaire d’assurance maladie ,

— déclarer E C et la société XXX ET MATERNITE DU PARC responsables du préjudice causé à K Y,

— condamner in solidum E C et la société XXX ET MATERNITE DU PARC à lui payer les sommes de :

*14 875,92 euros représentant les indemnités journalières ,

*111 101,81 euros représentant les frais d’hospitalisation et les frais médicaux,

*966 euros au titre de l’article L376-1 du code de la sécurité sociale ,

*3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Attendu que dans leurs dernières conclusions signifiées le 20 mai 2010 tenant lieu de conclusions récapitulatives , K Y, S T épouse Y, M Y, W Y épouse D, O P, G H, U V, Q Y épouse Z, I J épouse Y, demandent à la cour , vu les articles 1147,1149 et suivants du code civil , L376-1 du code de la sécurité sociale, de :

— confirmer le jugement déféré en ce qu’il a déclaré E C et la société XXX ET MATERNITE DU PARC solidairement responsables du dommage subi par K Y du fait de l’oubli du texilome lors de l’opération du 30 septembre 2002 ,

— l’infirmant et statuant à nouveau pour le surplus :

# à titre principal :

~déclarer l’arrêt à intervenir opposable à la CPAM DU HAINAUT ,

~condamner la société XXX ET MATERNITE DU PARC et E C solidairement à réparer l’entier préjudice corporel de K Y,

~débouter les intimés de l’ensemble de leurs conclusions contraires ,

~condamner la société XXX ET MATERNITE DU PARC et E C à payer à K Y solidairement les sommes de :

*2 004,85 euros lui revenant au titre des dépenses de santé actuelles après déduction de la somme de 111 104,81 euros revenant à la Caisse primaire d’assurance maladie ,

*24 124,08 euros lui revenant au titre de la perte de gains professionnels actuels après déduction de la somme de 14 875,92 euros revenant à la Caisse primaire d’assurance maladie ,

*7 200 euros au titre du déficit fonctionnel temporaire,

*5 000 euros au titre des souffrances endurées,

*1 500 euros au titre du préjudice esthétique ,

*5 000 euros au titre du préjudice d’agrément ,

*20 000 euros au titre du déficit fonctionnel permanent ,

*2 082,98 euros au titre des frais divers,

sous déduction de la provision versée de 14 200 euros ,

~condamner la société XXX ET MATERNITE DU PARC et E C à payer à S T épouse Y solidairement la somme de 10 000 euros au titre de son préjudice d’affection ,

~les condamner sous la même solidarité à réparer la perte de chance subie par K Y et les actionnaires de la société EMTS dans le cadre de la vente avec B,

~en conséquence condamner solidairement la société XXX ET MATERNITE DU PARC et E C à payer les sommes de :

*369 189 euros à K Y,

*197 866 euros à S T épouse Y,

*24 130 euros à M Y,

*6 032,50 euros à W Y épouse D,

*6 032,50 euros à O P,

*24 130 euros à G H,

*24 130 euros à U V,

*72 390 euros à Q Y épouse Z, I J épouse Y, M Y et K Y chacun à proportion de leurs parts et droits dans la succession de César Y,

# à titre subsidiaire désigner expert pour rechercher en fonction des données acquises en matière d’oubli de texilome quelles ont pu être les conséquences immédiates et dans les deux mois qui ont suivi l’oubli de la compresse (30 septembre 2002-30 novembre 2002) sur l’état de santé de K Y,

— dire que les condamnations emporteront intérêts au taux légal à compter de la décision de première instance et jusqu’à parfait paiement avec anatocisme,

— en tout état de cause confirmer le jugement déféré sur la condamnation solidaire de la société XXX ET MATERNITE DU PARC et E C à payer la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et y ajoutant les condamner 'conjointement et solidairement’ à payer à K Y une somme de 2 000 euros pour les frais devant la cour d’appel ;

qu’ils font valoir que l’action de K Y est fondée sur la responsabilité contractuelle et notamment sur le manquement à l’obligation de sécurité que la société XXX ET MATERNITE DU PARC et de E C ont contractée à son égard ; que la faute commise a été parfaitement mise en lumière par la CRCI ; que la notion d’aléa thérapeutique évoquée par E C ne peut cohabiter avec cette notion de faute ; qu’ils contestent toute incertitude sur la date d’oubli du texilome , alors que les parties se sont mises d’accord au cours de l’expertise sur la date du 30 septembre 2002 ;

qu’ils soutiennent que la décision de l’acheteur des actions de la société EMTS de ne pas donner suite est en lien avec l’état de santé de K Y du à l’oubli de la compresse ; qu’ils contestent la motivation du jugement en ce qu’il a retenu que la présence de la compresse oubliée n’a produit ses premiers effets que début 2003 en estimant que les effets ont été immédiats ; que si la cour ne s’estime pas suffisamment informée sur ce point , il conviendrait d’organiser une mesure d’expertise complémentaire ; qu’il faut par ailleurs apprécier la perte de chance de céder les actions de la société EMTS ; qu’enfin K Y détaille les différents postes de son préjudice et le préjudice d’affection ressenti par S T épouse Y ; qu’ils insistent sur le lien de causalité entre l’absence de compresses marquées et la difficulté d’établir le diagnostic , ce qui a considérablement retardé l’ablation du texilome ;

Attendu que dans ses dernières conclusions signifiées 9 septembre 2010 le tenant lieu de conclusions récapitulatives , la société XXX ET MATERNITE DU PARC demande à la cour de :

— à titre principal débouter les consorts Y tant en vertu du fait que l’imputation de l’oubli du texilome à l’intervention du 30 septembre 2002 n’est pas faite que du fait que l’oubli de cette compresse relève de la seule responsabilité du chirurgien ,

— subsidiairement et seulement si la cour estime devoir entériner l’avis de la CRCI partager les responsabilités par moitié entre le praticien et l’établissement de soins ,

— à titre subsidiaire constater que la créance de la CPAM DU HAINAUT n’est plus contestée devant la cour au vu des justificatifs fournis en cause d’appel mais débouter cette dernière de sa demande d’indemnité pour frais irrépétibles et réformant le jugement débouter K Y de sa demande au titre des dépenses de santé actuelles et de la perte de gains professionnels actuels ,

— sur les autres postes de préjudices lui donner acte de ses offres , les déclarer satisfactoires et libératoires et réformer la décision en ce qu’elle a statué au delà des offres ,

— confirmant le jugement débouter K Y de ses demandes au titre des frais divers,

— infirmer le jugement et débouter S T épouse Y de sa demande au titre du préjudice d’affection ,

— dire qu’il y a leu de déduire la provision de 14 200 euros du montant total des condamnations ,

— toujours à titre subsidiaire confirmer le jugement déféré sur le préjudice financier et débouter les consorts Y de leur demande à ce titre;

qu’elle fait valoir qu’il existe une incertitude sur l’intervention à l’origine de l’oubli de la compresse ; que si cependant la thèse de l’oubli lors de l’intervention du 30 septembre 2002 devait être retenue , la faute en incomberait au seul E C à l’exclusion du personnel de la clinique ; qu’elle estime qu’il appartenait à E C de réclamer des compresses marquées , dont l’usage n’avait cependant rien d’obligatoire ;

qu’elle soutient qu’il convient de faire la part des choses entre les conséquences médicales imputables à l’oubli de la compresse et celles qui résultent de l’état pathologique de K Y , ce que la CPAM DU HAINAUT ne fait pas dans son relevé , étant observé qu’elle n’avait versé en première instance aucune pièce justificative et ne les a versées qu’en appel ; qu’elle s’oppose à l’octroi d’une indemnité pour frais irrépétibles au profit de la CPAM DU HAINAUT qui bénéficie déjà de l’indemnité de gestion ;

qu’en ce qui concerne les autres postes de préjudice corporel , elle réitère ses offres et s’oppose à l’indemnisation pour appel à une entreprise extérieure de jardinage et pour le préjudice d’affection invoqué par S T épouse Y, ces préjudices n’étant pas imputables à l’oubli de la compresse mais à la gravité de l’état de santé de K Y ;

qu’elle conteste le lien entre la décision du repreneur de la société EMTS de ne pas donner suite à son projet de rachat et les conséquences sur l’état de santé de K Y liées à l’oubli de la compresse , en faisant observer que la renonciation a eu lieu en novembre 2002 , pendant la période normale d’ITT que l’intervention du 30 septembre 2002 avait imposée , que la situation financière de cette société était déjà difficile dès avant les opérations subies par K Y ;

Attendu que dans ses dernières conclusions signifiées le 6 avril 2011 tenant lieu de conclusions récapitulatives , la société SWISS LIFE demande à la cour de :

— confirmer le jugement déféré en ce qu’il a débouté E C de son appel en garantie à son encontre et l’a condamné à lui payer la somme de 3 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ,

— y ajoutant condamner solidairement E C et la société MIC à lui payer la somme de 3 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

qu’elle fait valoir que la nouvelle police d’assurance souscrite par E C auprès de la société MIC à effet du 1^er octobre 2003 , après résiliation le 30 septembre 2003 du contrat souscrit auprès d’elle-même, couvre les réclamations formulées pendant sa durée de validité ; que l’alinéa 2 de l’article 5 de la loi du 30 décembre 2002 s’analyse en un système de garantie subséquente et non en un régime transitoire ; que lorsqu’ un sinistre est susceptible de mettre en jeu la garantie apportée par plusieurs contrats successifs , il est couvert en priorité par le contrat en vigueur moment de la première réclamation ;

qu’elle réfute par ailleurs la thèse du passé connu de nature à exclure la garantie conclue par E C auprès de la société MIC ;

qu’à titre infiniment subsidiaire elle précise qu’il convient de faire la part des choses entre les conséquences médicales imputables à l’oubli de la compresse et celles qui résultent de l’état pathologique particulièrement lourd de K Y ; qu’il appartient à la CPAM DU HAINAUT d’assurer cette ventilation et de verser aux débats les pièces justificatives de la somme globale qu’elle réclame ; que pour le surplus les demandes au titre du préjudice corporel sont manifestement excessives ; qu’elle dénie tout lien de causalité entre le préjudice financier invoqué par K Y et les consorts Y et l’oubli du texilome lors de l’intervention du 30 septembre 2002 ;

qu’elle s’oppose à l’exécution provisoire réclamée par E C ;

Attendu que dans ses dernières conclusions signifiées le 16 septembre 2010 tenant lieu de conclusions récapitulatives , l’ONIAM demande à la cour de :

— confirmer le jugement déféré ,

— condamner tout succombant à lui payer la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

qu’il fait valoir que comme devant le tribunal il n’est fait aucune demande à son encontre ; qu’en tout état de cause les conditions de sa mise en cause ne sont pas réunies ; que l’oubli de la compresse lors de l’intervention du 30 septembre 2002 est constitutif d’une faute de E C , responsable du bon comptage des compresses et sa responsabilité est engagée sur le fondement de l’article L1142-1 alinéa 1 du code de la santé publique ; que la société XXX ET MATERNITE DU PARC a également commis des fautes dans le choix de l’utilisation des compresses ; que ces responsabilités font obstacle à une indemnisation au titre de la solidarité nationale ;

DISCUSSION

Sur les responsabilités encourues

Attendu que E C, la Société MIC et la Société XXX ET MATERNITE DU PARC ne remettent pas en cause le fondement de l’article 1147 du code civil choisi par les consorts Y, seul L’ONIAM invoquant l’article L 1142-1 du Code de la Santé publique ; que ces deux textes reposent en tout état de cause sur la notion de faute ;

Attendu que le rapport d’expertise déposé le 7 juin 2005 par le docteur A désigné par la Commission Régionale de Conciliation et d’Indemnisation des Accidents Médicaux du Nord Pas de Calais fait ressortir qu’il existe des vraisemblances plus ou moins fortes, à défaut de certitudes, quant à l’intervention au cours de laquelle le texilome découvert dans le corps de K Y le 25 novembre 2003 a été oublié ; qu’en cours d’expertise il s’est dégagé , note l’expert , un consensus pour estimer que la compresse avait été oubliée lors de l’opération du 30 septembre 2002 effectuée dans les locaux de la société XXX ET MATERNITE DU PARC ;

Attendu que E C et la société XXX ET MATERNITE DU PARC ne sauraient aujourd’hui remettre en cause l’accord donné par toutes les parties à l’expertise pour considérer que c’est bien cette opération du 30 septembre 2002 qui est à l’origine du dommage subi par K Y , sans apporter d’éléments probants de nature à démonter les arguments clairs et précis de l’expert ; qu’à cet égard l’expert a exclu les interventions qui se sont déroulées à l’hôpital de X en relevant que cet établissement utilisait des compresses marquées, ce que ne faisait pas la clinique du Parc , et que même à supposer , comme le soutient E C qu’une compresse non marquée puisse se retrouver par erreur dans le paquet de compresses marquées, le chirurgien de l’hôpital de X n’était pas intervenu dans la région anatomique d’où a été extrait le texilome ; que E C se contente de procéder par affirmation lorsqu’il indique que la compresse aurait pu migrer dans l’organisme ; que l’expert a encore exclu les soins infirmiers pariétaux abdominaux comme source possible , en ce que ce type de soins ne nécessitait pas la mise en place de texilome ;

Attendu que dès lors qu’il est établi que la compresse a été oubliée lors de l’intervention du 30 septembre 2002 , il convient de déterminer le ou les responsables de cet oubli ;

Attendu que la responsabilité du chirurgien est subordonnée à la preuve d’une faute commise dans l’accomplissement de l’acte médical ; que si l’intervention en elle-même s’est déroulée conformément aux règles de l’art , comme le fait remarquer E C, il appartient cependant au chirurgien de ne pas oublier dans le corps du patient les objets dont il a pu se servir ; que l’oubli d’une compresse constitue incontestablement une faute ; que E C ne peut , pour tenter de s’exonérer, se retrancher derrière le fait que ce n’est pas à lui de compter les compresses , alors que cela ne peut excuser la faute de négligence consistant à ne pas vérifier qu’il ne subsiste aucun corps étranger à la fin de l’intervention ;

que E C ne saurait se retrancher derrière l’exérèse tardive du texilome au centre hospitalier de X , alors que lui-même, qui est intervenu à plusieurs reprises après l’intervention du 30 septembre 2002 , n’a pas décelé la présence de cette compresse ;

Attendu que la notion d’aléa thérapeutique est totalement étranger au dommage subi par K Y , alors que celui-ci résulte bien d’une faute de négligence commise par le chirurgien ;

Attendu que pour autant cette responsabilité du chirurgien n’exclut pas celle de l’infirmière chargée de compter les compresses et d’aviser le chirurgien de la différence entre celles utilisées et celles retrouvées ; que là aussi il y a faute du professionnel qu’est le personnel médical à ne pas s’être aperçu de ce que toutes les compresses n’avaient pas été retrouvées ; que l’infirmière se devait d’être d’autant plus vigilante sur le nombre de compresses retrouvées en fin d’opération , qu’elle savait que celles-ci n’étaient pas marquées et ne comportaient pas de fil laissé pendant à l’extérieur mis sur une pince , comme l’expert précise que cela est recommandé; que l’infirmière étant salariée de la société XXX ET MATERNITE DU PARC , la responsabilité de cette dernière se trouve engagée ; que celle-ci ne saurait soutenir que l’infirmière se trouvait sous la seule responsabilité du chirurgien , alors que le lien de subordination ne peut résulter du seul fait qu’elle assiste le chirurgien pendant l’opération ; qu’en effet l’infirmière , même lorsqu’elle travaille sous les ordres de celui-ci , n’est pas une simple exécutante et ses obligations , notamment de surveillance du matériel utilisé et de comptage des compresses, subsistent ; qu’il n’est produit aucun document contractuel qui ferait du personnel de la clinique les subordonnés du chirurgien qui exerce à titre libéral dans ses locaux ;

Attendu que c’est donc à juste titre que les premiers juges ont estimé que les fautes par E C et par l’infirmière de bloc ont concouru à la réalisation du dommage subi par K Y et ont retenu la responsabilité in solidum de E C et de la société XXX ET MATERNITE DU PARC ;

Attendu que la société XXX ET MATERNITE DU PARC demande dans le dispositif de ses conclusions de partager la responsabilité par moitié entre le praticien et l’établissement de soins , mais n’en tire aucune conclusion quant à une éventuelle garantie ; que la faute de chacun ayant concouru de façon égale à la réalisation du dommage , il sera précisé que cette responsabilité est effectivement partagée par moitié ;

Sur le préjudice économique invoqué par les consorts Y

Attendu que K Y, S T épouse Y, César Y , M Y , W Y épouse D, O P , G H, U V avaient signé le 30 août 2002 avec les consorts B un protocole d’accord qui prévoyait que ceux-ci achetaient les 3 000 actions de la société EMTS , que K Y s’engageait à accompagner l’acquéreur pendant une durée de 12 mois , moyennant quoi il était consenti à ce dernier et à son épouse un contrat de travail d’un an ;

Attendu que K Y avait été victime dès avant ce protocole , en mars 2002, d’une récidive de diverticulite et avait fait l’objet de bilans (coloscopie) ; que le 16 septembre 2002 il a subi une intervention chirurgicale de colectomie suivie d’une nouvelle intervention le 30 septembre 2002 pour occlusion intestinale ; qu’une reprise opératoire devenait nécessaire en urgence le 4 octobre 2002 pour 'lâchage de suture brutal avec péritonite'; que K Y devait être transféré le même jour au centre hospitalier de X vu la gravité de son état de santé et il y séjournait jusqu’au 6 décembre 2002 ;

Attendu que Antonino B a pendant l’hospitalisation de K Y dénoncé le protocole et indique dans une attestation datée du 2 avril 2004 avoir ainsi agi car 'la durée de l’hospitalisation de Monsieur Y était indéterminée à la date du 31/11/2002 (sic) , il ne pouvait m’accompagner pour la reprise de la société EMTS comme défini dans le protocole d’accord’ ; or attendu qu’à la date à laquelle Antonino B a dénoncé le protocole (il faut bien évidemment lire 30 novembre 2002) , K Y était hospitalisé pour les suites de la récidive du diverticule qui avait nécessité l’opération du mois de septembre 2002 , sans qu’il soit alors question de dommage particulier lié à l’oubli du texilome ; qu’il n’est en effet apporté aucun document médical de nature à démontrer que les suites défavorables que K Y a pu connaître à l’opération du 30 septembre 2002 et les interventions de reprise qui ont été nécessaires en octobre pourraient avoir un lien avec l’oubli de la compresse ; que ce sinistre n’est lui-même survenu que dans un deuxième temps ; qu’ainsi lorsqu’il a été mis fin aux relations entre vendeurs et acquéreurs des actions de la société EMTS , cela était dû aux seules conséquences de la récidive de diverticule et il n’y a aucun lien de cause à effet entre l’oubli du texilome et l’abandon du projet d’achat par Antonino B ;

Attendu que c’est donc à juste titre que les premiers juges ont débouté K Y, S T épouse Y, M Y , W Y épouse D, O P , G H, U V, , Q Y épouse Z, I J épouse Y de leur demande d’indemnisation d’un préjudice financier ;

Sur le préjudice corporel de K Y

Attendu que l’expert a bien précisé dans son rapport qu’il convenait pour déterminer les préjudices subis par K Y de ne s’attacher qu’aux seules conséquences imputables à l’oubli du texilome , indépendamment de l’état de K Y résultant des diverses opérations liées au diverticule ; qu’il a ainsi retenu :

— un taux d’incapacité permanente partielle de 8%,

— une incapacité totale de travail s’étendant du 30 septembre 2002 au 26 décembre 2003 ,

— des souffrances endurées évaluées à 3,5/7,

— un préjudice esthétique évalué à 1/7,

— un préjudice d’agrément résultant de ce que K Y ne peut plus faire de jardinage , de ski , de nautisme , bricoler ou voyager;

Attendu que compte tenu de l’âge de K Y (60 ans) au jour de la consolidation fixée de façon consensuelle , dit l’expert , au 28 avril 2005, le préjudice de K Y peut être réparé de la façon suivante, les créances de la Caisse primaire d’assurance maladie s’imputant poste par poste sur les indemnités qui réparent le préjudice qu’elle a pris en charge à l’exclusion du préjudice à caractère personnel :

Les préjudices patrimoniaux

Attendu que le relevé versé par la CPAM DU HAINAUT en cause d’appel comprend toujours des prestations sans lien avec l’oubli du texilome , comme l’avait fait observer le tribunal ; qu’il comporte en effet les frais d’hospitalisation au centre hospitalier de X du 4 octobre 2002 au 6 décembre 2002 , qui sont en rapport avec les complications survenus à la suite de l’opération du 30 septembre 2002 , mais indépendantes de cet oubli ; que l’expert a notamment écarté les complications de fistules anastomotiques , de lâchage de suture , la présence de lésions de pancréatite aiguë avec collections et 'taches de bougie’ et de sténose anastomotique en décembre 2003 ;

Or attendu que pas plus qu’en première instance le relevé produit par la CPAM DU HAINAUT ne permet de faire la part des choses en distinguant ce qui relève des complications de l’intervention du 30 septembre 2002 de ce qui est dû à l’oubli du texilome dans le corps de K Y , que ce soit pour les frais d’hospitalisation ou pour les frais médicaux et pharmaceutiques ;

que dans ces conditions il ne peut être fait droit ni à la demande de la CPAM DU HAINAUT ni à celle de K Y de remboursement des frais pris en charge par la première ou des frais restés à la charge du patient et le jugement sera confirmé de ce chef ;

Attendu qu’il n’est fait aucune critique par les parties de l’appréciation par le tribunal de ce poste à la somme de 39 000 euros au vu de la perte de revenus subie par K Y du 30 décembre 2002 (c’est à dire après imputation d’une période d’incapacité totale de travail normale due à l’opération du 30 septembre 2002) au 26 décembre 2003 et des salaires perçus pendant cette période , de sorte que compte tenu des indemnités journalières versées par la Caisse primaire d’assurance maladie il revient à celle-ci la somme de 14 875,92 euros et à K Y celle de 24 124,08 euros ;

Attendu que K Y indique avoir dû recourir aux services d’un jardinier pour assurer les travaux d’entretien du jardin qu’il effectuait par lui-même auparavant ; qu’il produit des factures du 14 juillet 2003 (504,56 euros ) , 15 août 2004 (521,79 euros ) 16 janvier 2005 (521,79 euros ) , 18 juin 2005 (534,84 euros ) , soit un total de 2 082,98 euros ; qu’au vu des conclusions de l’expert qui indique que cette activité est désormais interdite à K Y il est justifié de mettre le montant de ces factures à la charge de E C et de la société XXX ET MATERNITE DU PARC ;

Les préjudices extra patrimoniaux

Les préjudices extra patrimoniaux temporaires

Attendu que cela correspond au préjudice résultant de la gêne dans les actes de la vie courante que rencontre la victime à la suite du dommage ; qu’au vu des éléments dont la cour dispose ce préjudice a correctement été évalué par le tribunal qui a alloué la somme de 7 200 euros à K Y ;

XXX

Attendu que l’expert relève les souffrances qu’ont occasionnées les infections récidivantes, les soins nécessaires , la laparotomie et ses suites ; qu’au vu des éléments dont la cour dispose ce préjudice peut être réparé par l’octroi d’une somme de 5 000 euros comme sollicité et accordé par le tribunal ;

Les préjudices extra patrimoniaux permanents

Attendu que tant E C que la société XXX ET MATERNITE DU PARC offrent la somme de 8 000 euros de ce chef ; qu’au vu des éléments dont la cour dispose , cette somme répare intégralement le préjudice résultant de la réduction du potentiel physique , psychosensoriel ou intellectuel de K Y et le jugement sera réformé en ce qu’il avait alloué davantage à ce dernier ;

Attendu que l’expert a retenu un préjudice esthétique provenant de l’éventration due en partie à la présence du texilome ; qu’au vu des éléments dont la cour dispose, le tribunal a apprécié à sa juste valeur le montant de l’indemnisation de ce chef;

Attendu que K Y montre qu’il pratiquait régulièrement le ski avant la survenance de l’éventration, à laquelle l’oubli de la compresse a concouru, et l’expert indique que cette activité lui est désormais interdite , comme l’est celle de voyager et bricoler ; que E C et la société XXX ET MATERNITE DU PARC admettent d’ailleurs l’existence d’un préjudice d’agrément ; qu’il n’y a pas double indemnisation avec la prise en charge des factures de jardinage , car ce qui est ici visé c’est le plaisir perdu de pratiquer l’activité, et non les frais de remplacement par un jardinier, et surtout le préjudice d’agrément principal provient de l’impossibilité pour K Y de pratiquer le ski ; qu’au vu des éléments dont la cour dispose ce préjudice peut être réparé par l’octroi d’une somme de 2 400 euros comme appréciée par le tribunal ;

Sur le préjudice d’affection de S T épouse Y

Attendu que quoi qu’en dise la société XXX ET MATERNITE DU PARC la présence du texilome a contribué à aggraver l’état de santé de K Y , déjà mis en péril par les complications survenues après l’opération du 30 septembre 2002 ; que l’admission en réanimation le 4 octobre 2002 invoquée par S T épouse Y n’est à cet égard pas imputable à cet oubli de compresse ; que cependant il est incontestable que cette négligence a retardé la convalescence de K Y et modifié les conditions de vie du couple ; que S T épouse Y , qui a vu son mari souffrir, sans que l’on parvienne pendant plusieurs mois à déterminer les causes de ses souffrances est fondée à obtenir une somme de 1 500 euros comme allouée par le tribunal ;

Attendu que la provision versée à hauteur de 14 200 euros devra être déduite des sommes ainsi allouées ;

Sur la garantie par les compagnies d’assurances

Attendu que bien que ni E C et la société MIC d’une part ni la société SWISS LIFE d’autre part n’aient estimé utile de produire aux débats les contrats d’assurance souscrits par le premier , il résulte de leurs explications que E C était assuré auprès de la société SWISS LIFE jusqu’au 30 septembre 2003 , date à laquelle le contrat a été résilié ; qu’il a alors souscrit un nouveau contrat auprès de la société MIC le 1^er octobre 2003 ;

Attendu que, selon l’article L 251-2 alinéa 7 du code des assurances, rendu applicable par l’article 5 alinéa 1^er de la loi n° 2002-1577 du 30 décembre 2002, relative à la responsabilité médicale, aux contrats conclus ou renouvelés à compter du 31 décembre 2002, lorsqu’un même sinistre est susceptible de mettre en jeu la garantie apportée par plusieurs contrats successifs, il est couvert en priorité par le contrat en vigueur au moment de la première réclamation, sans qu’il soit fait application des dispositions des quatrième et cinquième alinéas de l’article L 121-4 du même code ;

Attendu que cet article L251-2 du code des assurances introduit par la loi du 30 décembre 2002 écarte donc pour la prise en charge du sinistre le critère du fait générateur retenu par le passé au profit du critère de la réclamation et définit celle-ci comme toute demande en réparation amiable ou contentieuse formée par la victime d’un dommage ou ses ayants droit et adressée à l’assuré ou à son assureur ;

que certes l’alinéa 5 de cet article prévoit une survie du contrat dans certains cas particuliers ; que cependant cet alinéa ne concerne que le cas de non réassurance du praticien au delà du 31 décembre 2002 et ne maintient pas le principe du fait générateur, comme critère de la détermination de l’assureur qui doit couvrir le sinistre, à tous les contrats conclus antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi du 31 décembre 2002 non renouvelés ;

que le contrat souscrit auprès de la société MIC a été conclu postérieurement à la date d’entrée en vigueur de la loi du 30 décembre 2002, de sorte que la garantie subséquente de cinq ans attachée par l’article 5 alinéa 2 de ladite loi aux seuls contrats conclus antérieurement au 31 décembre 2002 et non renouvelés depuis lors, ne saurait être utilement invoquée, seules les dispositions de l’article L 251-2 alinéa 3 étant applicables en l’espèce ;

Attendu que E C et la société MIC ne sauraient invoquer, pour faire échec à ces règles, l’absence de cause des versements effectués par le premier à la société SWIISS LIFE , alors que la prévalence du second contrat résulte d’une disposition législative , l’alinéa 7 de la loi du 31 décembre 2002 qui déroge au droit commun en matière d’assurance de responsabilité civile médicale, et que la contrepartie du paiement des primes est la possibilité de mise en cause de la garantie d’une part pour les sinistres survenus avant la loi du 30 décembre 2002 et ayant fait l’objet d’une réclamation avant cette date et d’autre part pour ceux survenus avant cette loi , ayant fait l’objet d’une réclamation après la loi mais pour lesquels la garantie sera due à défaut de souscription d’un contrat après le 31 décembre 2002 ;

Attendu que contrairement à ce que soutiennent E C et la société MIC le sinistre n’était pas connu du premier lorsqu’il a souscrit le nouveau contrat auprès de la seconde ; qu’en effet si l’intervention litigieuse date du 30 septembre 2002 , les interventions successives que K Y a dû par la suite subir sont d’abord en lien avec des complications de la première opération ; que ce n’est que le 25 novembre 2003 qu’il a été mis en évidence la présence du texilome et par suite la faute de E C susceptible de mettre en jeu sa responsabilité et de nécessiter l’intervention de sa compagnie d’assurance ; que lorsque E C a souscrit son contrat auprès de la société MIC à effet du 1^er octobre 2003 il ignorait donc tout de la présence de ce texilome et il ne peut donc être considéré qu’il y avait alors un passé connu dont la prise en charge serait exclue de la garantie de la société MIC ;

Attendu que E C et la société MIC demandent à la cour d’infirmer le jugement en ce qu’il a condamné la seconde à garantir le premier des condamnations prononcées à son encontre, mais aucune condamnation de ce type n’a été prononcée ;

Attendu qu’il n’est nullement sollicité d’exécution provisoire par E C, contrairement à ce que prétend la société SWISS LIFE, exécution provisoire de toute façon sans intérêt en appel , le pourvoi en cassation n’étant pas suspensif ;

Sur la mise en cause de l’ONIAM

Attendu que pas plus qu’en première instance il n’est formulé de demande de condamnation contre l’ONIAM ; que le jugement sera confirmé en ce qu’il a mis cet organisme hors de cause ;

Sur les demandes au titre des frais irrépétibles

Attendu qu’il parait inéquitable de laisser à la charge de K Y comme de la société SWISS LIFE les frais irrépétibles non compris dans les dépens ; qu’il y a lieu d’allouer à chacun la somme de 2 000 euros en sus de celle déjà allouée en première instance ;

Attendu que l’ONIAM , qui est mis hors de cause , n’a aucune raison de supporter les frais qu’il a ainsi dû engager ; qu’il convient de condamner K Y , qui a interjeté appel à son encontre , sans rien lui demander , à lui payer la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

qu’en revanche E C et la société MIC qui seront condamnés aux dépens , la CPAM DU HAINAUT qui n’obtient pas satisfaction dans ses demandes en cause d’appel, ne sauraient obtenir une telle indemnité, autre que celle allouée à juste titre par le premier juge pour cette dernière ;

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Confirme le jugement rendu le 18 novembre 2009 par le tribunal de grande instance de X dans toutes ses dispositions autres que le montant de l’indemnisation du déficit fonctionnel permanent et des frais de travaux de jardinage ;

L’infirme de ces chefs et statuant à nouveau ,

Condamne in solidum E C et la société XXX ET MATERNITE DU PARC à payer à K Y les sommes de :

*8 000 euros (au lieu de 12 000 euros) au titre du déficit fonctionnel permanent subi par ce dernier ,

*2 082,98 euros au titre des factures de frais de jardinage;

Y ajoutant ,

Dit que dans leurs rapports entre eux la responsabilité sera partagée par moitié entre E C et la société XXX ET MATERNITE DU PARC ;

Dit que les sommes allouées par le premier juge porteront intérêts au taux légal à compter du jugement et que celle allouées par la cour porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ;

Dit que ces intérêts seront capitalisés dès qu’ils seront dûs pour une année entière ;

Condamne in solidum E C et la société XXX ET MATERNITE DU PARC à payer à K Y la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne in solidum E C et la société XXX ET MATERNITE DU PARC à payer à la société SWISS LIFE la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne K Y à payer à l’ONIAM la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute E C, la société MIC, la CPAM DU HAINAUT de leurs demandes respectives d’indemnité pour frais irrépétibles ;

Condamne in solidum E C et la société XXX ET MATERNITE DU PARC aux dépens d’appel . Autorise la SCP COCHEME, LABADIE , COQUERELLE , la SCP THERY-LAURENT , Maître QUIGNON à recouvrer ceux des dépens dont ils ont fait l’avance sans avoir reçu de provision .

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,

C. NOLIN-FAIT M. DAGNEAUX