Cour d'appel de Paris, 29 janvier 2016, n° 15/01360

Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 2

ARRET DU 29 JANVIER 2016

(n°5, 12 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 15/01360

Jonction avec le dossier 15/01487

Décision déférée à la Cour : jugement du 31 octobre 2014 – Tribunal de grande instance de PARIS – 3^e chambre 2^e section – RG n°12/09082

APPELANTES

M^me H I X Y

Née le XXX à XXX

De nationalité cubaine

XXX

S.A.R.L. B C, société de droit chypriote, agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social situé

XXX

XXX

XXX

Office 42

P.C. 3095

Limmassol

CHYPRE

Représentées par M^e Randy YALOZ de la SELARL RANDY YALOZ, avocat au barreau de PARIS, toque E 766

INTIMEE

S.A. ETABLISSEMENTS Z F. MAES, société de droit belge, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège social situé

XXX

XXX

BELGIQUE

Représentée par M^e Lauriane RAYNAUD, avocat au barreau de PARIS, toque A 657

Assistée de M^e Lauriane RAYNAUD, avocat au barreau de PARIS, toque A 657, M^e André DECOURRIERE, avocat au barreau de BRUXELLES

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 4 décembre 2015, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposé, devant M^me D E, Conseillère, chargée d’instruire l’affaire, laquelle a préalablement été entendue en son rapport

M^me D E a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M^me Marie-Christine AIMAR, Présidente

M^me D E, Conseillère

M^me F G, Conseillère

Greffière lors des débats : M^me Carole TREJAUT

ARRET :

Contradictoire

Par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile

Signé par M^me D E, Conseillère, Faisant Fonction de Présidente, en remplacement de M^me Marie-Christine AIMAR, Présidente, empêchée, et par M^me Carole TREJAUT, Greffière, à laquelle la minute du présent arrêt a été remise par la magistrate signataire.

Monsieur K X M (dit : Korda), auteur d’une photographie d’Ernesto Che Guevara intitulée « Guerillero Heroïco » ou dénommée « Photo du Che au béret et à l’étoile » prise à XXX le 05 mars 1960, est décédé le XXX.

Aux termes d’un testament du 05 février 1999, homologué par un jugement cubain du 29 mars 2002, il a désigné sa fille, H I X Y comme légataire universelle ; selon contrat à effet au 26 mai 2008, celle-ci a cédé ses droits patrimoniaux sur cette photographie à la société de droit chypriote B C.

Ayant constaté qu’étaient commercialisés sur le territoire français divers articles pour fumeurs supportant, selon elles, la reproduction de cette photographie et ayant été informées que le distributeur en était la société de droit belge Etablissements Z F. Maes, Madame X Y et la société C B l’ont mise en demeure d’en cesser la commercialisation par lettre du 30 juin 2009, puis l’ont assignée en contrefaçon de droits d’auteur et, à la suite de l’annulation par la présente cour d’appel de l’acte introduisant cette première instance et de tous les actes subséquents, elles l’ont à nouveau assignée aux mêmes fins par acte du 21 mai 2002.

Par jugement contradictoire rendu le 31 octobre 2014, le tribunal de grande instance de Paris a, en substance et sans prononcer l’exécution provisoire :

dit n’y avoir lieu à rejet de pièces,

dit que la photographie précitée qui n’est plus protégée à Cuba ne peut faire l’objet d’une protection en France, que ce soit au titre de la Convention de Berne ou des Livres I et III du code de la propriété intellectuelle,

rejeté l’ensemble des demandes des requérantes ainsi que la demande reconventionnelle pour procédure abusive,

condamné in solidum les requérantes à verser à la défenderesse la somme de 6.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les dépens.

Par dernières conclusions notifiées le 20 octobre 2015, la société de droit chypriote B C et Madame H I X Y demandent pour l’essentiel à la cour, au visa, notamment, des Livres I et III du code de la propriété intellectuelle, des articles 3, 1165 et 1319 du code civil, 4, 5, 562 alinéa 2 du code de procédure civile, L 111-3 du code des procédures civiles d’exécution, 50 de la Convention de Bruxelles, 6-1 et 6-3 de la Convention européenne des droits de l’Homme, du principe du contradictoire, du règlement (CE) n° 1348/2000 du 29 mai 2000, du décret n° 2005-1678 du 28 décembre 2005, de la Convention de Berne de 1886 et du principe d’assimilation posé, de la responsabilité du notaire relativement à la rédaction et à l’efficacité de l’acte authentique dont il est chargé, de la force probante de l’acte authentique :

à titre principal :

¤ d’annuler le jugement entrepris en considérant que le tribunal a commis une erreur grossière de droit et que ce jugement constitue une violation du principe d’impartialité ainsi qu’une privation et dépossession graves de leurs droits d’auteur et,

¤ de statuer à nouveau en considérant (§ 2 à 5 du dispositif) qu’elles ont intérêt et qualité pour défendre l’ensemble des droits sur cette photographie, que celle-ci est originale, que la Convention de Berne et le principe d’assimilation sont applicables en l’espèce, que diverses pièces produites et notamment les actes notariés cubains et français ont pleine force exécutoire, que la photographie en cause est protégée par le droit cubain au titre de la loi de 1879 et continue d’être protégée par le droit français et enfin que l’action est recevable tant au titre des droits patrimoniaux que du droit moral,

¤ en conséquence (§ 6 à 10 du dispositif), de les déclarer recevables et fondées en leurs demandes, de considérer que l’intimée a commis des actes de contrefaçon sur le territoire français par son site internet et son catalogue au moins jusqu’au 03 février 2012 en exploitant la photographie sur au moins 19 produits, que sont indifférents à la solution du litige et à l’évaluation du préjudice les licences consenties et le protocole signé avec la société Royal Distribution commercialisant en France les produits litigieux,

¤ (§ 11 à 19) de condamner l’intimée à payer à titre de provision et, si besoin est, de dommages-intérêts pour le préjudice subi, à Madame X Y la somme de 30.000 euros (du fait de l’atteinte à son droit moral), à la société B C celles de 15.000 euros (de fait de l’atteinte à son droit patrimonial) et de 10.000 euros (réparant son « préjudice moral commercial distinct ») ; de prononcer, sous astreinte, les mesures d’interdiction et de destruction d’usage ainsi que des mesures de publication par voie de presse et sur internet ; d’ordonner, sous astreinte, la communication des noms et coordonnées des fabricants et fournisseurs des produits litigieux outre l’ensemble des factures y afférant ; de débouter l’intimée de toutes ses demandes,

subsidiairement,

d’infirmer le jugement sauf en sa « disposition » relative à la validité du contrat à effet au 26 mai 2008 liant Madame X Y et la société B C

et de faire droit aux demandes reprises ci-avant (§ 2 à 19 du dispositif),

en tout état de cause,

de débouter la société intimée de l’ensemble de ses demandes, de la condamner à verser à chacune d’elles deux la somme de 2.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens comprenant les frais de constat et de traduction afférentes à cette procédure ; d’ordonner « l’exécution provisoire de l’arrêt à intervenir » (sic).

Par dernières conclusions notifiées le 24 novembre 2015, la société de droit belge Etablissements Z F. Maes [ci-après : la société Maes] prie en substance la cour, au visa de l’arrêt rendu le 13 avril 2012 par la présente cour, des articles L 111-1 et suivants du code de la propriété intellectuelle, de la Convention de Berne, de l’ordonnance du 02 novembre 1945 relative au statut des huissiers, des articles 32, 32-1 et 122 du code de procédure civile et 1289 et suivants du code civil :

à titre principal, de confirmer le jugement en ce qu’il a déclaré les demanderesses à l’action irrecevables à agir et, si le tribunal venait à l’infirmer, de déclarer la société B C et Madame X Y irrecevables à agir au titre de leurs droits patrimoniaux et moral respectifs sur la photographie en cause,

subsidiairement, de dire que les procès-verbaux de constat réalisés les 18 octobre 2010 puis 03 février 2012 (pièces 44 et 56) sont nuls ou à tout le moins dépourvus de fore probante et les écarter des débats ; de débouter, en conséquence, les appelantes de leurs demandes en considérant qu’elles n’apportent aucune preuve des actes de contrefaçon commis en France,

plus subsidiairement, de débouter les appelantes de l’ensemble de leurs demandes,

plus subsidiairement, de considérer que les préjudices invoqués sont disproportionnés eu égard à l’enjeu du litige, de les débouter en conséquence de l’ensemble de leurs demandes et de dire que les mesures de destruction et de publication sollicitées ne sont ni justifiées ni fondées,

reconventionnellement, de considérer que la procédure engagée est abusive et de condamner « solidairement » les appelantes à lui verser la somme indemnitaire de 5.000euros,

en tout état de cause, de les condamner « solidairement » à lui verser la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens.

SUR CE,

Sur la demande d’annulation du jugement non fondée sur l’irrégularité de la saisine

Considérant que, visant l’article 562 alinéa 2 du code de procédure civile, les appelantes soutiennent que les premiers juges ont commis une grossière erreur de droit ; qu’opérant, exposent-elles, une confusion entre la protection au titre des droits patrimoniaux d’auteur et celle au titre du droit moral, ceci au prix de contradictions, ils ont rejeté de manière arbitraire et sans fondement juridique, l’ensemble de leurs demandes, alors que s’il est patent que les droits patrimoniaux d’auteur sont soumis à prescription, les droits moraux sont, eux, perpétuels, imprescriptibles et inaliénables, selon les articles L 121-1 et suivants du code de la propriété intellectuelle, la perpétuité s’imposant au titre de loi de police ;

Qu’elles reprochent à la juridiction du premier degré d’avoir, de plus, manqué d’impartialité en se prononçant, par une démarche «spontanée, erronée et déloyale» sur l’extinction des droits moraux alors que la question n’était pas débattue et la demande non présentée, donnant ainsi avantage à la société défenderesse à leur détriment en cas d’appel ; que, ce faisant, le tribunal les a privées d’un droit de propriété intellectuelle essentiel ;

Mais considérant qu’il résulte de la motivation des premiers juges (page 8/ 12) que la société Maes soutenait « que Madame X Y et la société B C sont irrecevables à agir car l’oeuvre invoquée n’est plus, selon elle, protégée par le droit d’auteur » et invoquait la date à laquelle la photographie avait été prise, la Convention de Berne et l’article 47 de la loi cubaine du 28 décembre 1977 selon laquelle la durée de protection des oeuvres photographiques est limitée à 25 ans à compter de l’utilisation de l’oeuvre ; qu’il n’a pas méconnu les principes directeurs du procès et que ne peuvent donc pas être retenus les griefs articulés à l’encontre du tribunal qui ressortiraient, d’après les appelantes, de l’arbitraire et traduiraient un manque d’impartialité ;

Qu’elles ne peuvent être davantage suivies lorsqu’elles invoquent une grossière erreur de droit dans l’appréciation du préjudice moral de Madame X Y, dès lors qu’analysant les textes et faits dont il était débattu, le tribunal a tranché ce complexe point de droit – à nouveau soumis à l’appréciation de la cour – en déduisant de son raisonnement que la durée de protection de la photographie est celle prévue par la loi cubaine de 1977, soit 25 ans, et qu’en vertu, notamment, de l’article L 123-12 du code de la propriété intellectuelle cette photographie « qui n’est plus protégée par le droit cubain ne peut bénéficier d’une protection en France » (pages 9 et 10/12 du jugement) ;

Que, prenant position dans le débat relatif au rattachement du droit moral et des droits patrimoniaux à une même loi ou à leur dissociation, la société Maes fait, à cet égard, valoir que si les dispositions de l’article L 121-1 alinéa 3 du code de la propriété intellectuelle posent une règle impérative, voire même une loi de police, il s’agirait tout au plus de l’ordre public français et non d’une règle relevant de l’ordre public international, le droit international conventionnel issu de la Convention de Berne, applicable à la France et à Cuba, devant primer, spécialement la règle générale de la limitation de la durée de protection sur la base de la loi du pays d’origine ;

Qu’il s’évince de ce qui précède que les appelantes échouent en leur demande tendant à voir annuler le jugement entrepris ;

Sur la fin de non-recevoir opposée à la société B C tirée de son défaut de qualité à agir sur le fondement des droits patrimoniaux d’auteur

Considérant que la société Maes soutient que quand bien même l’oeuvre serait encore protégée, est irrecevable à agir cette société de droit chypriote qui n’a été immatriculée au registre des sociétés chypriotes qu’à la date du 05 mai 2009 et qui se prévaut de la signature d’un contrat à effet au 26 mai 2008 avec Madame X Y ;

Qu’elle souligne la confusion et l’opacité de la chaîne de contrats, en regard en particulier des décisions judiciaires précédemment rendues et argue de la circonstance que l’action est fondée sur des actes antérieurs au contrat de licence produit ou que la société B C a elle-même consenti des licences d’exploitation ;

Mais que force est de considérer que la société Maes reprend devant la cour la même argumentation que celle développée devant le tribunal ;

Que, ce faisant, elle ne répond ni même ne se réfère à la motivation des premiers juges qui ont pourtant pertinemment rejeté ce moyen en se fondant sur le testament du photographe, soumis à l’appréciation des juridictions cubaines et déposé chez un notaire français, qui a désigné sa fille comme légataire universelle ainsi que sur la date à laquelle a pris effet le contrat de cession des droits d’exploitation de la photographie pour le monde entier durant dix années, quelle que soit la date d’immatriculation de la société B C, cette date n’ayant d’incidence que sur l’étendue du préjudice dont la réparation est susceptible d’être poursuivie ;

Qu’il convient d’ajouter que les appelantes retracent avec précision les différentes cessions intervenues en en justifiant (pièces 16, 20, 20bis, 22, 48 et 49), que des décisions judiciaires ont pu intervenir en leur temps sans que cela puisse être considéré comme un facteur d’opacité dans ces transmissions successives et que le fait que la société C B consente des contrats de licence ne rend pas, par lui-même, sa demande irrecevable ;

Qu’étant rappelé que la contrefaçon est un délit continu, il en va de même des factures émises par la société Maes relativement aux produits litigieux tout comme du procès-verbal de constat du 03 février 2012 qui sont destinés à démontrer que, pour la plupart, ces factures ont été émises postérieurement à la date d’effet du contrat et que l’exploitation litigieuse a perduré jusqu’en 2012 ;

Que cette fin de non-recevoir ne peut prospérer ;

Sur le moyen tiré de l’absence de protection de la photographie de Korda par le doit d’auteur et l’irrecevabilité à agir de Madame X Y subséquente

Considérant qu’alors que la société Maes poursuit la confirmation du jugement sur ce point en affirmant que cette photographie est à présent dans le domaine public, les appelantes en poursuivent l’infirmation ;

Qu’elles font successivement valoir que le caractère original de cette photographie n’est pas contestable, que tant la République de Cuba que celle de Chypre ont adhéré à la Convention de Berne, respectivement le 20 février 1997 et le 24 février 1964, et bénéficient donc du principe d’assimilation posé par son article 5 ; qu’elles ajoutent qu’aussi bien les autorités que les juridictions cubaines ou officiers ministériels ou encore le Fonds cubain des biens culturels relevant du Ministère de la culture ont reconnu et reconnaissent la protection dont bénéficie cette photographie, laquelle a d’ailleurs fait l’objet, le 15 août 2002, d’un dépôt légal facultatif d’oeuvres protégées au Centre national du droit d’auteur cubain (ou CENDA) et que ce Centre a rendu un avis officiel le 20 novembre 2003 selon lequel cette oeuvre bénéficie d’une protection pour une durée de 80 ans après le décès de son auteur (soit jusqu’en 2082) en vertu de l’article 6 de la loi de 1879, excluant ainsi l’application de la loi cubaine de 1977 qui n’a pas d’effet rétroactif ;

Considérant, ceci rappelé, que les parties ne s’opposent pas sur l’éligibilité de l’oeuvre revendiquée à la protection du droit d’auteur (l’intimée l’indiquant d’ailleurs expressément au § 60 de ses dernières conclusions) mais sur la durée de la protection d’une oeuvre, créée à Cuba par un photographe cubain, dont elles s’accordent à considérer que son pays d’origine, au sens de l’article 7 (8°) de la Convention de Berne, est Cuba où elle a été publiée en 1960 ou 1961 ;

Qu’aux termes de cette dernière disposition :

« Dans tous les cas, la durée sera régie par la loi du pays où la protection est réclamée ; toutefois, à moins que la législation de ce dernier pays n’en décide autrement, elle n’excédera pas la durée fixée dans le pays d’origine de l’oeuvre » ;

Que l’article L 123-12 du code de la propriété intellectuelle, visant l’auteur non ressortissant d’un Etat membre de la Communauté européenne, dispose, quant à lui :

« (') la durée de protection est celle accordée dans le pays d’origine de l’oeuvre sans que cette durée puisse excéder celle prévue à l’article L 123-1 (soit 70 ans suivant l’année du décès de l’auteur) » ;

Qu’il en résulte que la durée de protection dont bénéficie cette oeuvre doit être recherchée dans la loi cubaine ;

Que la durée de protection de la loi espagnole du 10 janvier 1879 applicable à Cuba au moment de la création de l’oeuvre et de sa divulgation, fixée à 80 ans après la mort de l’auteur, a été modifiée par l’entrée en vigueur de la loi du 28 décembre 1977 prévoyant en son article 47 une durée de protection de 25 ans après « l’utilisation de l’oeuvre » ;

Que, contrairement à ce que soutient l’intimée pour affirmer que l’oeuvre est tombée dans le domaine public, il ne peut être considéré que la loi de 1977 s’est appliquée immédiatement, y compris à l’égard des oeuvres existantes et déjà divulguées, et que la loi de 1879 ne pouvait plus trouver application à Cuba à compter de son entrée en vigueur du fait de l’effet immédiat de la loi nouvelle ;

Qu’en effet, si la loi de 1977 a vocation à régir le droit d’auteur pour les situations postérieures à son entrée en vigueur, elle n’a pu porter atteinte aux droits acquis par l’auteur sur son oeuvre et par ses ayants-droit – qu’il s’agisse des conditions lui permettant d’accéder au monopole, de son étendue et de la durée de celui-ci – en vertu des dispositions plus favorables issues de la loi de 1879 ;

Que l’avis de la CENDA de novembre 2003 tout comme les éléments que les appelantes produisent relatifs à la position des autorités ou juridictions cubaines, à des actes dressés par des officiers ministériels, à des avis de juristes cubains, à un contrat avec le FCBC (pièces 40, 42, 75 à 77, 80 à 83) – tous postérieurs à l’entrée en vigueur de la loi de 1977 ' viennent conforter cette appréciation ;

Qu’il suit que la société Maes n’est pas fondée à prétendre que les appelantes ne peuvent plus bénéficier de la protection du droit d’auteur en raison de l’écoulement du délai de protection ;

Qu’il en résulte également que ne peut prospérer le moyen d’irrecevabilité opposé à la demande indemnitaire présentée par Madame X Y en réparation du préjudice moral qu’elle déclare avoir subi et qui est fondé sur un défaut de protection de la photographie à compter des années 1985 ou 1986 ou même 2002 si l’on retient la publication d’un poster, en 1992, par un éditeur italien, ceci par application de la loi cubaine de 1977 ;

Sur la preuve de la contrefaçon

Considérant que pour soutenir que cette preuve n’est pas rapportée, la société Maes expose que les quatre pièces produites à cet effet par les appelantes (pièces 17, 44, 47 et 56) n’ont pas de valeur probante et, s’agissant des deux constats d’huissier sur internet réalisés à leur demande, qu’ils encourent la nullité ;

Considérant, s’agissant de la pièce 17 des appelantes intitulée dans leur bordereau de communication de pièces « copie des images des produits litigieux commercialisés par la société Etablissements Maes JF et éléments comptables relatifs à leur vente en France produits par la société Royal Distribution (avec mise en demeure du 8 avril 2009) », qu’à juste titre l’intimée en conteste la valeur probante pour étayer l’action en contrefaçon dont la cour est saisie ;

Qu’il convient, en effet, de relever que la capture d’écran du site de la société Maes ayant pour titre « portes ouvertes dimanche 10/10/10 de 10 à 18h – Lundi 11/10/10 de 9 à 20h » ne permet pas de prouver qu’il s’agit de produits vendus sur le territoire français ; que les éléments ajoutés par le conseil des appelantes dans son dossier de plaidoiries au moyen d’indications manuscrites sur des « post-it », outre le fait qu’ils contreviennent au principe du contradictoire, sont sans pertinence puisqu’il ne peut être tiré du seul fait que deux produits sont proposés à la vente par cartons de 120 ou de 144 (comme il le sont aussi à l’unité) l’affirmation selon laquelle les produits sont vendus « en grande quantité » ;

Que ce qui pourrait être considéré comme un extrait de deux pages photocopiées de catalogue (la mention « Distribution » étant manuscritement ajoutée à la mention « Royal ») portant sur des « grinders Che » et des briquets rechargeables « Che Revolution » n’a pas date certaine, pas plus que la figuration sur papier libre agrafé aux deux documents précédents d’un « narguilé jaune (ou vert/ou bleu) 25 cm Che Guevara »; qu’ici encore, les indications manuscrites sur « post-it » ne peuvent être prises en considération ;

Que la fiabilité des documents à en-tête « Royal Distribution » qui ne sont pas certifiés par un expert comptable alors que l’intimée les qualifie de « prétendus » se révèle contestable ; que le « comparatif des chiffres déclarés par Maes » est, comme le fait valoir cette dernière, un document fait à soi-même ;

Que le dernier de ce que l’intimée nomme des « documents compilés » en pièce 17 est la mise en demeure adressée à la société Royal Distribution par le conseil des appelants ;

Qu’ainsi, s’il est constant que la contrefaçon se prouve par tout moyens, il n’en reste pas moins qu’il appartient à celui qui en poursuit la reconnaissance de produire des éléments emportant la conviction de la juridiction saisie, ce qui n’est pas le cas en l’espèce ;

Considérant, s’agissant du procès-verbal de constat dressé le 18 octobre 2010 (pièce 44) qu’il ne peut être reproché à l’huissier instrumentaire, sur le fondement de l’article 1^er de l’ordonnance du 02 novembre 1945 modifiée, de ne pas s’en être tenu aux seules constatations matérielles et d’avoir outrepassé sa mission alors qu’il n’a fait que porter en introduction de son acte l’objet de la mission qui lui était confiée (introduisant son constat par la phrase : « Lequel m’expose ») ;

Qu’en revanche, il est vrai que la progression dans la navigation sur internet destinée à recueillir des éléments preuve n’est pas totalement explicitée par l’huissier (justification par impressions d’écran d’une étape, précision sur l’adresse du site consulté à partir d’onglets), de même que peuvent être constatés le caractère incomplet d’un document ou une erreur d’intitulé d’une annexe ;

Que ces maladresses ne revêtent cependant aucun caractère frauduleux, ce que l’intimée ne soutient d’ailleurs pas, si bien qu’elles ne suffisent pas à retirer toute force probante à cet élément de preuve ;

Considérant, s’agissant de la pièce 47 des appelantes intitulée dans le bordereau « produits officiels pour fumeurs, sous licence, de la société Polyflam, Zippo Europe, Zippo USA, Elie Blue et Curly », que pour contester la force probante de cette pièce, la société Maes expose que l’on ignore, par sa présentation, si ce qui est produit correspond à des articles originaux ou à des extraits de catalogues de sociétés avec lesquelles les appelantes semblent avoir conclu des contrats de licence ;

Qu’en ne répondant pas à ce grief ou en s’abstenant de produire, alors qu’il s’agissait d’une preuve raisonnablement accessible, les articles pour fumeurs tels que visés eux-mêmes (ce qui aurait levé toute ambiguïté), les appelantes n’ont pas permis à l’intimée de présenter utilement sa défense ;

Que leur force probante est, par conséquent, contestable ;

Considérant, enfin, s’agissant de la pièce n° 56 des appelantes constituée par le procès-verbal de constat réalisé le 03 février 2012, que l’intimée reprend les mêmes griefs que ceux articulés à l’encontre du premier procès-verbal de constat dressé et produit en pièce 17 ;

Que par mêmes motifs que précédemment, il convient de considérer qu’ils ne sont pas de nature à ôter à cet acte sa force probante ;

Que, pour conclure, les faits de contrefaçon dont les appelantes poursuivent la sanction ne sont donc prouvés que par les deux-procès verbaux précités (qu’il n’y a pas lieu d’écarter des débats ainsi qu’uniquement demandé dans le dispositif des conclusions de l’intimée) et la lettre de mise en demeure adressée à la société française Royal Distribution ;

Sur les faits de contrefaçon

Considérant que les appelantes reprochent à la société Maes d’avoir, depuis 2009 et au moins jusqu’au 03 février 2012, sur sa boutique en ligne, fait de la publicité et commercialisé plusieurs références de produits pour fumeurs qui représentent, reproduisent illicitement et dénaturent grossièrement la photographie en cause, sans mention de son nom et sans qu’aucune autorisation n’ait été préalablement obtenue de l’auteur ou de ses ayants-droit, ni des titulaires des droits patrimoniaux et moraux, violant ainsi les articles L 121-1, L 122-4 et suivants du code de la propriété intellectuelle et les dispositions de la Convention de Berne ;

Que l’originalité de cette photographie est ainsi présentée (page 27/58 des conclusions des appelantes) : « les produits litigieux reproduisent exactement les caractéristiques essentielles de ladite photo, à savoir : la captation par Korda de la rage et la détermination mêlée de souffrance contenues dans le regard du Che qu’il a lui-même ressenties pendant la prise de vue, parvenant à transmettre le pouvoir d’attraction exercé par ce regard. Par ailleurs, il est établi que Korda a doublé la prise de vue et qu’il a procédé à un recadrage de la photo prise à l’horizontale pour parvenir à la photo définitive, éliminant un profil à gauche et un palmier à droite de manière à isoler le portrait de Che Guevara et à le figer à la manière d’une icône, selon ses propres choix et sa sensibilité artistique » ;

Qu’elles identifient comme suit les produits incriminés : cendrier Che (référence 57522) / grinder de marijuana Che (référence XXX, 5 briquets de couleurs variées (référence AB65812) / collection Belflam Che révolution, 5 briquets de couleurs variées (référence AB65830) / metal grinder Che (référence FG62273) / waterpipe yellow Che (référence 62951J) / waterpipe red Che (référence 62951R) / waterpipe black Che (référence 62951N) / waterpipe blue Che (référence 62951B) / waterpipe green Che (référence 62951V) ;

Que la société Maes soutient, quant à elle, qu’aucune preuve n’a été fournie par les appelantes d’une commercialisation ou d’une exploitation en France des articles litigieux, « sous réserve des quelques articles distribués par la firme Royal Distribution » et que les éléments de preuve fournis sont largement insuffisants pour établir la contrefaçon ;

Qu’en outre, elle entend présenter le contexte historique dans lequel intervient l’utilisation, par elle-même, de l’image de Che Guevara qui a massivement fait le tour du monde et expose qu’il échet de faire le départ entre la photographie en noir et blanc prise par Korda et les nombreuses photographies en couleur des années 60 qui sont autant d’images publiques du Che et se retrouvent le long des routes ou sur les billets de banque de la République de Cuba, Madame X Y ne pouvant revendiquer l’exclusivité de la représentation du Che ;

Qu’en l’espèce, poursuit-elle, les briquets «révolution» ne reproduisent pas la photographie de Korda du fait qu’elle a fait réaliser une oeuvre graphique originale, en couleur, à partir d’images du Che, sans lien avec celle-ci, visibles sur le site , et qui a une posture et une tenue toutes différentes ; que les autres illustrations de ses produits ne reprennent pas les éléments de l’image publique du Che (en particulier : béret et veste militaires, étoile) ; qu’en raison des multiples exploitations de cette image par des tiers non inquiétés, comme le prouvent les nombreuses illustrations qu’elle verse aux débats, elle n’avait aucune raison de penser que son exploitation pourrait être répréhensible ; qu’enfin, dans un esprit d’apaisement, elle a cessé la commercialisation de ces produits dès après la réception de la mise en demeure et que la subsistance ponctuelle de produits sur son site, qui ne permettait pas l’achat, résulte d’une erreur informatique ;

Considérant, ceci exposé, que l’intimée n’est pas fondée à prétendre que n’est pas administrée la preuve d’une commercialisation en France, ce qu’elle ne fait d’ailleurs qu’avec réserve, dès lors que l’importation des articles litigieux commercialisés sur le sol français par la société Royal Distribution suffit à le démontrer, pas plus qu’elle ne peut arguer de sa bonne foi, indifférente devant la juridiction civile en cette matière ;

Qu’il appartient aux demanderesses à l’action, sur qui pèse la charge de la preuve de la contrefaçon, de démontrer que les illustrations figurant sur les produits incriminés reprennent, dans la même combinaison, les éléments au fondement de l’originalité de l’oeuvre revendiquée ;

Que force est de constater que les éléments donnant prise au droit d’auteur ne sont pas mis en exergue de façon précise et exhaustive dans la présentation de la photographie d’Ernesto Guevara dit le Che, laquelle n’évoque guère que son regard et le cadrage du photographe ;

Que les appelantes se dispensent, par ailleurs, de procéder à un examen des produits litigieux pris individuellement et de préciser, pour chacun, les éléments de reprise qu’elles incriminent, privant notamment leur adversaire de la faculté d’apporter la réplique sur chacun des articles en cause pour sa défense, hormis pour les briquets qui ont fait l’objet d’une création graphique par une société All In selon facture du 30 octobre 2007 (annexe de la pièce 12 de l’intimée) ;

Qu’elles portent d’autant plus atteinte à ce droit que les pièces qu’elles produisent, à savoir les deux constats précités, à l’exclusion d’un quelconque article pour fumeurs lui-même, donnent à voir des illustrations particulièrement minimalistes (pour certaines de quelques millimètres) ;

Qu’en toute hypothèse et en dépit des affirmations des appelantes selon lesquelles « une comparaison des produits litigieux avec la photo suffit à corroborer l’argument tiré de la reprise des caractéristiques essentielles originales de cette dernière », ces illustrations (qui ne sont pas les « produits litigieux ») ne mettent pas la cour à même de se prononcer sur la reprise susceptible de permettre l’accueil de l’action en contrefaçon ;

Qu’il s’en induit que cette action en contrefaçon ne peut prospérer et que, par conséquent, les demanderesses doivent être déboutées de toutes leurs demandes subséquentes ;

Sur la demande indemnitaire reconventionelle fondée sur l’abus de procédure

Considérant que, formant appel incident, la société Maes reproche aux appelantes de faire montre d’un acharnement abusif ; qu’elle évoque successivement une lettre en amont de la procédure par laquelle elle proposait un règlement amiable compte tenu de la modicité des enjeux (pièce 12), une première procédure ayant donné lieu à un arrêt d’annulation par la présente cour (devenu définitif) du fait de l’irrégularité de l’assignation, une présentation erronée des faits, une action dirigée contre elle seule alors que les appelantes avaient connaissance de l’identité de ses propres fournisseurs, une transaction intervenue avec la société Royal Distribution permettant aux appelantes de bénéficier d’une double indemnisation et plus généralement, la tentative de tromper la religion de la cour ainsi qu’un manque de loyauté à l’égard de la partie adverse ;

Considérant, ceci rappelé, que si la cour n’est saisie que de la présente procédure et qu’il n’y a pas lieu de prendre en considération les griefs articulés dans le cadre de la précédente instance sur le comportement procédural des appelantes ' étant précisé que l’arrêt d’annulation précédemment rendu a prononcé une condamnation au titre des frais non compris dans les dépens et aux dépens exposés par la société Maes ' il n’en demeure pas moins que les appelantes ont commis une faute dans l’exercice de leur droit d’ester en justice ;

Qu’il apparaît, en effet, à la lecture de la lettre de la société Maes du 23 septembre 2009, que celle-ci proposait de mettre un terme au différend avant tout procès selon des modalités raisonnables ; qu’elle écrivait en particulier :

« Pour faire bref procès et sans reconnaissance préjudiciable aucune, nous vous fournissons donc en annexe toutes les statistiques de vente des produits qui pourraient être qualifiés de litigieux (bien que nous refusons totalement une quelconque responsabilité de notre société) et ce en raison des faibles quantités vendues qui ne justifient pas à notre sens les coûts qu’engendreraient pour les parties un procès.

Nous attendons en conséquence une proposition transactionnelle raisonnable de votre part, eût égard à la très faible quantité vendue et à la marge très basse générée par ces ventes (20 % calculé sur le prix de vente).

Nous vous précisons si besoin est que nous ne distribuons plus ce jour les produits faisant l’objet de l’éventuelle transaction » ;

Qu’en ne cherchant pas à donner suite à une offre ainsi présentée (et en exposant, en page 8/58 de leurs écritures que la société belge manquait de transparence sur les quantités vendues et qu’ « à aucun moment ne s’engageait à cesser la commercialisation de l’intégralité des produits litigieux ») mais en choisissant plutôt, dès le 18 novembre 2009, la voie judiciaire comme elles l’ont fait, en particulier sans apporter « toutes les preuves nécessaires à l’appréciation des faits et des actes de contrefaçon », contrairement à ce qu’elles prétendent (en page 49/58 de leurs conclusions), ou encore en ne justifiant des ventes massives alléguées que par des extrapolations critiquables, elles ont agi de manière hasardeuse, causant à la société Maes d’inutiles tracas ;

Que cette faute sera indemnisée par l’allocation d’une somme de 1.000 euros au profit de la société Maes ;

Sur les autres demandes

Considérant que l’équité conduit à condamner les appelantes à verser à la société Maes une somme complémentaire de 5.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Que, déboutées de ce dernier chef de demande, elles supporteront les dépens d’appel ;

PAR CES MOTIFS

Dit n’y avoir lieu à annulation du jugement entrepris ;

Infirme le jugement sauf en ses dispositions relatives aux frais non compris dans les dépens et aux dépens ;

Rejette la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité à agir au titre de l’atteinte aux droits patrimoniaux sur l’oeuvre photographique de Korda intitulé « le Che au béret et à l’étoile » opposée à la société de droit chypriote B C ;

Rejette le moyen tiré de l’écoulement de la durée de protection de cette oeuvre et le moyen d’irrecevabilité à agir au titre de l’atteinte au droit moral sur cette oeuvre de Madame H I X Y fondé sur le défaut de protection de l’oeuvre ;

Dit n’y avoir lieu d’écarter des débats les procès-verbaux de constat sur internet des 18 octobre 2010 et 03 février 2012 ;

Déboute la société B C et Madame X Y de leur action en contrefaçon de droits d’auteur formée à l’encontre de la société de droit belge Etablissements Z F. Maes SA ainsi que de leurs entières demandes subséquentes ;

Condamne in solidum la société B C et Madame X Y à verser à la société Etablissements Z F. Maes SA une somme de 1.000 euros à titre de dommages-intérêts pour abus de procédure ;

Condamne in solidum la société B C et Madame X Y à verser à la société Etablissements Z F. Maes SA la somme complémentaire de 5.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les dépens avec faculté de recouvrement conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

La Greffière P/ la Présidente empêchée