COUR D’APPEL DE PARIS ARRET DU 29 juin 2018

Pôle 5 – Chambre 2

(n°107, 15 pages) Numéro d’inscription au répertoire général : 16/10313 Décision déférée à la Cour : jugement du 11 mars 2016 – Tribunal de grande instance de PARIS -3^e chambre 2^e section – RG n°13/12818

APPELANTES AU PRINCIPAL et INTIMEES INCIDENTES S.A. CONSOMMABLES ET MATERIELS (C.E.M.), agissant en la personne de son président domicilié en cette qualité au siège social situé […] 75015 PARIS Immatriculée au rcs de Paris sous le numéro 350 939 070

S.A.S.U. ITM ALIMENTAIRE INTERNATIONAL (ITM AI), agissant en la personne de son président domicilié en cette qualité au siège social situé […] 75015 PARIS Immatriculée au rcs de Paris sous le numéro 341 192 227 Représentées par M^e Marie-Catherine VIGNES de l’AARPI GRV ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque L 0010 Assistées de M^e Frédéric B plaidant pour la SELARL CABINET BENECH, avocat au barreau de PARIS, toque P 324

INTIMEE AU PRINCIPAL et APPELANTE INCIDENTE Société IMBALL CENTER, société de droit italien, prise en la personne de son président domicilié en cette qualité au siège social situé 1/3 via S. Quasimodo 55023 DIECIMO – LUCCA ITALIE Représentée par M^e Ari ASSAYAG de L’AARPI ASMAR & ASSAYAG, avocat au barreau de PARIS, toque R 261 Assistée de M^e Maria L plaidant pour l’AARPI ASMAR & ASSAYAG, avocat au barreau de PARIS, toque R 261

COMPOSITION DE LA COUR : Après rapport oral, l’affaire a été débattue le 8 mars 2018, en audience publique, devant la Cour composée de : M^me Colette PERRIN, Présidente M^me Véronique RENARD, Conseillère M^me Laurence LEHMANN, Conseillère qui en ont délibéré

Greffière lors des débats : Mme Carole T

ARRET : Contradictoire Par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile Signé par M^me Colette PERRIN, Présidente, et par M^me Carole T, Greffière, présente lors de la mise à disposition.

La société Imball Center (ci-dessous désignée la société Imball) est une société de droit italien de production d’emballages flexibles, notamment d’emballages isothermes.

Elle est titulaire du brevet européen n°EP 1 885 622 (ci-après, le « brevet EP 622 ») portant sur un « sac thermique pour produits alimentaires et d’autres produits similaires » déposé le 29 mai 2006, sous priorité de la demande européenne n° EP 05425403 du 1^er juin 2005, publié le 13 février 2008 et délivré le 4 août 2010.

Elle commercialise un sac isotherme sous le nom de «New Y» reprenant les caractéristiques essentielles de ce brevet.

La société ITM Alimentaire International (ci-après la société ITM) se présente comme étant spécialisée dans le commerce interentreprises en France et à l’étranger et notamment dans l’achat et la commercialisation de marchandises alimentaires et non alimentaires.

La société Consommables Et Matériels (ci-après la société CEM) se présente comme ayant pour objet l’exploitation d’établissements commerciaux ayant notamment comme activité l’acquisition et la vente de tous biens meubles, le référencement de tous matériels ou produits susceptibles de favoriser la standardisation des constructions et des aménagements de tous immeubles et locaux, la négociation des conditions et modalités de fournitures de matériels ainsi que de fournitures de services divers pour le compte de points de vente du secteur de la distribution.

Les sociétés ITM et CEM indiquent être filiales d’une même holding, la société ITM Entreprises.

La société Imball a fourni pendant près de deux ans jusqu’en février 2012 à la société CEM, des sacs mettant en 'œuvre le brevet EP 622. Ayant constaté qu’étaient commercialisés dans les magasins de l’enseigne «Intermarché» des sacs portant le logo « INTERMARCHE » reproduisant selon elle les caractéristiques du brevet EP 622 sans son autorisation, la société Imball a sollicité et obtenu le 29 juillet 2013 l’autorisation de M. le Président du tribunal de

grande instance de Paris de procéder à une saisie-contrefaçon dans les locaux de l’établissement principal de la société ITM Alimentaire International situé […] à VERT LE GRAND (91810), dans les locaux de l’établissement principal de la société C.E.M situés […] à VERT LE GRAND (91810), ainsi qu’à une saisie-contrefaçon dans le magasin de l’enseigne Intermarché situé à GOMETZ LE CHATEL dans lequel elle avait constaté la vente des sacs reproduisant les caractéristiques de son invention.

Ces saisies ont été pratiquées le 31 juillet 2013.

Par acte d’huissier en date du 29 août 2013, la société Imball a assigné les sociétés ITM et CEM devant le tribunal de grande instance de Paris, aux fins de les voir condamnées en contrefaçon des revendications 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 14, 18, 20 et 21 du brevet européen EP 622 et, d’obtenir réparation de ses préjudices.

Par un jugement contradictoire du 11 mars 2016, le tribunal a :

- Rejeté l’exception de nullité du procès-verbal de saisie-contrefaçon du 31 juillet 2013 pratiquée dans les locaux du magasin Intermarché à Gometz le Chatel,
- Prononcé la nullité des revendications 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 14, 18, 20 et 21 du brevet EP 1 885 622,
- Dit que la présente décision, une fois celle-ci définitive, sera transmise, à l’initiative de la partie la plus diligente, à l’Office européen des brevets, aux fins d’inscription au registre européen des brevets,
- Dit qu’en offrant à la vente des copies quasi serviles des sacs isothermes fabriqués par la société Imball Center, la société ITM Alimentaire International et la société Consommables Et Matériels ont commis des actes de concurrence déloyale et de parasitisme,
- Condamné la société ITM Alimentaire International et la société Consommables Et Matériels à payer à la société Imball Center la somme de 500 000 euros à titre de dommages et intérêts,
- Ordonné, une fois la présente décision définitive, la publication dans cinq journaux ou revues au choix de la société Imball Center, aux frais des sociétés ITM Alimentaire International et Consommables Et Matériels, sans que le coût de chaque insertion ne puisse être supérieur à 3.500 euros HT, soit 17.500 euros HT au total, outre la mise en ligne, sur le site internet accessible à l’adresse www.intermarche.com, du communiqué judiciaire suivant :

« Par décision en date du 11 mars 2016, le tribunal de grande instance de Paris (chambre des marques et brevets) a jugé que les sociétés ITM Alimentaire International et Consommables Et Matériels

ont commis des actes de concurrence déloyale au préjudice de la société Imball Center en commercialisant des sacs isothermes reproduisant les caractéristiques essentielles des sacs fabriqués par la société Imball Center et les a condamné à indemniser cette dernière des préjudices qu’elle subis. »,

— Dit que s’agissant de sa mise en ligne, ce communiqué, placé sous le titre « condamnation judiciaire », devra figurer en dehors de toute publicité, être rédigé en caractères gras de police 12, être accessible dans le mois qui suivra le jour où la présente décision sera devenue définitive et pendant une durée de deux mois,

— soit directement sur la première page-écran de la page d’accueil du site,
- soit sur une page du site immédiatement accessible par un lien hypertexte depuis une rubrique (ou une icône) intitulée 'COMMUNIQUE JUDICIAIRE’ et figurant sur la première page-écran de la page d’accueil du site
- Débouté les parties du surplus de leurs demandes,
- Condamné la société ITM Alimentaire International et la société Consommables Et Matériels à payer à la société Imball Center la somme de 50 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,
- Condamné la société ITM Alimentaire International et la société Consommables Et Matériels aux dépens, qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile,
- Dit n’y avoir lieu à exécution provisoire.

Le 4 mai 2016, les sociétés ITM et CEM ont interjeté appel du jugement.

Par leurs dernières conclusions notifiées le 25 novembre 2016, les sociétés ITM et CEM demandent à la cour de :

* Mettre hors de cause la société ITM Alimentaire International

* Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

— Prononcé la nullité des revendications 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 14, 18, 20 et 21 du brevet EP 1 885 622 ;

* Réformer le jugement en ce qu’il a :

— Rejeté l’exception de nullité du procès-verbal de saisie-contrefaçon du 31 juillet 2013 pratiquée dans les locaux du magasin Intermarché à GOMETZ LE CHATEL ;

- Jugé qu’en offrant à la vente des copies quasi serviles des sac isothermes fabriqués par la société Imball Center, la société ITM Alimentaire International et la société Consommables Et Matériels ont commis des actes de concurrence déloyale et de parasitisme ;

- Condamné la société ITM Alimentaire International et la société Consommables Et Matériels à payer à la société Imball Center la somme de 500 000 euros à titre de dommages et intérêts ;

- Ordonné, une fois la décision définitive, la publication dans cinq journaux ou revues au choix de la société Imball Center, aux frais des sociétés ITM Alimentaire International et Consommables Et Matériels, sans que le coût de chaque insertion ne puisse être supérieur à 3.500 euros HT, soit 17.500 euros HT au total, outre la mise en ligne, sur le site internet accessible à l’adresse www.intermarche.com, du communiqué judiciaire suivant :

« Par décision en date du 11 mars 2016, le tribunal de grande instance de Paris (chambre des marques et brevets) a jugé que les société ITM Alimentaire International et Consommables Et Matériels ont commis des actes de concurrence déloyale au préjudice de la société Imball Center en commercialisant des sacs isothermes reproduisant les caractéristiques essentielles des sacs fabriqués par la société Imball Center et les a condamné à indemniser cette dernière des préjudices qu’elle a subis. » ;

— Jugé que s’agissant de sa mise en ligne, ce communiqué, placé sous le titre « condamnation judiciaire », devra figurer en dehors de toute publicité, être rédigé en caractères gras de police 12, être accessible dans le mois qui suivra le jour où la présente décision sera devenue définitive et pendant une durée de deux mois, soit directement sur la première page-écran de la page d’accueil du site, soit sur une page du site immédiatement accessible par un lien hypertexte depuis une rubrique (ou une icône) intitulée 'COMMUNIQUE JUDICIAIRE’ et figurant sur la première page-écran de la page d’accueil du site.

- Condamné la société ITM Alimentaire International et la société Consommables Et Matériels à payer à la société Imball Center la somme de 50 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

* et statuant à nouveau :

- Dire et juger que les opérations de saisie contrefaçon réalisées le 31 juillet 2013 dans les locaux du magasin Intermarché de Gometz le Chatel sont nulles ;

— Dire et juger qu’il n’y a pas de copie quasi-servile des sacs isothermes fabriqués par la société Imball Center par les sociétés ITM Alimentaire International et Consommables Et Matériels ;

- Dire et juger qu’aucun acte de concurrence déloyale et parasitisme n’a été commis par les dites sociétés ITM Alimentaire International et Consommables Et Matériels ;

- Dire et juger que la procédure engagée par la société Imball Center à l’encontre des sociétés Consommables Et Matériels et ITM Alimentaire International est abusive ;

En conséquence,
- Ordonner la restitution des éléments saisis à l’occasion des opérations de saisie-contrefaçon pratiquées le 31 juillet 2013 dans les locaux du magasin Intermarché de Gometz le Chatel
- Débouter la société Imball Center de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions ;

- Condamner la société Imball Center au versement d’une somme d’un montant de 50.000 euros au profit de chacune des sociétés Consommables Et Matériels et ITM Alimentaire International pour action abusive.

- Condamner la société Imball Center à payer à chacune des sociétés Consommables Et Matériels et ITM Alimentaire International la somme de 50.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

- Condamner la société Imball Center aux entiers dépens de l’instance dont distraction au profit du M^e Marie-Catherine VIGNES, Avocats aux offres de droit, conformément à l’article 699 du Code de procédure civile.

Par ses dernières conclusions notifiées le 26 septembre 2016, la société Imball demande à la cour de :

Confirmer le jugement déféré en ce qu’il a :

- Rejeté l’exception de nullité du procès-verbal de saisie-contrefaçon du 31 juillet 2013 pratiquée dans les locaux du magasin Intermarché à GOMETZ LE CHATEL;

- Dit qu’en offrant à la vente des copies quasi-serviles des sacs isothermes fabriqués par la société Imball Center, la société ITM Alimentaire International et la société Consommables Et Matériels ont commis des actes de concurrence déloyale et de parasitisme ;

— Ordonné la publication du communiqué judiciaire dont le texte et les modalités de publication figurent au dispositif dudit jugement ;

- Condamné la société ITM Alimentaire International et la société Consommables Et Matériels à payer à la société Imball Center la somme de 50.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

- Condamné la société ITM Alimentaire International et la société Consommables Et Matériels aux dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile, en ce compris le coût des saisies contrefaçons pratiquées le 31 juillet 2013 ;

Y ajouter que les sociétés ITM Alimentaire International et la société Consommables Et Matériels seront tenues solidairement du paiement desdites condamnations ;

L’infirmer pour le surplus ;

Et, statuant à nouveau :

— Dire et juger que le brevet EP 1 885 622 est valable ;

- Dire et juger que les sociétés Consommables Et Matériels et ITM Alimentaire International se sont rendues coupables de contrefaçon des revendications 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 14, 18, 20 et 21 de la partie française du Brevet No EP 1 168 622, dont la société Imball Center est propriétaire, en important, offrant à la vente, et commercialisant les sacs isothermes Intermarché sur le territoire français ;

- Ordonner, sous astreinte de 10 000 euros par jour de retard à compter de la signification du jugement à intervenir, que les sacs les sacs thermiques qui reproduisent les revendications susmentionnées de la partie française du Brevet No EP 1 168 622 de la société Imball Center , et en général, tout sac thermique reproduisant une ou plusieurs revendications dudit brevet, et ce indépendamment de toute référence commerciale soient rappelés des circuits commerciaux, écartés définitivement de ces circuits et détruits aux frais des sociétés Consommables Et Matériels et ITM Alimentaire International ;

- Interdire, sous astreinte de 10 000 euros par jour de retard à compter de la signification du jugement à intervenir, à la société Consommables Et Matériels et à la société ITM Alimentaire International d’importer, offrir à la vente, vendre, et promouvoir, sur le territoire français, les sacs thermiques qui reproduisent les revendications susmentionnées de la partie française du Brevet n° EP 1 168 622 de la société Imball Center , et en général, tout sac

thermique reproduisant une ou plusieurs revendications dudit brevet, et ce indépendamment de toute référence commerciale ;

- Condamner solidairement les sociétés Consommables Et Matériels et ITM Alimentaire International à payer à la société Imball Center la somme de 1.864.292,55 euros à titre de dommages et intérêts provisionnels en réparation de son préjudice ;

À titre subsidiaire,

— Condamner solidairement Consommables Et Matériels et ITM Alimentaire International à payer à la société Imball Center la somme de 1.647.105, 03 euros à titre de dommages et intérêts provisionnels en réparation de son préjudice ;

En tout état de cause,
- Ordonner la publication de l’arrêt à intervenir, placé sous le titre « condamnation judiciaire » en caractère gras, et ce en français, en anglais, en allemand et en italien, sur la page d’accueil des sites internet accessibles aux adresses http://www.intermarche.com et http://www.mousquetaires.com, cette publication devant être visible par tout internaute et représenter au moins un tiers de la page d’accueil, à l’exclusion de toute représentation de cette publication dans un menu déroulant ou par l’intermédiaire d’un lien hypertexte;

- Dire que cette publication devra être accessible dans les quinze jours la signification de l’arrêt à intervenir et ce, sous astreinte de 1 500 euros par jour de retard, et devra rester en ligne pendant une durée de trois mois ;

- Ordonner la publication du jugement à intervenir dans dix journaux nationaux ou internationaux, périodiques ou revues, au choix de la société Imball Center et aux frais avancés des sociétés C.E.M. et ITM Alimentaire International, sans que le coût global n’excède la somme totale de 50 000 euros HT, dans les quinze jours la signification de l’arrêt à intervenir et ce, sous astreinte de 1 500 euros par jour de retard;

- Dire que la Cour se réservera la liquidation des astreintes fixées par elle;

- Condamner solidairement les sociétés C.E.M. et ITM Alimentaire International à verser à la société Imball Center la somme de 15.000 euros par application de l’article 700 du Code de procédure civile ;

- Condamner solidairement les sociétés C.E.M. et ITM Alimentaire International aux entiers dépens, lesquels seront recouvrés par Maître

Ari Assayag, Avocat à la Cour, dans les conditions de l’article 699 du Code de procédure civile ;

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 1^er février 2018.

MOTIFS

Sur la mise hors de cause de la société ITM Les sociétés appelantes reprochent au jugement de n’avoir pas statué sur la demande de mise hors de cause qui avait été présentée par la société ITM au motif qu’aucun acte de contrefaçon ne pouvait lui être reproché.

La demande de mise hors de cause doit en réalité s’analyser comme une demande de débouté.

La cour saisie de l’entier litige par l’effet dévolutif d’un appel formé par les sociétés CEM et ITM et d’un appel incident de la société IMBALL aura à se prononcer au vu des éléments qui lui sont soumis sur le bien-fondé de l’action.

Sur la validité du procès-verbal de saisie-contrefaçon du 31 juillet 2013

Les sociétés CEM et ITM soutiennent la nullité de la saisie-contrefaçon pratiquée dans les locaux du magasin de l’enseigne INTERMARCHE à Gometz le Chatel le 31 juillet 2013 au motif que le procès-verbal dressé par l’huissier instrumentaire fait apparaître que celui-ci n’était pas porteur de la minute lors des opérations.

La société IMBALL conteste cette lecture du procès-verbal établi par l’huissier instrumentaire et affirme qu’il était bien porteur de la minute au vu de laquelle il agissait.

L’article 495 du Code de procédure civile dispose sur ce point que « l’ordonnance sur requête est motivée. Elle est exécutoire au seul vu de la minute. Copie de la requête et de l’ordonnance est laissée à la personne à laquelle elle est opposée ».

Dès lors l’huissier est en droit d’agir au vu d’une minute et non d’un titre exécutoire mais pour se faire il doit en être porteur.

Or il ressort du procès-verbal contesté que l’huissier agit «en vertu d’une ordonnance rendue par le Président du tribunal de grande instance de Paris le 29 juillet 2013 dont copie a été préalablement signifiée à la partie saisie sur les lieux de la saisie » et l’huissier poursuit en indiquant : « qu’en vertu de l’ordonnance susmentionnée dont je suis porteur, précédemment signifiée '.».

Ces mentions suffisent à s’assurer que l’huissier était bien porteur de la minute de l’ordonnance en vertu de laquelle il agissait.

Il ne peut s’induire du fait qu’il a laissé au saisi une copie de ladite ordonnance le fait qu’il n’était pas lui-même porteur de l’original dont il a fait une copie pour la remettre au saisi.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté le moyen de nullité soulevé de ce chef.

Sur le brevet EP 622

Le brevet dans sa partie descriptive, expose que l’invention porte des améliorations pour des sacs thermiques utilisés généralement pour transporter des produits surgelés.

Il rappelle que les sacs de ce type sont fabriqués partir d’un matériau composite et comprennent généralement une feuille externe, habituellement une feuille en polymère métallisé, une feuille interne en polymère définissant la surface interne du sac et une feuille intermédiaire thermiquement isolante intercalée entre la feuille externe et la feuille interne. Ces feuilles sont pliées définissant ainsi le fond du sac et les feuilles externe et interne sont soudées l’une à l’autre le long des bordures latérales. Une poignée avec un dispositif de fermeture est normalement prévue au niveau de l’embouchure.

Le problème des sacs de ce type est qu’ils possèdent des capacités relativement faibles et peuvent se déchirer s’ils sont excessivement chargés.

L’objet de la présente invention est donc de fabriquer un sac du type précité avec une capacité plus importante, plus pratique à utiliser et moins enclin à se déchirer en cas de charge excessive.

Le brevet comporte 29 revendications dont les 21 premières portent sur un produit, à savoir le sac thermique, et les 8 dernières sur un procédé de fabrication de celui-ci. Il comporte également des figures de 1 à 9.

Les revendications 1 et 22 sont indépendantes, les autres revendications étant des revendications dépendantes.

La société IMBALL n’oppose que les revendications de produit 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 14, 18, 20 et 21.

Le tribunal a jugé nulles ces revendications retenant pour chacune d’elles un défaut d’activité inventive.

La société Imball demande à la cour d’infirmer le jugement et de reconnaître l’activité inventive de ces revendications alors que les sociétés ITM et CEM demandent la confirmation du jugement. L’article 56 de la CBE dispose qu'« une invention est considérée comme impliquant une activité inventive si, pour un homme du métier, elle ne découle pas d’une manière évidente de l’état de la technique ».

Le jugement a retenu à juste titre que l’homme du métier est un fabricant de sacs isothermes et n’est pas contesté sur ce point par les parties.

De même les parties sont en accord avec le jugement et avec la partie descriptive du brevet pour retenir que l’état antérieur de la technique la plus proche est la demande de brevet français pour un «sac isolant portatif flexible» FR 2 550 768 A, publiée le 22 février 1985 (ci-après brevet LINK).

Sur la revendication n°1

La revendication n°1 se lit comme suit :

« 1. Sac thermique constitué d’un matériau composite thermiquement isolant plié pour former un fond et soudé le long de bordures latérales (3) pour former un corps (1) du sac (2) avec une embouchure (5) au niveau de laquelle une poignée (7A, 7B) est appliquée, ladite poignée (7A, 7B) ayant un dispositif de fermeture pour ladite embouchure, ledit matériau composite définissant un fond plié en accordéon opposé à l’embouchure (5) du sac (2) et ladite poignée ayant une longueur plus courte que la longueur de ladite embouchure (5) lorsque le sac est en position aplatie ; caractérisé en ce qu’un élément de raidissement laminaire (15) du fond en accordéon est disposé à l’intérieur du sac (2).»

La revendication est rédigée conformément aux préconisations de la règle 43 avec un préambule «mentionnant la désignation de l’objet de l’invention et les caractéristiques techniques qui sont nécessaires à la définition de l’objet revendiqué, mais qui, combinées entre elles, font partie de l’état de la technique» et une partie caractérisante introduite par l’expression «en ce que» et exposant «les caractéristiques techniques pour lesquelles, en liaison avec les caractéristiques indiquées (au préambule), la protection est recherchée.»

Ainsi si l’invention se rapporte à un produit décrit ayant les éléments suivants :

— un sac thermique

— constitué d’un matériau composite thermiquement isolant

— plié pour former un fond

— soudé le long de bordures latérales pour former un corps du sac

— avec une embouchure au niveau de laquelle une poignée est appliquée,

— ladite poignée ayant un dispositif de fermeture pour ladite embouchure,

— ledit matériau composite définissant un fond plié en accordéon opposé à l’embouchure du sac
- ladite poignée ayant une longueur plus courte que la longueur de ladite embouchure lorsque le sac est en position aplatie ;

Ces éléments ne sont pas inventifs et leur combinaison fait partie de l’état de la technique antérieure.

L’invention porte sur l’adjonction à ces éléments d’un élément de raidissement laminaire du fond en accordéon disposé à l’intérieur du sac.

Le brevet LINK, état de la technique le plus proche, concerne un sac isolant portatif flexible pour le transport des données alimentaires de façon thermiquement isolée et a pour but de permettre de disposer d’un sac isolant portatif qui puisse convenir à un usage multiple et qui puisse être plié de façon à occuper un espace réduit.

La revendication 1 du brevet LINK caractérise l’invention par un sac «manufacturé à partir d’un lamifié à trois couches, la couche extérieure réfléchit les rayonnements, tandis que la couche médiane est thermo- isolante et que la couche intérieure est imperméable aux liquides.». Les revendications 2 à 5 du brevet caractérisent les 3 couches énoncées à la revendication 1.

La figure 3 de ce brevet montre une forme de réalisation qui laisse apparaître un sac pouvant être plié en accordéon et la société IMBALL ne peut être suivie lorsqu’elle indique que la ligne centrale apparaissant sur la dite figure n’est pas compatible avec une forme d’accordéon.

Pour autant, le brevet LINK qui vise à améliorer la fonction isolante du sac et son aspect pratique de pliage ne comporte aucune revendication quant au fond du sac.

Le brevet ne divulgue pas dès lors la partie caractérisante de la revendication 1 à savoir l’élément de raidissement laminaire du fond en accordéon et disposé à l’intérieur du sac pour en améliorer la résistance.

Le brevet US 5158371 déposé le 29 mai 1990 et publié le 27 octobre 1992 (ci-après brevet MORAVEK) produit par les sociétés ITM et CEM intitulé « sac en polymère autoportant et méthode de fabrication » a pour objet de proposer un conteneur en plastique flexible autoportant tel que « lorsqu’il est ouvert au niveau du comptoir de vente au détail, il tiendra et restera dans une position ouverte lorsque le commis charge un produit dans celui-ci. »

Il enseigne à cette fin que le sac doit être pourvu d’un «panneau rigidifiant rectangulaire monté sur pivot qui pivote d’une position abaissée du sac lorsque le sac est pressionné ouvert à une position reposant sur la paroi de fond du sac». Il énonce que ce « panneau rigidifiant » qui peut être soit en carton, soit en plastique est particulièrement utile dans les sacs plastiques comprenant des soufflets de fond.

Les figures 4, 5a, 5b et 5c du brevet illustrent un mouvement de pliage du sac en accordéon et de positionnement du panneau rigidifiant à plat en position ouverte et relevé en position pliée.

Dès lors, l’homme du métier pouvait être incité à rigidifier le fond du sac par l’adjonction d’un panneau rigidifiant.

En outre les sociétés ITM et CEM produisent aux débats 4 sacs isothermes pliables thermiques (INTERMARCHE orange, INTERMARCHE rouge, THIRIET et CARREFOUR), qui faisaient partie de l’état de la technique à la date du dépôt de la demande de brevet EP 622.

L’antériorité de ces 4 sacs ç la date du dépôt du brevet a été retenue par des motifs exacts et pertinents par le tribunal et n’est plus contestée en cause d’appel par la société IMBALL.

Ces quatre sacs comportent des fonds rigidifiés par la présence d’un panneau.

Si les sacs INTERMARCHE orange, THIRIET et CARREFOUR comportent un fond non laminé, le sac INTERMARCHE rouge comporte un élément de raidissement dont l’observation démontre qu’il présente les caractéristiques d’un « élément de raidissement laminaire » et qui selon les mentions portées sur les catalogues produits est en AKYLUX.

Ainsi le jugement doit être confirmé en ce qu’il a retenu que l’homme du métier disposait de tous les éléments pour proposer la revendication 1 du brevet EP 622, sans faire 'œuvre d’activité inventive et prononcé la nullité de la revendication 1 pour défaut d’activité inventive.

Sur les revendications dépendantes n°2 et n°3

La revendication 2 se lit comme suit :

« Sac thermique selon la revendication 1 caractérisé en ce que la différence entre la longueur de la poignée (7A, 7B) et la longueur de ladite embouchure (5) est égale à au moins approximativement la largeur du fond en accordéon, lorsque ledit sac (2) est dans la position en extension».

La revendication 3 se lit comme suit :

« Sac thermique selon la revendication 1, caractérisé en ce que la longueur de ladite poignée (7A, 7B) est sensiblement égale ou légèrement inférieure à la dimension transversale de l’élément de raidissement laminaire (15)».

C’est par de justes motifs que la cour adopte que le tribunal a retenu l’absence d’activité inventive de ces deux revendications au regard du sac INTERMARCHE orange produit aux débats qui divulgue déjà une différence de longueur entre la poignée et l’embouchure ainsi qu’une longueur de poignée sensiblement égale à la dimension de l’élément de raidissement et du brevet FR n°2 828 677 déposé le 17 août 2001 et publié le 14 novembre 2003 (ci-dessous désigné brevet « MARTINEAU ») qui porte sur un dispositif de fermeture pour sac, notamment isotherme, et vise à proposer un tel système de fermeture «procurant une étanchéité parfaite au sac dans tous les types de situation même quand celui-ci est posé» dès lors que la combinaison de ces éléments permettait ainsi à l’homme du métier de concevoir le dispositif revendiqué afin d’assurer à la fois une ouverture maximale du sac et une bonne étanchéité, et ce sans autre activité inventive que la juxtaposition de ses connaissances et de l’art antérieur.

Sur la revendication dépendante n°4

La revendication 4 se lit comme suit :

« Sac thermique selon l’une ou plusieurs des revendications précédentes, caractérisé en ce que ledit élément de raidissement laminaire (15) est séparé du matériau composite formant ledit sac et positionné de façon lâche dans ledit sac(2) ».

L’observation des sacs INTERMARCHE produits aux débats montre que l’élément de raidissement est bien séparé du fond et donc amovible.

De plus c’est par de justes motifs que le tribunal a retenu que le brevet US n° 5 850 911 publié le 22 décembre 1998 (ci-dessous désigné

brevet PAKZAD) porte sur un « sac avec porte-gobelets intégrés » et a pour objet de proposer un dispositif permettant de transporter simultanément les aliments et les boissons d’un repas de substitution de repas-maison de manière simple et efficace qui empêche le déversement de la boisson et que ce brevet évoquait ainsi déjà ce que propose la revendication 4 en indiquant que «le panneau de renforcement est fixé de manière mobile au panneau de fond» et que «lorsqu’un renforcement de panneau n’est pas nécessaire, le panneau de renforcement peut être retiré de la zone intérieure du sac ».

Sur la revendication dépendante n°5

La revendication 5 se lit comme suit :

«Sac thermique selon l’une ou plusieurs des revendications précédentes, caractérisé en ce que ledit

matériau composite est composé d’une première feuille externe (1 A),une deuxième feuille interne (1 B) et une feuille thermiquement isolante (1 C) intercalée entre ladite feuille externe (1 A) et ladite feuille interne (1 B)».

Le brevet LINK ainsi qu’il a été ci-dessus décrit divulguait déjà les trois couches pour permettre la fonction isolante des sacs et les sacs INTERMARCHE orange et rouge sont également constitués de ces 3 couches.

Sur les revendications dépendantes n°6 et n°7

La revendication 6 se lit comme suit :

« Sac thermique selon l’une ou plusieurs des revendications précédentes caractérisé en ce que, dans une position pliée, l’accordéon formant le fond du sac a des bordures biseautées (12) le long desquelles des lignes de soudures (13) sont produites, les bordures biseautées (12) sur chaque côté du sac convergeant dans un coin, les deux coins opposés étant joints par une ligne de pliage (9) du fond en accordéon ».

La revendication 7 se lit comme suit :

« Sac thermique selon les revendications 5 et 6, caractérisé en ce que le long desdites bordures biseautées (12) des soudures sont formées entre des parties opposées de la surface interne de la deuxième feuille interne (1 B) du matériau composite formant le sac (2) ».

le brevet LINK enseigne comme cela est visible sur la figure 3 du dit brevet un fond pliable en accordéon ainsi que des lignes de soudures formant des coins biseautés.

Ce brevet associé aux produits existants et notamment aux sacs INTERMARCHE qui permettent également d’être pliés au niveau du fond, lesquels peuvent ainsi avoir la forme d’un accordéon permettent à l’homme du métier de disposer d’éléments suffisants pour proposer un dispositif tel que celui divulgué dans les revendications 6 et 7, qui ne sont que des modalités d’application de l’art antérieur permettant une ouverture en accordéon du sac, et ce sans que cette divulgation puisse être l’expression d’une activité inventive.

Sur les revendications dépendantes n°10 et n°11

La revendication 10 se lit comme suit :

« sac thermique selon l’une ou plusieurs des revendications précédentes, caractérisées en ce que ledit élément de raidissement laminaire (15) est constitué de plastique alvéolaire ».

La revendication 11 se lit comme suit :

« Sac thermique selon la revendication 10, caractérisé en ce que ledit élément de raidissement laminaire (15) est constitué de polypropylène alvéolaire ».

En l’espèce, il ressort des catalogues produits par les sociétés CEM et ITM, et notamment à partir de 2001, la présence sur le sac INTERMARCHE rouge d’un « fond rigide en AKYLUX » étant précisé que l’AKYLUX est une marque de plaque de polypropylène alvéolaire comme il en est justifié par les sociétés CEM et ITM sans que ce point ne soit contesté. Sur les revendications n°14,18 et 20 La revendication 14 se lit comme suit : « Sac thermique selon la revendication 13, caractérisé en ce que ladite couche extérieure (1 A) est composée d’un stratifié polyester (PET) etpolyéthylène à basse densité (LOPE) ».

La revendication 18 se lit comme suit :

« sac thermique selon l’une ou plusieurs des revendications précédentes, caractérisé en ce que ledit matériau composite a une feuille intermédiaire thermiquement isolante composée d’un matériau polymère moussé ».

La revendication 20 se lit comme suit :

« sac thermique selon l’une ou plusieurs des revendications précédentes sans lequel ledit matériau composite comprend une couche intérieure constituée de polyéthylène à basse densité ».

Il ressort des pièces versées que les sacs INTERMARCHE fabriqués par la société VALEMBAL à compter de la fin de l’année 1996 19 comportaient, selon le cahier des charges émanant de ladite société une couche extérieure composée « d’un complexe polyester se définissant comme suit : 12 micron de polyester métallisé, 40 micron de Polyéthylène basse densité. »;

En outre, il résulte des extraits des catalogues de la société CEM que dès 1994 les sacs thermiques INTERMARCHE sont présentés comme constitués « par un polyester métallisé constituant un véritable écran au rayonnement UV, un film polyéthylène de qualité alimentaire, une poignée brevetée apportant une excellente étanchéité thermique ».

De même, il ressort du brevet LINK que celui-ci divulgue également une couche extérieure constituée par une feuille de polyester métallisée, une couche médiane d’une mousse de polyéthylène réticulé et une couche extérieure d’une couche de polyéthylène normal.

Le brevet MARTINEAU précité divulgue également un sac isotherme « constitué d’une mousse de polyéthylène prise en sandwich entre une feuille de polyéthylène de qualité alimentaire à l’intérieur du sac et une feuille de polyester métallisé sur la surface externe laquelle est déposé une feuille de polyéthylène transparente ».

L’activité inventive fait encore défaut. Sur la revendication 21

La revendication 21 se lit comme suit : « Sac thermique selon l’une ou plusieurs des revendications précédentes, caractérisé en ce que le fond en accordéon dans la position ouverte a une largeur approximativement égale à la moitié de la hauteur du sac ».

Ainsi que le tribunal l’a retenu il ressort des sacs produits aux débats qu’une telle revendication y était déjà divulguée de même que dans la figure 1 du brevet PAKZAD précité de telle sorte que cette revendication ne peut être considérée comme le fruit d’une activité inventive.

Le jugement mérite dès lors confirmation en ce qu’il a prononcé la nullité des revendications 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 14, 18, 20 et 21 du brevet EP 622.

Sur l’action en contrefaçon

Les revendications 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 14, 18, 20 et 21 du brevet EP 622 ayant été annulées, l’action en contrefaçon du chef de ces revendications ne peut prospérer.

Sur l’action en concurrence déloyale et de parasitisme

La concurrence déloyale doit être appréciée au regard du principe de liberté du commerce qui implique qu’un produit qui ne fait pas l’objet de droits de propriété intellectuelle puisse être librement reproduit sous certaines conditions telle l’absence d’un risque volontaire de confusion dans l’esprit de la clientèle sur l’origine du produit.

L’appréciation de la faute au regard du risque de confusion doit résulter d’une approche concrète et circonstanciée des faits de la cause prenant en compte notamment le caractère plus ou moins servile, systématique ou répétitif de la reproduction ou de l’imitation, l’ancienneté d’usage, l’originalité et la notoriété de la prestation copiée.

Le parasitisme, qui s’apprécie dans le même cadre que la concurrence déloyale dont il est une déclinaison mais dont la constitution est toutefois indifférente au risque de confusion, consiste dans le fait pour une personne physique ou morale de profiter volontairement et déloyalement sans bourse délier des investissements, d’un savoir- faire ou d’un travail intellectuel d’autrui produisant une valeur économique individualisée et générant un avantage concurrentiel.

Le tribunal après avoir justement rappelé ces principes a retenu que les sociétés CEM et ITM ont commis des actes de concurrence déloyale et de parasitisme en décidant concomitamment à la cessation de leurs relations commerciales avec la société Imball de s’approvisionner auprès de la société L&A PACKAGING afin de commercialiser à un coût moindre des sacs qui, en connaissance de cause, sont la copie quasi servile des sacs produits par la société Imball, et dont le fabriquant a pu nécessairement profiter du savoir- faire, caractérise une attitude déloyale en ce qu’elle a conduit à mettre sciemment sur le marché en grande quantité des produits quasiment identiques de nature à créer une confusion manifeste avec les produits de cette dernière.

La société Imball demande la confirmation de ce chef sauf à augmenter à la somme de 1.864.292,55 euros le montant des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi et ce à titre provisionnel.

Les sociétés CEM et ITM ont formé appel de ce chef.

Elles exposent justement qu’il doit être fait reproche au tribunal de s’être fondé à tort sur les revendications 1 à 6 du brevet, au demeurant annulées par le jugement, pour apprécier l’éventuelle copie servile alors qu’il n’était pas en possession du sac commercialisé par la société Imball et de n’avoir pas retenu de faits distincts de ceux allégués pour la contrefaçon qui était reprochée. La cour observe qu’elle n’est pas non plus en possession du sac commercialisé par la société Imball avec lequel la confusion pourrait exister.

C’est également à juste titre que les appelantes arguent de l’absence de faute à reproduire un objet non protégé par un droit de propriété intellectuelle et précisent que les sacs commercialisés par la société CEM présentent des caractéristiques usuelles, utilisées depuis longtemps dans le secteur de l’emballage, ou imposées par leur fonction purement technique, comme le démontrent les pièces communiquées (cahier des charges d’un ancien fournisseur de CEM de 1989, catalogues de CEM de 1995, 1998, 2001 et 2004) et que la capacité du sac de 34 litres a été imposée par l’appel d’offre.

S’agissant de la poignée avec une ouverture centrale de 318mm, la cour constate qu’il s’agit en réalité de la reproduction d’une poignée inventée et brevetée par un tiers dans le brevet Martineau. La reprise de cette poignée n’est pas un acte de concurrence déloyale, et la poignée elle-même n’est pas le fruit du savoir-faire de l’intimée.

Enfin, la société Imball ne justifie de l’existence d’un risque de confusion par le public concerné c’est à dire par les acheteurs de sacs pour les commercialiser dans leur réseau de distribution et adhérents du groupement Intermarché, public composé de professionnels. En réalité, les acheteurs n’ont aucun choix des sacs isothermes qu’ils acquièrent dans la mesure où ce choix est opéré par la société CEM qui propose à ses adhérents un seul et unique sac choisi suite à un appel d’offre. Dès lors, l’acheteur ne saurait confondre les sacs livrés par la société L&A Packaging avec ceux de l’intimée.

Il ne peut non plus être retenu la vente des sacs à un prix inférieur, au demeurant non justifié, dès lors qu’il ne s’agit pas d’un vil prix mais seulement d’un prix inférieur.

Enfin, la société Imball ne justifie pas que les sociétés CEM et ITM auraient indûment et de manière déloyale profité des investissements, d’un savoir-faire ou d’un travail intellectuel de la société Imball.

Ainsi la société Imball sera déboutée de ses demandes au titre de la concurrence déloyale et parasitaire et le jugement infirmé de ce chef.

Sur l’abus de procédure

Les appelantes soutiennent que la procédure intentée par la société Imball est constitutive d’un abus de droit.

L’exercice d’une action en justice constitue par principe un droit et ne dégénère en abus pouvant donner naissance à une dette de dommages et intérêts que dans le cas de malice, de mauvaise foi ou d’erreur équipollente au dol.

Les sociétés CEM ET ITM seront déboutées de leurs demandes à ce titre faute pour elles de rapporter la preuve d’une quelconque intention de nuire ou légèreté blâmable de la part de la société Imball qui a pu légitimement se méprendre sur l’étendue de ses droits et d’établir l’existence d’un préjudice autre que celui subi du fait des frais exposés pour sa défense.

Sur les autres demandes

La société Imball qui succombe sera condamnée aux entiers dépens de première instance et d’appel. Les sociétés CEM ET ITM ont dû engager des frais non compris dans les dépens qu’il serait inéquitable de laisser en totalité à leur charge, il y a lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile dans la mesure qui sera précisée au dispositif.

PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement sauf en ce qu’il a :

- rejeté l’exception de nullité du procès-verbal de saisie-contrefaçon du 31 juillet 2013 pratiquée dans les locaux du magasin Intermarché à Gometz le Chatel,
- prononcé la nullité des revendications 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 14, 18, 20 et 21 du brevet EP 1 885 622,

— dit que la présente décision, étant précisé qu’il s’agit désormais du présent arrêt, sera transmise, à l’initiative de la partie la plus diligente, à l’Office Européen des Brevets, aux fins d’inscription au registre européen des brevets,

Et statuant à nouveau :

- déboute la société Imball Center de ses demandes au titre de la contrefaçon des revendications 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 14, 18, 20 et 21 annulées du brevet EP 1 885 622,
- déboute la société Imball Center de ses demandes fondées sur la concurrence déloyale et parasitaire,

— déboute les sociétés Consommables Et Matériels et ITM Alimentaire International de leurs demandes en procédure abusive,
- déboute les parties du surplus de leurs demandes,
- condamne la société Imball Center à payer à chacune des sociétés Consommables Et Matériels et ITM Alimentaire International la somme de 40.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile pour les frais irrépétibles engagés pour la procédure, soit 80 000 euros au total,
- condamne la société Imball Center aux entiers dépens de première instance et d’appel avec distraction au profit de la SCP GALLAND VIGNES.