COUR D’APPEL DE PARIS ARRÊT DU 03 juillet 2018

Pôle 5 – Chambre 1

(n°100/2018, 29 pages) Numéro d’inscription au répertoire général : 16/20760 Décision déférée à la Cour : Jugement du 15 septembre 2016 – Tribunal de Grande Instance de PARIS – RG n° 14/11606

APPELANTS Monsieur Christophe T Représenté par M^e Laurence TAZE BERNARD, avocat au barreau de PARIS, toque : P0241 Assisté de M^e Jean-Christophe G de la SELARL STC Partners, avocat au barreau de PARIS, toque : T07 et de M^e Frédéric G, avocat au barreau de VAL-DE-MARNE, toque : PC 270

La société ROBOTSWIM, SARL, Immatriculée au RCS d’Evry sous le n° 511.445.975. Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège […] 91120 PALAISEAU Représenté par M^e Laurence TAZE BERNARD, avocat au barreau de PARIS, toque : P0241 Assisté de M^e Jean-Christophe G de la SELARL STC Partners, avocat au barreau de PARIS, toque : T07 et de M^e Frédéric G, avocat au barreau de VAL-DE-MARNE, toque : PC 270

INTIMÉES La société SPLASH-TOYS, S.A.S., Immatriculée au registre du commerce et des sociétés d’EVREUX sous le numéro 495.189.359, Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège […] 27640 BREUILPONT Représentée par M^e Frédéric LALLEMENT, de la S BDL Avocats, avocat au barreau de PARIS, toque : P0480 Assistée de M^e Christophe DURAND de l BDL Avocats, avocat au barreau de PARIS, toque : P0480

S YVES B anciennement S AJ ASSOCIES prise en la personne de Maître Yves B pris en sa double qualité d’ancien administrateur et de Commissaire à l’exécution du plan de sauvegarde de la Société SPLASH-TOYS désignée à cette fin par jugements du tribunal de commerce d’Évreux en date des 27 novembre 2014 et 1^er octobre 2015 […] de l’Eure 27000 EVREUX

Représentée par M^e Frédéric LALLEMENT, de la S BDL Avocats, avocat au barreau de PARIS, toque : P0480 Assistée de M^e Christophe DURAND de l BDL Avocats, avocat au barreau de PARIS, toque : P0480

La société DIESBECQ BRIGITTE ET Z MAUD MANDATAIRES-JUDICIAIRES ASSOCIÉS, SCP, immatriculée au RCS de EVREUX sous le n° 381.863.836, agissant par Maître DIESBECQ es qualités de mandataire judiciaire de la société SPLASH-TOYS désignée à cette fin par jugements du tribunal de commerce d’Évreux en date des 27 novembre 2014 et 1^er octobre 2015 Représentée par M^e Frédéric LALLEMENT, de la S BDL Avocats, avocat au barreau de PARIS, toque : P0480 Assistée de M^e Christophe DURAND de l BDL Avocats, avocat au barreau de PARIS, toque : P0480

La société AUCHAN FRANCE, Société Anonyme, Immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de Lille Métropole sous le n°410409460, prise en la personne de ses représentants légaux […] 59650 VILLENEUVE D’ASCQ Représentée par M^e Patricia HARDOUIN de la S 2H Avocats à la cour, avocat au barreau de PARIS, toque : L0056 Assistée de M^e Marie D F de l’AARPI AMA G A substituant M^e Jean- Louis G, avocats au barreau de Paris, toque C1626

COMPOSITION DE LA COUR : L’affaire a été débattue le 23 mai 2018, en audience publique, devant la Cour composée de : Monsieur David PEYRON, Président de chambre M^me Isabelle DOUILLET, Conseillère M. François THOMAS, Conseiller qui en ont délibéré.

Un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions prévues à l’article 785 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Mme Karine ABELKALON

ARRET : •Contradictoire • par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

• signé par David PEYRON, Président de chambre et par Karine ABELKALON, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE M. Christophe T est titulaire des droits de propriété intellectuelle sur le brevet européen n° 2 152 570 (ci-après brevet EP 570) désignant la France intitulé 'Appareil submersible à membranes souples d’étanchéité’ déposé le 5 mai 2008 et délivré le 26 octobre 2011 sous priorité du brevet français n° 0 754 971 déposé le10 mai 2007 auquel il s’est substitué.

Ce brevet, maintenu en vigueur par le paiement régulier des redevances annuelles, a été concédé en licence exclusive à la société ROBOTSWIM, gérée par M. T, par acte sous seing privé du 17 août 2009 inscrit au registre national des brevets le 7 mai 2014.

La société SPLASH-TOYS a pour activité principale l’importation et la commercialisation sous toutes ses formes de jouets, jeux, articles de loisirs et autres bimbeloteries et est le distributeur exclusif des jouets, sous la dénomination 'ROBO FISH', fabriqués par la société hongkongaise ZURU. Par jugement du 27 novembre 2014, le tribunal de commerce d’Évreux a prononcé à son égard une mesure de sauvegarde de justice en désignant M^es B et DIESBECQ en qualité respectivement d’administrateur et de mandataire judiciaires. Par jugement du 1^er octobre 2015, le tribunal de commerce a arrêté le plan de redressement de la société en désignant M^e B en qualité de commissaire à l’exécution du plan.

La société AUCHAN FRANCE, aujourd’hui AUCHAN HYPERMARCHE, exploite des hypermarchés, à l’enseigne AUCHAN, sur le territoire français.

Expliquant avoir découvert la commercialisation par des sociétés de grande distribution, telle la société AUCHAN FRANCE, d’appareils submersibles à propulsion autonome référencés 'ROBO FISH’ sous forme de poissons destinés à des aquariums domestiques, comportant et reproduisant les caractéristiques du brevet EP 570, M. T a, par courrier de son conseil en propriété industrielle du 10 décembre 2012, réitéré le 21 février 2013, mis en connaissance de cause la société AUCHAN FRANCE qui a désigné, dans son courrier en réponse du 28 mars 2013, la société ZURU comme le fabricant des produits.

Les négociations entreprises avec cette dernière n’ayant pas abouti, la société ROBOTSWIM a fait dresser par huissier de justice un procès-verbal de constat d’achat d’un poisson 'ROBO FISH’ dans un magasin à l’enseigne AUCHAN de Villebon-sur-Yvette le 14 mai 2014.

Par ordonnance du 17 juin 2014 rendue sur requête par le délégataire du président du tribunal de grande instance de Paris, M. T et la société ROBOTSWIM ont été autorisés à faire pratiquer une saisie- contrefaçon dans les locaux de la société SPLASH-TOYS à Bueil (Eure). Les opérations de saisie-contrefaçon se sont déroulées le 19 juin 2014.

Estimant les produits saisis par l’huissier à cette occasion en 4 exemplaires sous les références 31314 et 31324 non contrefaisants bien que cette dernière référence fût identique à celle du produit acheté le 14 mai 2014, M. T et la société ROBOTSWIM ont été autorisés, par ordonnance du 3 juillet 2014 rendue sur requête par le délégataire du président du tribunal de grande instance de Paris, à faire pratiquer une saisie-contrefaçon dans les locaux de la société AUCHAN FRANCE à Villebon-sur-Yvette. Les opérations de saisie- contrefaçon se sont déroulées le 7 juillet 2014.

C’est dans ces circonstances que par acte d’huissier des 16 et 17 juillet 2014, M. T et la société ROBOTSWIM ont assigné les sociétés AUCHAN FRANCE et SPLASH-TOYS devant le tribunal de grande instance de Paris en contrefaçon de la partie française de l’enregistrement du brevet EP 570.

M^es B et DIESBECQ, ès qualités, ont été appelés dans la cause.

La société SPLASH-TOYS a appelé en garantie la société ZURU, laquelle n’a pas constitué avocat en première instance.

Par jugement du 15 septembre 2016, le tribunal de grande instance a notamment : • constaté que l’instance avait été poursuivie par M^e B pris en sa qualité d’administrateur devenu commissaire chargé de veiller à l’exécution du plan de sauvegarde et que M^e DIESBECQ pris en sa qualité de mandataire judiciaire de la société SPLASH-TOYS, qui n’était plus en fonction, n’était plus dans la cause, • rejeté le moyen improprement qualifié de fin de non-recevoir par la société SPLASH-TOYS tiré du défaut de déclaration de créance de M. T, • rejeté les demandes reconventionnelles en nullité des revendications 1, 3 et 12 de la partie française du brevet européen n° 2 152 570 présentées par les sociétés SPLASH-TOYS et AUCHAN FRANCE, • rejeté la demande de nullité du procès-verbal de saisie-contrefaçon du 7 juillet 2014 présentée par la société AUCHAN FRANCE,

• dit qu’en offrant à la vente et en vendant en France les produits référencés 31318 et 31324 reproduisant les revendications 1, 3 et 12 du brevet européen n° 2 152 570, la société AUCHAN FRANCE a commis des actes de contrefaçon au préjudice de M. T et de la société ROBOTSWIM,

•dit qu’en important ces mêmes produits référencés 31318 et 31324 reproduisant les revendications 1, 3 et 12 du brevet européen n° 2 152 570, la société SPLASH-TOYS a commis des actes de contrefaçon au préjudice de M. T et de la société ROBOTSWIM,

— déclaré irrecevables les demandes de M. T et de la société ROBOTSWIM tendant : • à la fixation de leurs créances au titre de leur préjudice commercial et moral au passif de la société SPLASH-TOYS pour les ventes antérieures et postérieures au jugement d’ouverture, • à la condamnation 'solidaire’ de la société AUCHAN FRANCE à leur payer des sommes provisionnelles de même montant en réparation de leur préjudice commercial et moral, • rejeté la demande de communication de pièces présentée par M. T et la société ROBOTSWIM,

•interdit aux sociétés AUCHAN FRANCE et SPLASH-TOYS, sous astreinte de 500 euros par infraction constatée pendant 4 mois à compter de l’expiration d’un délai de 15 jours courant dès la signification du jugement, d’importer, d’offrir en vente, de vendre, de commercialiser et de détenir à ces fins des poissons artificiels référencés 31318 et 31324 et tout poisson artificiel comportant une structure identique à ces références,

•rejeté les demandes de publications judiciaires présentées par M. T et la société ROBOTSWIM, • rejeté la demande de garantie de la société SPLASH-TOYS à l’encontre de la société hongkongaise ZURU, • condamné in solidum les sociétés AUCHAN FRANCE et SPLASH- TOYS aux dépens et au paiement à M. T et à la société ROBOTSWIM de la somme de 15 000 € chacun en application de l’article 700 du code de procédure civile, • condamné la société SPLASH-TOYS à garantir la société AUCHAN FRANCE de toute condamnation prononcée à son encontre au titre des frais irrépétibles et des dépens, • ordonné l’exécution provisoire du jugement en toutes ses dispositions.

La société ROBOTSWIM et M. T ont interjeté appel de ce jugement le 18 octobre 2016, intimant la société SPLASH TOYS, ainsi que la S Yves B, en la personne de M^e B, ès qualités d’ancien administrateur et de commissaire à l’exécution du plan de sauvegarde de cette société, et la SCP DIESBECQ ZOLOTARENKO, en la personne de M^e DIESBECQ, pris en sa qualité de mandataire judiciaire, ainsi que la société AUCHAN FRANCE (déclaration d’appel enregistrée sous le n° RG 16/20760).

La société SPLASH TOYS a interjeté appel du même jugement le 25 octobre 2016 intimant la société ZURU (déclaration d’appel enregistrée sous le n° RG 16/21302).

Par ordonnance du 30 mai 2017, le conseiller de la mise en état, dans la procédure n° RG 16/20760, a rejeté la demande de la société ROBOTSWIM et de M. T tendant à la communication par les sociétés AUCHAN FRANCE et SPLASH-TOYS de divers documents comptables concernant les importations, achats et ventes de divers produits ROBO FISH, dont certains ne paraissaient pas être concernés par la procédure en cours.

Dans leurs dernières conclusions numérotées 5 transmises le 9 mai 2018, la société SPLASH-TOYS, la S AJ ASSOCIES et la SCP DIESBECQ ZOLOT ARENKO, ès qualités, respectivement, d’ancien administrateur judiciaire et commissaire à l’exécution du plan de sauvegarde et de mandataire judiciaire, demandent à la cour :

• d’ordonner la jonction des appels inscrits sous les n° de RG 16/20760 et 16/21302,

— sur l’appel inscrit sous le n°16/20760 : • d’infirmer le jugement sauf en ce qu’il a débouté M. T et la société ROBOTSWIN de leur demande de dommages et intérêts, • de dire que M. T est irrecevable à solliciter la fixation d’une créance de dommages et intérêt au passif de la société SPLASH-TOYS, faute de justifier d’une déclaration de créance valable, • de juger nulles les revendications 1, 3 et 12 du brevet EP 2152 570 B1 invoqué par M. T et la société ROBOTSWIM, pour défaut de nouveauté ou d’activité inventive, • de juger nul le procès-verbal de saisie contrefaçon du 7 juillet 2017, • de dire les appelants irrecevables en vertu du principe d’estoppel, à soutenir en appel que les produits présentant des 'picots’ seraient contrefaisants alors qu’ils ont indiqué le contraire en première instance,

• de dire les appelants irrecevables à solliciter pour la première fois en appel la condamnation des intimés sur le fondement de la concurrence déloyale, • de dire qu’aucun fait de contrefaçon ne peut être imputé à la société SPLASH TOYS, • de débouter la société ROBOTSWIM et/ou M. T de l’intégralité de leurs demandes, • de constater que la société ROBOTSWIM ne justifie pas de son préjudice, et en toutes hypothèses, de réduire ce préjudice à de justes proportions, • de débouter la société AUCHAN de toutes ses demandes formées à l’encontre de la société SPLASH TOYS et subsidiairement de dire que sa garantie ne peut aboutir qu’à la fixation de la créance de la société AUCHAN au passif de la société SPLASH-TOYS pour un montant ne pouvant excéder celui déclaré,

— sur l’appel inscrit sous le n°16/21302 :

•d’infirmer le jugement en ce qu’il a rejeté sa demande en garantie à l’encontre de la société ZURU, • de condamner la société ZURU à garantir la société SPLASH TOYS de toute condamnation ou fixation de créance prononcée à son encontre, • de condamner tout succombant à payer à la société SPLASH TOYS la somme de 10 000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 15 mai 2018.

Dans ses dernières conclusions numérotées 5 transmises, postérieurement à la clôture, le 22 mai 2018, la société AUCHAN HYPERMARCHE (anciennement AUCHAN FRANCE) demande à la cour :

SUR LA PROCÉDURE :

•d’ordonner le rabat de l’ordonnance de clôture, •de rejeter la demande de M. T et de la société ROBOTSWIM tendant à voir rejeter ses conclusions et sa pièce 28 qu’elle a signifiée le 14 mai 2018,

SUR LE FOND :

•d’infirmer le jugement et, statuant à nouveau,

à titre principal :

• de juger nulles les revendications 1, 3 et 12 du brevet EP 2 152 570 B1 invoqué par M. T et la société ROBOTSWIM, pour défaut d’activité inventive, • en conséquence, de déclarer M. T et la société ROBOTSWIM irrecevables à agir en contrefaçon à son encontre sur le fondement des articles L. 615-1 et suivants du code de la propriété intellectuelle, • de débouter M. T et la société ROBOTSWIM de l’ensemble de leurs demandes,

à titre subsidiaire :

— sur la nullité du procès-verbal de saisie-contrefaçon : • de juger nul le procès-verbal de saisie-contrefaçon du 7 juillet 2014, réalisé au sein du magasin AUCHAN de Villebon-sur-Yvette, pour défaut de distinction entre les constatations personnelles de l’huissier et celles du conseil en propriété industrielle qui l’assistait, • en conséquence, de juger que M. T et la société ROBOTSWIM ne rapportent pas la preuve des actes de contrefaçon qu’ils allèguent à l’encontre de la société AUCHAN HYPERMARCHE et de les débouter de l’ensemble de leurs demandes,

— sur l’absence de contrefaçon : • de juger que l’ensemble des produits ROBO FISH en cause a été fourni à la société AUCHAN FRANCE par la société SPLASH-TOYS, • de juger que M. T et la société ROBOTSWIM ne démontrent pas que les produits ROBO FISH 31318 et 31324 saisis le 7 juillet 2014 (chez AUCHAN) reproduisent les revendications 1, 3 et 12 du brevet ou, à titre subsidiaire, de juger que les produits ROBO FISH 31318 et 31324 saisis le 7 juillet 2014 ne reproduisent pas la revendication 12 du brevet • de juger que la société SPLASH-TOYS a rapporté la preuve par la production d’un rapport du cabinet de conseil en propriété industrielle GERMAIN & MAUREAU du 3 avril 2013 que les produits ROBO FISH ne reproduisent pas le brevet invoqué, • de juger qu’elle rapporte la preuve de l’absence de caractère contrefaisant des produits ROBO FISH avec picots, •en conséquence, de débouter M. T et la société ROBOTSWIM de l’ensemble de leurs demandes à l’égard de la société AUCHAN HYPERMARCHE, faute d’établir l’existence d’actes de contrefaçon à son encontre, •en toute hypothèse, si par extraordinaire il était considéré qu’elle s’était rendue coupable d’actes de contrefaçon, de juger que seuls les quatre exemplaires de produits ROBO FISH de références 31318 et 31324 analysés et saisis le 7 juillet 2014 au sein du magasin AUCHAN de Villebon-sur-Yvette pourraient être considérés comme

contrefaisants et de débouter M. T et la société ROBOTSWIM de l’ensemble de leurs demandes au titre de la contrefaçon, • de déclarer irrecevables, comme constituant des prétentions nouvelles en cause d’appel, les demandes formulées par M. T et la société ROBOTSWIM visant à voir déclarer contrefaisants les produits ROBO FISH avec picots de référence 31314 et une partie des références 31324 et les produits ROBO FISH, de toutes références, qui auraient été commercialisés par elle-même et la société SPLASH- TOYS en 2012 et après l’assignation du 16 juillet 2014, • en toute hypothèse, de juger que : • M. T et la société ROBOTSWIM ont expressément renoncé en première instance à faire valoir le caractère prétendument contrefaisant des produits ROBO FISH avec picots référencés 31314 et une partie des référencés 31324, • les produits ROBO FISH avec picots ne reproduisent pas les revendications 1, 3 et 12 du brevet, • M. T et la société ROBOTSWIM ne rapportent aucun élément de preuve de la commercialisation et du prétendu caractère contrefaisant des produits ROBO FISH, de toutes références, qui auraient été commercialisés par elle-même et la société SPLASH-TOYS en 2012 et après l’assignation du 16 juillet 2014, • en conséquence, de débouter M. T et la société ROBOTSWIM de l’ensemble de leurs demandes fondées sur le prétendu caractère contrefaisant des produits ROBO FISH avec et sans picots, de toutes références, qui auraient été commercialisés par elle-même et la société SPLASH-TOYS en 2012 et après l’assignation du 16 juillet 2014, • en toute hypothèse, si par extraordinaire il était considéré que les produits ROBO FISH commercialisés par elle-même en 2012 étaient contrefaisants, de déclarer qu’en tant que revendeur des produits ROBO FISH, elle ne peut être tenue responsable, en l’absence de mise en connaissance de cause avant le 13 décembre 2012 par M. T et la société ROBOTSWIM, des actes de commercialisation qui lui sont reproché et, en conséquence, de débouter ces derniers de l’ensemble de leurs demandes à son égard,

— sur le rejet des demandes au titre de la concurrence parasitaire :

•de juger que sont réputées abandonnées les demandes formées par la société ROBOTSWIM sur le fondement de prétendus actes de concurrence parasitaire et qu’en toute hypothèse, la société ROBOTSWIM ne rapporte pas la preuve d’actes de concurrence parasitaire commis par elle-même et en conséquence de la débouter de l’ensemble de ses demandes à cet égard,

à titre infiniment subsidiaire :

•de juger que M. T et la société ROBOTSWIM ne justifient en aucune manière le principe et le quantum des sommes qu’ils réclament à titre de dommages et intérêts en réparation de leurs préjudices commerciaux et moraux, • de rejeter l’ensemble de leurs demandes tendant à voir intégrer dans le calcul de la masse contrefaisante les produits ROBO FISH avec picots référencés 31314 et une partie des référencés 31324, les produits ROBO FISH qui auraient été commercialisés par elle-même et la société SPLASH-TOYS en 2012 et après l’assignation du 16 juillet 2014 et les déclinaisons et accessoires des produits ROBO FISH, dès lors qu’ils ne rapportent pas la preuve du caractère contrefaisant de ces produits, • de rejeter leur demande de la voir condamner in solidum avec la société SPLASH-TOYS, dès lors que l’ensemble des produits importés par cette société ne lui ont pas été vendus ni a fortiori à son magasin de Villebon sur Yvette, au sein duquel ont été saisis les produits prétendument contrefaisants, • -de rejeter les demandes formulées par Monsieur T et la société ROBOTSWIM à titre subsidiaire de la voir condamner in solidum avec la société SPLASH-TOYS au titre d’un prétendu effet tremplin, dès lors qu’ils ne justifient ni du prétendu effet tremplin qu’ils allèguent, ni de la poursuite des ventes par les sociétés intimées et encore moins du caractère prétendument contrefaisant des produits qui auraient été ainsi commercialisés,

•de déclarer irrecevable l’ensemble des demandes indemnitaires formulées par M. T et la société ROBOTSWIM du fait de leur caractère indéterminé et indéterminable faute de ventilation des sommes réclamées et de corrélation claire entre celles-ci et le préjudice qu’ils auraient personnellement subi, •de rejeter les demandes de publication de l’arrêt à intervenir, •en conséquence, de débouter M. T et la société ROBOTSWIM de l’ensemble de leurs demandes,

à titre très infiniment subsidiaire :

•de juger que la société SPLASH-TOYS devra la garantir contre toutes les condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre, • de débouter la société SPLASH-TOYS de l’ensemble de ses demandes formées à son encontre, • de fixer sa créance au passif de la société SPLASH-TOYS au montant des condamnations qui seraient le cas échéant prononcées à son encontre, • de condamner la société SPLASH-TOYS à lui payer la somme de 15 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

en toute hypothèse :

• de rejeter la demande de communication de pièces formulée à son encontre et en toute hypothèse d’ordonner cette communication de pièces sans astreinte, • de condamner la société ROBOTSWIM et M. T à lui payer, respectivement, la somme de 50 000 € et la somme de 20 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’au paiement des frais de traduction des antériorités A1 à A5, au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Dans leurs dernières conclusions numérotées 6 transmises, postérieurement à la clôture, le 16 mai 2018, la société ROBOTSWIM et M. T, appelants, demandent à la cour :

SUR LA PROCÉDURE

•de rejeter les conclusions et la pièce 28 régularisées par la société AUCHAN HYPERMARCHE le 14 mai 2018 sur le fondement des dispositions des articles 15 et 16 du code de procédure civile ou, subsidiairement, d’ordonner le rabat de l’ordonnance de clôture,

SUR LE FOND : • de débouter les sociétés AUCHAN HYPERMARCHE et SPLASH TOYS et les organes de sa procédure de leurs appels incidents, • d’infirmer le jugement en ce qu’il a : • exclu de la masse contrefaisante, la référence 31314 du produit ROBO FISH, • constaté que M^e DIESBECQ pris en sa qualité de mandataire judiciaire de la société SPLASH-TOYS n’est plus en fonction et n’est plus dans la cause, • déclaré irrecevables leurs demandes en fixation de créance et en paiement de dommages et intérêts, • rejeté les demandes de communication de pièces et de publication judiciaire, statuant à nouveau des chefs infirmés : • de dire qu’en important, en offrant à la vente et en vendant le produit ROBO FISH référence 31314, les sociétés SPLASH TOYS et AUCHAN HYPERMARCHE ont commis des actes de contrefaçon des revendications 1, 3 et 12 de la partie française du brevet EP 2 152 570, • de constater que M^e DIESBECQ pris en sa qualité de mandataire judiciaire de la société SPLASH-TOYS est toujours en fonction et par conséquent toujours dans la cause tant qu’il existe une contestation de créance et ce faisant, une admission au passif en attente devant le juge commissaire, • de fixer leur créance au passif de la procédure de sauvegarde de la société SPLASH-TOYS à la somme de 1 100 000 €, soit 350 000 € pour M. T et 750 000 € pour la société ROBOTSWIM, au titre de leurs

préjudices commercial et moral, pour les importations et ventes du produit ROBO FISH intervenues antérieurement au jugement d’ouverture de la procédure de sauvegarde, • de condamner la société AUCHAN HYPERMARCHE à payer : • en réparation de leur préjudice patrimonial résultant des actes de contrefaçon antérieurs au 19 juin 2014, à M. T la somme de 510 000 € et à la société ROBOTSWIM celle de 1 190 000 € à titre de dommages et intérêts, • la somme de 50 000 € à chacun au titre de leur préjudice moral, • de condamner in solidum les sociétés SPLASH-TOYS et AUCHAN HYPERMARCHE à payer à M. T et à la société ROBOTSWIM, respectivement, les sommes de 450 000 € et 1 050 000 € à titre d’indemnités provisionnelles, en réparation de leur préjudice patrimonial résultant des actes de contrefaçon commis après le 27 novembre 2014,

subsidiairement : • de juger que la demande subsidiaire au titre des actes de parasitisme n’est pas nouvelle et comme telle recevable, • de fixer la créance de la société ROBOTSWIM au passif de la procédure de sauvegarde de la société SPLASH-TOYS à la somme de 750 000 €, en réparation du préjudice subi du fait des actes de parasitisme jusqu’au 19 juin 2014 • de condamner la société AUCHAN HYPERMARCHE à payer à la société ROBOTSWIM la somme de 1 190 000 € à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice patrimonial résultant des actes de parasitisme antérieurs au 19 juin 2014, et 50 000 € au titre de son préjudice moral, • de condamner in solidum les sociétés SPLASH-TOYS et AUCHAN HYPERMARCHE à payer à la société ROBOTSWIM, la somme de 1 050 000 € à titre d’indemnité provisionnelle, en réparation de son préjudice patrimonial résultant des actes de parasitisme commis après le 27 novembre 2014,

en tout état de cause : • d’ordonner à la société AUCHAN HYPERMARCHE de leur communiquer, sous astreinte de 5 000 € par jour de retard passé un délai de 30 jours à compter de la signification de l’arrêt à intervenir, une attestation de son commissaire aux comptes justifiant du nombre de produits ROBO FISH comportant les références 31314, 31318 et 31324 achetés et vendus depuis le 13 décembre 2012 et jusqu’à la date de l’arrêt à intervenir, leurs prix d’achats et de reventes, le chiffre d’affaires total réalisé ainsi que l’identité des fournisseurs et l’identité des clients, • d’ordonner à la société SPLASH TOYS de leur communiquer, sous astreinte de 5 000 € par jour de retard passé un délai de 30 jours à

compter de la signification de l’arrêt à intervenir, une attestation de son commissaire aux comptes justifiant du nombre de produits ROBO FISH comportant les références 31314, 31318 et 31324 achetés et vendus depuis le 28 novembre 2014 et jusqu’à la date de l’arrêt à intervenir, leurs prix d’achats et de reventes, le chiffre d’affaires total réalisé ainsi que l’identité des fournisseurs et l’identité des clients, • d’ordonner la publication de l’arrêt à intervenir, aux frais avancés in solidum des intimées, dans trois journaux de leur choix, sans que le coût de chaque insertion ne puisse excéder la somme de 10 000 € HT, • de confirmer le jugement pour le surplus, • de débouter les sociétés AUCHAN HYPERMARCHE, SPLASH TOYS, la S AJ ASSOCIES es-qualité et la S.C.P. DIESBECQ Z ès- qualités, de l’intégralité de leurs demandes, • de condamner in solidum la société SPLASH-TOYS, la S AJASSOCIES es-qualité, la S.C.P. DIESBECQ Z es-qualité et la société AUCHAN FRANCE, à payer la somme de 75 000 € à la société ROBOTSWIM et celle de 25 000 € à M. T en application de l’article 700 du code de procédure civile, outre l’intégralité des frais de constat et de saisie-contrefaçon.

À l’audience de la cour, le 23 mai 2018, avec l’accord de toutes les parties comme indiqué au plumitif d’audience, l’ordonnance de clôture a été révoquée pour admettre les dernières conclusions de la société ROBOTSWIM et de M. T transmises le 16 mai 2016 et celles de la société AUCHAN HYPERMARCHE transmises le 22 mai 2018, et la clôture a été prononcée ce même jour.

MOTIFS DE L’ARRÊT

Considérant qu’en application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, il est expressément renvoyé, pour un exposé exhaustif des prétentions et moyens des parties, aux conclusions écrites qu’elles ont transmises, telles que susvisées ;

Sur la jonction

Considérant que l’intérêt d’une bonne justice ne commande pas d’ordonner la jonction des instances suivies sous les n° de RG 16/20760 et 16/21302 ;

Que la demande de ce chef présentée par la société SPLASH-TOYS sera rejetée ;

Que le présent arrêt est relatif à la procédure numéro n° RG 16/20760 qui concerne le brevet EP 570 (validité, contrefaçon, réparation) ; qu’il sera statué par un arrêt distinct sur la demande de garantie présentée par la société SPLASH TOYS à l’encontre de la société ZURU ;

Sur la situation de M^e DIESBECQ, ès qualités de mandataire judiciaire de la société SPLASH-TOYS

Considérant que les appelants exposent qu’à la suite de la déclaration de leur créance au passif de la société SPLASH TOYS, celle-ci a été contestée par la débitrice et son mandataire, qu’un sursis à statuer a été prononcé par ordonnance en date du 28 juin 2016 rendue par le juge commissaire sur l’admission de cette créance jusqu’à la constatation de cette créance, que le passif de la société SPLASH TOYS n’a donc pas été arrêté et que M^e DIESBECQ reste en fonction ;

Qu’il n’est pas contesté que c’est à tort que le tribunal a dit qu’il avait été mis fin à la mission de M^e DIESBECQ, ès qualités de mandataire judiciaire de la société SPLASH TOYS, lequel intervient régulièrement à la procédure en appel ;

Que le jugement doit être infirmé sur ce point ;

Sur la contrefaçon des revendications du brevet EP 570 Sur la présentation du brevet

Sur le domaine technique de l’invention

Considérant que l’invention, intitulée 'Appareil submersible à membranes souples d’étanchéité', porte sur un appareil submersible à propulsion autonome, comportant des moyens perfectionnés d’étanchéité et 'plus particulièrement [sur] un appareil submersible apte à être immergé en totalité dans un milieu liquide comportant un corps creux fermé de manière étanche, d’axe principal longitudinal au moins un organe d’entraînement de l’appareil en déplacement horizontal et/ou en déplacement vertical, qui est mobile par rapport au corps creux au travers d’une ouverture réalisée dans la paroi du corps et qui comporte au moins une palette plane d’orientation principale longitudinale, qui s’étend à l’extérieur du corps creux et qui est agencée au niveau d’une extrémité axiale du corps pour coopérer avec le milieu dans lequel l’appareil est immergé, des moyens d’actionnement de l’organe d’entraînement, qui sont agencés à l’intérieur du corps creux, une membrane souple pour obturer l’ouverture de manière étanche, qui est apte à se déformer et à coopérer avec l’organe d’entraînement lors du mouvement de l’organe d’entraînement au travers de l’ouverture, pour le déplacement de l’appareil, l’organe d’entraînement comportant une partie de liaison de la palette aux moyens d’actionnement, qui traverse la membrane souple de manière étanche’ (description §2) ;

Que la partie descriptive rappelle qu’il existe de nombreux appareils submersibles ayant des dimensions réduites de l’ordre de quelques

dizaines de centimètres, tels des sous-marins miniaturisés ou des automates imitant la nage d’un poisson qui comportent : • un organe d’entraînement arrière déformable élastiquement en forme de nageoire caudale, fixé au corps creux au niveau de sa base avant qui obture de manière étanche une ouverture arrière du corps qui est traversée par la partie de liaison ; le breveté précise qu’un tel mode de fixation présente toutefois des inconvénients résidant dans la complexité de réalisation, la forme de la base avant devant être complémentaire de la forme de l’ouverture, dans le risque de désolidarisation de la base avant de l’organe d’entraînement d’avec le corps causé par les contraintes exercées sur l’organe d’entraînement et dans l’importance des dimensions de l’ouverture permettant le passage des divers composants de l’appareil qui implique un aspect bombé du corps incompatible avec une conception en forme de poisson (description §3 à 8, document US-A-2006/0000137), • des moyens d’étanchéité par l’intermédiaire d’un joint torique qui s’appuie sur un arbre (§9) ;

Que le breveté souligne enfin l’existence d’un bateau non submersible dont la palette arrière de propulsion est articulée mécaniquement par un arbre et comportant des membranes d’étanchéité indépendantes des moyens d’articulation (description §9, document US-3.361.106) ;

Sur la solution préconisée par l’invention

Considérant que le brevet propose un appareil submersible comportant des moyens d’étanchéité de conception relativement simple, qui sont adaptés aux mouvements de l’organe d’entraînement, et pour lequel l’aspect extérieur du corps de l’appareil peut avoir une forme effilée, l’ouverture étant obturée de manière étanche par une membrane souple qui est apte à se déformer et à coopérer avec l’organe d’entraînement lors du mouvement de cet organe d’entraînement au travers de l’ouverture, pour le déplacement de l’appareil ;

Que le brevet se compose à cette fin de 17 revendications de produit dont une revendication principale 1 et 16 revendications 2 à 17 dépendantes ;

Que seules les revendications 1, 3 et 12 sont opposées par M. T et la société ROBOTSWIM et sont ainsi rédigées :

— revendication 1 : 'Appareil (10) submersible apte à être immergé en totalité dans un milieu liquide comportant :

' un corps (12) creux fermé de manière étanche, d’axe principal longitudinal (A) ;

' au moins un organe d’entraînement (14, 36, 52) de l’appareil (10) en déplacement horizontal et/ou en déplacement vertical, qui est mobile par rapport au corps (12) creux au travers d’une ouverture (22, 44, 56) réalisée dans la paroi du corps (12) et qui comporte au moins une palette (16, 38, 100) plane d’orientation principale longitudinale, qui s’étend à l’extérieur du corps (12) creux et qui est agencée au niveau d’une extrémité axiale (12a, 12b) du corps (12) pour coopérer avec le milieu dans lequel l’appareil (10) est immergé ;

' des moyens d’actionnement (18, 40, 64) de l’organe d’entraînement (14, 36, 52), qui sont agencés à l’intérieur du corps (12) creux,

' une membrane souple (24, 50, 58) pour obturer l’ouverture (22, 44, 56) de manière étanche, qui est apte à se déformer et à coopérer avec l’organe d’entraînement (14, 36, 52) lors du mouvement de l’organe d’entraînement (14, 36, 52) au travers de l’ouverture (22, 44, 56), pour le déplacement de l’appareil (10), l’organe d’entraînement (14, 36, 52) comportant une partie de liaison (20, 42) de la palette (16, 38, 100) aux moyens d’actionnement (18, 40), qui traverse la membrane souple (24, 50) de manière étanche, caractérisé en ce que l’organe d’entraînement (14, 36) est guidé en balayage par rapport au corps (12) autour d’au moins un axe de pivotement (B, C, C2) perpendiculaire à l’axe principal longitudinal (A) par l’intermédiaire de la membrane souple (24, 50), de manière que ledit au moins un axe de pivotement (B, C, C2) est situé au niveau de la membrane souple (24, 50) '

— revendication 3 : 'Appareil (10) selon l’une quelconque des revendications 1 ou 2, caractérisé en ce que l’organe d’entraînement (14) est articulé par rapport au corps (12) autour d’un axe de pivotement (B) d’orientation verticale qui est agencé à une extrémité arrière (12a) du corps (12), et en ce que l’organe d’entraînement (14) comporte une palette (16) longitudinale verticale'

— revendication 12 : 'Appareil (10) selon l’une quelconque des revendications précédentes, caractérisé en ce qu'il comporte un dispositif électronique de commande des moyens d’actionnement (18, 40, 64), qui est monté sur la platine (76)' ;

Sur la définition de l’homme du métier

Considérant que l’homme du métier est celui qui possède les connaissances normales de la technique en cause et est capable, à l’aide de ses seules connaissances et aptitudes professionnelles, de concevoir la solution du problème que propose de résoudre l’invention ;

Que la société AUCHAN HYPERMARCHE soutient que l’homme du métier est un technicien spécialisé dans le domaine des appareils submersibles ;

Que la société SPLASH-TOYS argue que l’homme du métier est un homme de l’art 'normalement compétent, à savoir un spécialiste confirmé dans le domaine concerné mais de qualité moyenne ' ;

Considérant qu’au regard du domaine technique et du problème technique qu’entend résoudre l’invention (proposer des moyens d’étanchéité 'de conception relativement simple’ adaptés aux mouvements de l’organe d’entraînement ) par l’utilisation de moyens connus (la membrane figure en préambule de la revendication 1), il y a lieu d’écarter la définition trop extensive proposée par la société AUCHAN HYPERMARCHE qui ne peut raisonnablement invoquer un simple 'technicien’ qui serait spécialisé dans le domaine des appareils submersibles 'quelle que soit la complexité de ces appareils et celle trop imprécise de la société SPLASH-TOYS, et de confirmer la définition retenue par le tribunal, approuvée par les appelants, selon laquelle l’homme du métier est un technicien, et non un ingénieur, spécialisé dans le domaine des appareils submersibles à propulsion autonome devant être étanches ;

Sur la validité du brevet

Considérant que la société SPLASH-TOYS demande la nullité des revendications 1, 3 et 12 du brevet pour défaut de nouveauté ou d’activité inventive ;

Que la société AUCHAN HYPERMARCHE demande la nullité de ces mêmes revendications pour défaut d’activité inventive ;

Considérant qu’en application de l’article 52 § 1 de la CBE, les brevets européens sont délivrés pour toute invention dans tous les domaines technologiques, à condition qu’elle soit nouvelle, qu’elle implique une activité inventive et qu’elle soit susceptible d’application industrielle ;

Sur l’absence de nouveauté

Considérant qu’en application de l’article 54 de la Convention de Munich du 5 octobre 1973 sur la délivrance de brevets européens (CBE), une invention est considérée comme nouvelle si elle n’est pas comprise dans l’état de la technique, lequel est constitué par tout ce qui a été rendu accessible au public avant la date de dépôt de la demande de brevet par une description écrite ou orale, un usage ou tout autre moyen ; qu’en application du § 3 de cet article, est également considéré comme compris dans l’état de la technique, le contenu de demandes de brevets européens telles qu’elles ont été déposées antérieurement à la date de dépôt de la demande de brevet et qui n’ont été publiées qu’à cette date ou qu’à une date postérieure ; qu’en application de l’article 138 § 1 a) de la CBE, le brevet européen est déclaré nul si l’objet du brevet n’est pas brevetable aux termes des

articles 52 à 57 ; que selon l’article L. 614-12 du code de la propriété intellectuelle, la nullité d’un brevet européen est prononcé en ce qui concerne la France pour l’un des motifs de nullité visés à l’article 138 § 1 de la CBE ;

Que pour être comprise dans l’état de la technique et être privée de nouveauté, l’invention doit s’y trouver toute entière dans une seule antériorité au caractère certain, avec les mêmes éléments qui la constituent, dans la même forme, le même agencement et le même fonctionnement en vue du même résultat technique ;

Considérant que pour la société SPLASH-TOYS, l’invention de M. T porte sur le fait que la nageoire caudale du poisson ROBO FISH est animée par une tige qui est uniquement guidée et maintenue par une membrane en caoutchouc fixée sur le corps du poisson servant à la fois de maintien et de guidage de la tige ; qu’elle argue que l’idée de maintenir un axe par une membrane étanche est d’une totale banalité et se retrouve dans le passe fil utilisé depuis plusieurs décennies, qui est une membrane étanche assurant en outre le maintien et le guidage de l’axe qui la traverse, ou dans la paille pour boire retenue et guidée par un couvercle en caoutchouc étanche, la main de l’homme assurant la fonction de moteur, ou encore dans le maintien et le guidage de l’aiguille d’une seringue par la membrane étanche en caoutchouc d’un bouchon de flacon médical ;

Qu’elle se borne à produire à l’appui de son argumentation une illustration photographique de chacune des trois antériorités invoquées (pages 8 et 9 de leurs conclusions), sans autre indication, notamment de date, ce qui ne permet pas de vérifier que l’invention se retrouve tout entière dans l’une au moins de ces antériorités prétendues, avec les mêmes éléments qui la constituent, dans la même forme, le même agencement et le même fonctionnement en vue du même résultat technique, ni que ces antériorités ont un caractère certain, étant en outre observé qu’il n’est pas démontré ni même soutenu que les objets ou dispositifs dont s’agit sont submersibles ou destinés à être immergés en totalité dans un milieu liquide et qu’ils disposent de moyen de propulsion autonome avec un organe d’entraînement ;

Que ces trois objets ou dispositifs ne peuvent donc pas être destructeurs de nouveauté pour la revendication 1 du brevet ni, par conséquent, pour les revendications 3 et 12 dépendantes ;

Qu’il est constaté que le jugement n’est pas critiqué en ce qu’il a écarté comme antériorité destructrice de nouveauté, la demande de brevet CN 1373308A, publiée le 9 octobre 2002 (antériorité A1), intitulée 'dispositif de propulseur à bras pendulaire Menneimasi’ et aile battante’ ;

Qu’il y a lieu, dans ces conditions, de confirmer le jugement en ce qu’il a rejeté la demande en nullité des revendications 1, 3 et 12 de la partie française du brevet EP 570 pour défaut de nouveauté ;

Sur l’absence d’activité inventive

Considérant que l’article 56 de la CBE dispose que 'Une invention est considérée comme impliquant une activité inventive si, pour un homme du métier, elle ne découle pas de manière évidente de l’état de la technique. Si l’état de la technique comprend des documents visés à l’article 54, paragraphe 3, ils ne sont pas pris en considération pour l’appréciation de l’activité inventive’ ; qu’en application de l’article 138 § 1 a) de la même convention, un brevet doit être annulé 'si l’objet du brevet européen n 'est pas brevetable aux termes des articles 52 à 57' ; que selon l’article L. 614-12 du code de la propriété intellectuelle, la nullité d’un brevet européen est prononcé en ce qui concerne la France pour l’un des motifs de nullité visés à l’article 138 § 1 de la CBE ;

Que l’état de la technique le plus proche à sélectionner doit être pertinent, c’est-à-dire qu’il doit correspondre à une utilisation semblable et appeler le moins de modifications structurelles et fonctionnelles pour parvenir à l’invention revendiquée ; que cet état de la technique le plus proche doit donc viser à atteindre le même objectif ou à obtenir le même effet que l’invention ou au moins appartenir au même domaine technique que l’invention revendiquée ou à un domaine qui lui est étroitement lié ;

Considérant qu’en cause d’appel, la société AUCHAN HYPERMARCHE soutient que l’homme du métier, s’appuyant sur ses propres connaissances et aptitudes, pouvait aisément parvenir à l’invention à partir de la demande de brevet CN 1373308A précitée, publiée le 9 octobre 2002, intitulé 'dispositif de propulseur 'à bras pendulaire Menneimasi’ et aile battante’ (antériorité A1) et constituant l’état de la technique le plus proche, en adaptant le dispositif pyramidal flexible de A1 pour simplifier l’articulation sphérique 21-25 de A1 en assurant l’étanchéité et le guidage de l’appareil submersible, ou, comme elle le soutenait déjà en première instance, à partir de la combinaison du document A1 avec un brevet US 6671995 'Leurre pour la pêche’ (Fishing Lure) publié le 6 janvier 2004 (antériorité A3) ou de la combinaison du document A1 avec un brevet GB 616280 'Améliorations dans les mécanismes à levier’ (Improvements in Lever Mechanisms) déposé le 18 décembre 1945 et délivré le 19 janvier 1949 (antériorité A4) ;

Que la société SPLASH-TOYS soutient qu’il n’y a aucune innovation créatrice dans le procédé divulgué par le brevet, qui aurait été techniquement évident pour tout homme du métier qui connaît le passe fil, utilisé depuis plusieurs décennies, membrane étanche assurant en outre le maintien et le guidage de l’axe qui la traverse, ou

la paille pour boire retenue et guidée par un couvercle en caoutchouc étanche, la main de l’homme assurant la fonction de moteur, ou encore l’aiguille d’une seringue maintenue et guidée par la membrane étanche en caoutchouc d’un bouchon de flacon médical ;

Que les appelants répondent que rien dans l’antériorité A1 n’incite l’homme du métier à adapter le dispositif pyramidal pour en faire une membrane, ni à substituer une membrane à l’articulation sphérique, et même que l’homme du métier aurait été dissuadé de retenir les moyens mis en œuvre dans l’invention objet du brevet EP 570 en partant du document A1 qui concerne un appareil de grande taille et apte à atteindre des profondeurs importantes et donc à supporter de fortes pressions ; qu’ils contestent pareillement la pertinence des combinaisons invoquées du document A1 avec respectivement les documents A3 et A4 ;

Considérant que les trois objets ou dispositifs cités par la société SPLASH-TOYS ne relèvent pas de l’état de la technique antérieur au brevet ou d’un domaine technique voisin ; qu’en outre, l’intimée n’explicite pas comment l’homme du métier pourrait, sans faire preuve d’inventivité, en partant de ces objets ou dispositifs, pris seuls ou combinés entre eux, parvenir à l’invention ;

Considérant que le document A1 invoqué par la société AUCHAN HYPERMARCHE concerne 'un propulseur pour vaisseau pouvant être émergé ou immergé’ (description page 6, ligne 1) ; que l’objectif de l’invention est 'de fournir un dispositif de propulsion à aile battante plus performant que les propulseurs à hélice actuels, moins bruyant et ne laissant pas de sillage, qui non seulement pourra être utilisé sur les navires émergés, mais plus particulièrement sur les vaisseaux sous- marins pour les dispositifs de transport spécifiques de ceux-ci’ (description page 6, lignes 25 à 28) ; que le brevet EP 570, hormis une référence unique dans la partie descriptive à des 'appareils submersibles de dimensions réduites, c’est à dire de l’ordre de quelques dizaines de centimètres', ne définissant pas de dimensions dans ses revendications, les appareils submersibles à propulsion autonome qu’il vise recouvrent les vaisseaux pouvant être immergés désignés par le document A1 et par ailleurs, si le problème technique objectivement posé par A1 est distinct de celui du brevet EP 570, il n’est pas contesté que l’étanchéité de l’appareil, mentionnée à diverses reprises dans la description, constitue un des éléments nécessaires au fonctionnement de l’invention, de sorte que, comme l’a retenu le tribunal, le document A1 relève de l’art antérieur ;

Considérant que la société AUCHAN HYPERMARCHE soutient que l’articulation sphérique 21-25 de l’antériorité A1 remplit la même fonction que la membrane souple du brevet, correspondant aux caractéristiques définies aux lignes 7 à 26 (page 9) de la revendication 1 ; qu’elle fait valoir que l’homme du métier, cherchant à résoudre le problème technique qui se posait à lui – à savoir, simplifier la structure

de la partie dans laquelle est réalisée le guidage (la nageoire de l’antériorité A1) – tout en maintenant une bonne étanchéité, et cherchant par conséquent à trouver un autre système de guidage que l’articulation sphérique 21-25 de A1, qui soit structurellement plus simple et qui assure l’étanchéité, aurait aisément utilisé le dispositif pyramidal flexible 26 de A1, formé notamment par un matériau polymère à haute élasticité, à la façon d’une membrane souple, afin d’obturer l’arrière de l’appareil submersible de manière étanche et de guider l’appareil submersible ;

Considérant que le brevet A1 enseigne un dispositif pyramidal flexible, installé entre le manchon de l’aile battante et le flasque de la queue du vaisseau, dont la structure est 'semblable à celle du jouet populaire du serpent en bambou [' et] est formée par l’assemblage de plusieurs armatures métalliques successives articulées et par l’injection ou la garniture d’un matériau polymère à haute élasticité ce qui [lui] donne un aspect esthétique et réduit les turbulences’ (description, page 9, lignes 8 à 12) ; que la revendication 5 du brevet A1 précise que les extrémités supérieure et inférieure du dispositif pyramidal sont respectivement fixées sur la surface concave de la queue du vaisseau et au manchon sur l’aile battante qui effectue des battements aller- retour pour former un segment de transition pouvant se courber de façon incessante et étant capable de rectifier et de disperser les effets dus aux turbulences du courant, raison pour laquelle il est percé de petits trous traversants permettant d’équilibrer la pression ;

Qu’ainsi, c’est à juste raison que le tribunal a estimé que le dispositif pyramidal flexible a pour unique fonction technique, tant par sa forme extérieure que par sa structure, de réduire les turbulences causées par le battement de l’aile et que, troué transversalement, il n’assure explicitement aucune fonction d’étanchéité, celle-ci étant assurée par des 'joints toriques’ décrits comme suit dans le document A1 : 'Dans les rainures situées dans les orifices des joints sphériques, on installe plusieurs joints toriques, dont la rencontre avec le cylindre qui prolonge la tige supérieure Menneimasi assurera un assemblage à glissière linéaire et étanche. La surface de transfert des joints sphériques et l’origine de la rainure de coulissement du cylindre jouent le rôle d’étanchéificateur contre la pression’ (description, page 8, lignes 19 à 23) et 'Le point A de translation directe du levier situé sur la tige supérieure Menneimasi, en tant que centre du roulement à billes, constitue le seul endroit de part et d’autre du vaisseau présentant un risque de produire une fuite. Particulièrement soumis à la pression environnementale positive, les joints toriques jouent le rôle détanchéificateurs. A l’aide d’une plaque de serrage pressée sur leur orifice et de rondelles filetées serrées directement sur l’orifice de la rainure de coulissement, ils peuvent généralement supporter jusqu’à 400 Mpa de pression, valeur plus pou moins équivalente à une pression de 4 000 mètres de profondeur’ (description, page 11, lignes 21 à 27) ;

Qu’il sera ajouté que, comme le soulignent les appelants, la fonction du dispositif pyramidal flexible est de réduire les turbulences du courant et non pas de permettre le guidage de l’organe d’entraînement de l’appareil comme la membrane souple dans le brevet EP 570 ;

Que dans ces conditions, les raisons ne sont pas démontrées, ni même réellement explicitées, pour lesquelles l’homme du métier – qui n’a pas les capacités d’un inventeur – aurait été incité à adapter ce dispositif pyramidal ne remplissant pas de fonction d’étanchéité et possédant de surcroît une structure métallique complexe (étant formé notamment, comme il a été dit, de l''assemblage de plusieurs armatures métalliques successives articulées') pour assurer les fonctions d’étanchéité et de guidage garanties par la membrane souple du brevet EP 570;

Qu’en outre, les appelants peuvent être suivis quand ils affirment que l’homme du métier aurait été dissuadé de retenir les moyens mis en œuvre dans le document A1 qui concerne un 'vaisseau pouvant être émergé ou immergé, plus particulièrement utilisé pour les dispositifs de transport’ (revendication 1, page 2, lignes 4 et 5), donc nécessairement un appareil de grande taille et apte à atteindre des profondeurs importantes et à supporter d’importantes pressions ;

Qu’en conséquence, le document A1 n’est pas destructeur de l’activité inventive de la revendication 1 du brevet EP 570, pas plus que de celle des revendications dépendantes 3 et 12 ;

Considérant que la société AUCHAN HYPERMARCHE soutient ensuite que les documents A3 et A4 enseignaient à l’homme du métier qu’il était possible de faire passer un organe d’entraînement pivotant au travers d’une membrane souple de manière étanche et d’utiliser cette membrane pour guider l’organe d’entraînement dans son mouvement de pivotement, de sorte que l’homme du métier aurait naturellement pensé à remplacer l’articulation sphérique de A1 par une membrane souple et serait ainsi parvenu, par de simples opérations d’exécution, à l’invention de la revendication 1 du brevet ; qu’elle fait valoir, en ce qui concerne la combinaison de A1 et de A3, que l’homme du métier aurait pensé à remplacer l’articulation sphérique de A1 par un joint d’étanchéité flexible de même type que le joint d’étanchéité flexible 46 du document A3 qui répondait aux exigences de simplicité et d’étanchéité recherchées et aurait disposé ce joint d’étanchéité flexible autour de la tige 9 du système de nageoire de A1 ; qu’en ce qui concerne la combinaison de A1 et de A4, la société AUCHAN HYPERMARCHE argue que l’homme du métier aurait pensé à remplacer l’articulation sphérique de A1 par la membrane souple prévue par A4, une telle membrane constituant une solution de guidage plus simple, garantissant une bonne étanchéité ;

Considérant c’est par des motifs exacts et pertinents, que la cour adopte, que le tribunal a dit que les documents A3 et A4, concernant

respectivement' un leurre pour la pêche à utiliser pour attirer les poissons, en particulier dans les eaux boueuses ou troubles ou lors d’une pêche nocturne’ et le domaine technique de l’aéronautique, ne sont pas des documents de l’état de la technique antérieure et ne relèvent pas des connaissances générales de l’homme du métier, et que par conséquent leur combinaison avec le document A1 (combinaison A1+A3 et combinaison A1 + A4) n’est pas susceptible de constituer des antériorités destructrices de l’activité inventive de la revendication 1 du brevet EP 570 et de celle des revendications dépendantes 3 et 12 (pages 16, 17, 20 et 21 du jugement) ;

Considérant, en conséquence, que le jugement doit être confirmé en ce qu’il a rejeté la demande en nullité des revendications 1, 3 et 12 de la partie française du brevet EP 570 pour absence d’activité inventive ;

Sur la contrefaçon

Sur la validité du procès-verbal de saisie-contrefaçon du 7 juillet 2014

Considérant que les sociétés AUCHAN HYPERMARCHE et SPLASH TOYS soutient que le procès-verbal de saisie-contrefaçon du 7 juillet 2014 encourt la nullité, faute pour l’huissier instrumentaire d’avoir distingué, au sein de ce procès-verbal, ses constatations personnelles et celles du conseil en propriété industrielle qui l’assistait ;

Considérant que c’est par des motifs exacts et pertinents, que la cour adopte, que le tribunal a rejeté cette demande de nullité en relevant notamment que les constations de l’huissier et du conseil en propriété industrielle étaient clairement distinguées et ce, malgré l’absence de guillemets en divers endroits de la description des objets saisis, qui relève de simples erreurs matérielles ;

Que le jugement sera confirmé sur ce point ;

Sur la recevabilité des demandes en contrefaçon en ce qu’elles portent sur les produits présentant des picots et sur des produits commercialisés en 2012 et après l’assignation du 16 juillet 2014

Considérant que la société SPLASH TOYS, au visa du principe de l’estoppel, soulève l’irrecevabilité des appelants à soutenir devant la cour que les produits ROBO FISH présentant des picots seraient contrefaisants, dès lors qu’ils ont indiqué le contraire en première instance ;

Que la société AUCHAN HYPERMARCHE soulève également une fin de non-recevoir concernant la demande portant sur les produits avec picots, arguant qu’il s’agit d’une demande nouvelle en cause appel ; qu’elle soutient que la demande en contrefaçon est également

nouvelle en cause appel, et donc irrecevable, en ce qu’elle porte sur des produits commercialisés par elle-même et la société SPLASH- TOYS en 2012 et après l’assignation du 16 juillet 2014 ;

Considérant que les appelants répondent que leur demande en ce qu’elle porte sur les produits référencés 31314 (donc avec picots) n’est pas nouvelle en appel, qu’en tout état de cause, cette demande tend aux mêmes fins que celles formées en première instance ou en constitue le complément et que la théorie de l’estoppel ne trouve pas application en l’espèce dans la mesure où ils n’ont jamais écrit ou soutenu que la structure avec picots échapperait à la contrefaçon ; qu’ils ajoutent que rien n’établit que la référence 31314 a toujours été commercialisée avec des picots, 'de sorte qu’il y a tout lieu de considérer que des produits ROBO FISH référencés 1314 ont été importés et commercialisés sans picots', que lors de la saisie- contrefaçon du 19 juin 2014 effectuée dans les locaux de la société SPLASH TOYS, l’huissier qui n’avait pu s’assurer le concours de la force publique, n’a pu accéder à l’intégralité du stock et n’a pu saisir que les produits que le gérant a bien voulu choisir et que les produits référencés 31314 constituent à tout le moins des déclinaisons des produits contrefaisants ou des ventes non-contrefaisantes réalisées en raison de l’effet tremplin devant être pris en compte pour chiffrer [leur] préjudice';

Considérant qu’il sera rappelé que lors de la saisie-contrefaçon du 19 juin 2014 effectuée dans les locaux de la société SPLASH TOYS à Bueil, ont été saisis des produits ROBO FISH présentant des picots, référencés 31314 et 31324, et que lors de la saisie-contrefaçon du 7 juillet 2014 réalisée dans les locaux de la société AUCHAN FRANCE à Villebon-sur-Yvette ont été appréhendés des produits ROBO FISH sans picots, référencés 31324 et 31318 ;

Considérant qu’il ressort sans ambiguïté du jugement, qu’en première instance, la société ROBOTSWIM et M. T faisaient valoir que les produits saisis au sein de la société SPLASH TOYS, référencés 31314 et 31324 n’étaient pas contrefaisants (pages 3, 4, 23 du jugement) ; que, de fait, dans leur assignation, ils affirmaient : 'l’examen des produits saisis [dans les locaux de la société SPLASH TOYS à Bueil, le 19 juin 2014], démontre une structure qui n’est pas celle incriminée de contrefaçon telle que par exemple celle du produit étudié précédemment (…) ou du produit (…) objet du procès-verbal de constat dressé au magasin AUCHAN le 14 mai 2014" et ' L’Huissier, assisté de l’Expert, a pu constater [lors de la saisie- contrefaçon opérée dans le magasin AUCHAN à Villebon sur Yvette, le 7 juillet 2014] que contrairement aux produits saisis dans les locaux de la société SPLASH-TOYS, le manchon de la tige ne portait pas d’excroissances ou de picots qui pénétraient dans la demi coque en plastique (). Ce faisant, il est avéré que les produits saisis reproduisent bien les caractéristiques protégées par la revendication 1 du brevet EP 5 152 570" ; que de même, dans leurs dernières conclusions de première

instance transmises le 15 juin 2016, ils confirmaient, dans un titre de leur argumentation, le caractère non contrefaisant de la référence 31314 (a) Référence 31314 ou 31324 non contrefaisante trouvée lors de la première saisie chez SPLASH-TOYS) et mentionnaient à plusieurs reprises la structure non contrefaisante d’une partie des produits saisis (pages 36 et 41 notamment) ;

Que l’estoppel peut être défini comme le comportement procédural d’une partie constitutif d’un changement de position, en droit, de nature à induire son adversaire en erreur sur ses intentions ;

Que le fait pour les appelants de prétendre désormais voir qualifier de contrefaisants les produits ROBO FISH présentant des picots, référencés 31314 et 31324, saisis dans les locaux de la société SPLASH TOYS, est de nature à désorganiser la défense de leurs contradicteurs et caractérise une violation du principe de l’estoppel selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d’autrui ; qu’au demeurant, la société SPLASH-TOYS indique à juste raison que la thèse initialement défendue par la société ROBOTSWIM et M. T, selon laquelle les produits 31314 avec picots saisis dans ses locaux n’étaient pas contrefaisants, a pu l’amener à considérer légitimement qu’elle était en droit d’en poursuivre la commercialisation ; qu’il est en outre observé que si les appelants prétendent voir déclarer contrefaisants les produits référencés 31324 'avec ou sans picots’ (page 36 de leurs conclusions), ils n’indiquent pas explicitement avoir soutenu devant les premiers juges que ces produits 31324 étaient contrefaisants, axant leur argumentation en réponse à la fin de non- recevoir soulevée par leurs adversaires sur la seule référence 31314, ce qui ajoute à l’ambiguïté de leur argumentation sur l’étendue de la contrefaçon alléguée ;

Qu’en conséquence, leur demande en contrefaçon en ce qu’elle porte sur les produits avec picots, référencés 31314 et 31324, sera déclarée irrecevable, sans qu’il puissent utilement invoquer les dispositions des articles 565 ou 566 du code de procédure civile, affirmer sans l’appui d’aucun élément 'que rien n’établit que la référence 31314 a toujours été commercialisée avec des picots’ ou invoquer les circonstances de la saisie-contrefaçon opérée chez SPLASH TOYS, qui ne sauraient justifier le revirement dénoncé par les intimées ;

Que 'l’effet tremplin’ allégué sur la vente de produits non contrefaisants (avec picots) résultant de la vente de produits contrefaisants (sans picots) sera examiné dans l’évaluation des préjudices ;

Considérant en revanche que les appelants sont recevables à former des demandes au titre de produits contrefaisants commercialisés au cours de l’année 2012 et après l’assignation, ces demandes tendant aux mêmes fins que celles soumises au premier juge ou en constituant le complément au sens des articles 565 et 566 du code de procédure civile ; qu’en outre, les appelants observent à juste titre qu’ils sont

recevables à actualiser leurs demandes indemnitaires dans les limites de la prescription ;

Que les fins de non-recevoir de la société AUCHAN HYPERMARCHE seront rejetées de ce chef et le bien-fondé des demandes en ce qu’elles portent sur la commercialisation par cette dernière de produits contrefaisants en 2012 et après l’assignation de juillet 2014 sera examiné ci-après ;

Sur les actes de contrefaçon

Considérant que l’article 64 de la CBE dispose : ' 1 – Sous réserve du paragraphe 2, le brevet européen confère à son titulaire, à compter du jour de la publication de la mention de sa délivrance et dans chacun des États contractants pour lesquels il a été délivré, les mêmes droits que lui conférerait un brevet national délivré dans cet État.

2- Si l’objet du brevet européen porte sur un procédé, les droits conférés par ce brevet s’étendent aux produits obtenus directement par ce procédé.

3 – Toute contrefaçon du brevet européen est appréciée conformément à la législation nationale. ' ;

Qu’en application de l’article L. 613-3 du code de la propriété intellectuelle, sont interdites, à défaut de consentement du propriétaire du brevet : a) La fabrication, l’offre, la mise dans le commerce, l’utilisation, l’importation, l’exportation, le transbordement, ou la détention aux fins précitées du produit objet du brevet ; b) L’utilisation d’un procédé objet du brevet ou, lorsque le tiers sait ou lorsque les circonstances rendent évident que l’utilisation du procédé est interdite sans le consentement du propriétaire du brevet, l’offre de son utilisation sur le territoire français ; c) L’offre, la mise dans le commerce, l’utilisation, l’importation, l’exportation, le transbordement ou la détention aux fins précitées du produit obtenu directement par le procédé objet du brevet ;

Que l’article L. 615-1 du même code dispose : 'Toute atteinte portée aux droits du propriétaire du brevet, tels qu’ils sont définis aux articles L. 613-3 à L. 613-6, constitue une contrefaçon.

La contrefaçon engage la responsabilité civile de son auteur.

Toutefois, l’offre, la mise dans le commerce, l’utilisation, la détention en vue de l’utilisation ou la mise dans le commerce d’un produit

contrefaisant, lorsque ces faits sont commis par une autre personne que le fabricant du produit contrefaisant, n’engagent la responsabilité de leur auteur que si les faits ont été commis en connaissance de cause.' ;

Considérant que la société AUCHAN HYPERMARCHE soutient qu’il n’est pas démontré que les modèles 31318 et 31324 saisis le 7 juillet 2014 dans son magasin reproduisent les revendications 1, 3 et 12 du brevet EP 570 ; qu’elle invoque le rapport du cabinet de conseils en propriété industrielle GERMAIN & MOREAU, selon lequel le produit qui lui avait été soumis ne reproduisait pas la revendication 1 et non plus, par conséquent, les revendications 3 et 12 ; qu’elle indique que les produits en cause ne peuvent, en toute hypothèse, pas contrefaire la revendication 12 qui est dépendante de la revendication 11, seule revendication définissant 'la platine’ à laquelle fait référence la revendication 12, mais qui n’est pas opposée par la société ROBOTSWIM et M. T ;

Que la société SPLASH-TOYS ne conteste pas la réalité de la contrefaçon mais, comme il sera exposé infra, l’imputabilité des actes de contrefaçon ;

Que la société ROBOTSWIM et M. T soutiennent que les produits ROBO-FISH importés et commercialisés par les intimés constituent la contrefaçon des revendications 1, 3 et 12 du brevet ;

Considérant que c’est par des motifs exacts et pertinents, que la cour adopte, que les premiers juges ont estimé que les produits ROBO- FISH référencés 31318 (scellé 1) et 31324 (scellé 3) saisis dans le magasin AUCHAN le 7 juillet 2014 reproduisent les revendications 1, 3 et 12 du brevet EP 570 ;

Qu’il sera ajouté que la contestation de la société AUCHAN HYPERMARCHE fondée sur le rapport GERMAIN & MOREAU est vaine dès lors que ce rapport, établi dans le cadre de la première instance à la demande de la société SPLASH-TOYS, porte sur un produit 'prototype’ remis par la société ZURU, dont la société SPLASH-TOYS affirme qu’il s’agit d’un produit comportant des picots (page 11 de ses conclusions : 'La revendication novatrice et créatrice serait donc que cette membrane sert à la fois de maintien et de guidage de la tige. Or, la version du jouet remise à la société SPLASH- TOYS par la société ZURU ne correspond pas à une telle revendication, car elle présente des « picots » qui servent à guider cette tige d’entraînement de la nageoire caudale du poisson jouet. Ce guidage n 'est donc pas assumé par la membrane mais par ces « picots ») dont le caractère contrefaisant ne peut être invoqué pour les raisons exposées supra et qui ne peut être confondu avec les produits pourvus de picots saisis dans son magasin ;

Sur l’imputabilité des actes de contrefaçon

Considérant que la société AUCHAN HYPERMARCHE soutient que les produits saisis dans son magasin de Villebon sur Yvette ont été fabriqués par la société ZURU et importés en France par la société SPLASH-TOYS qui les lui a fournis ; que sans contester l’offre à la vente et la vente qui lui sont imputées, elle fait valoir que sa responsabilité ne peut être recherchée pour la commercialisation de produits jugés contrefaisants antérieure à sa mise en connaissance de cause le 13 décembre 2012 et que la société ROBOTSWIM et M. T ne rapportent pas la preuve de la commercialisation, par la société SPLASH-TOYS ou par elle-même, de produits ROBO-FISH après juillet 2014 et encore moins du caractère contrefaisant de ces produits ;

Que la société SPLASH-TOYS soutient qu’elle n’a jamais importé ou commercialisé sur le territoire français un produit contrefaisant le brevet ; qu’elle fait valoir, d’une part, qu’aucun produit contrefaisant n’a été saisi dans ses locaux et qu’elle n’a importé, à compter de 2013, que des produits dont il est reconnu qu’ils ne sont pas contrefaisants et dont elle s’était assurée préalablement qu’il ne l’étaient pas, sa bonne foi étant totale, et, d’autre part, que les produits contrefaisants saisis chez AUCHAN, référencés 31318 et 31324, 'ne peuvent provenir que de stocks importés, 'dès 2012" (page 15 de ses conclusions) ou 'jusqu’en 2012"(page 3 de ces mêmes conclusions), directement par AUCHAN via la société AUCHAN EXPORT et qu’elle- même a rachetés, en mai 2013, à AUCHAN avant qu’ils soient ultérieurement écoulés par cette dernière, de sorte qu’elle-même n’en est que le revendeur et que sa responsabilité ne peut être engagée puisqu’il n’est pas démontré qu’elle était susceptible de connaître la contrefaçon, celle-ci n’étant pas apparente et ne pouvant être révélée que par un démontage complet des produits, et donc leur destruction, ainsi que par une analyse technique supposant une expertise qu’elle ne possédait pas ;

Que les appelants répondent en substance que la qualité d’importateur de la société SPLASH TOYS résulte de son nom figurant sur tous les emballages des produits ROBO-FISH et que la thèse de l’intimée sur les prétendus aller-retours des produits contrefaisants entre elle et la société AUCHAN, non étayée, est hautement fantaisiste et révélatrice de contradiction ;

Considérant que le caractère contrefaisant des produits référencés 31318 et 31324 saisis le 7 juillet 2014 dans le magasin AUCHAN étant établi, la société AUCHAN HYPERMARCHE, régulièrement mise en connaissance par courrier du 10 décembre 2012, reçu le 13 décembre 2012, ne conteste pas les actes d’offre en vente et de vente qui lui sont imputables et qui caractérisent des actes de contrefaçon ;

Que force est de constater (cf. page 51 des conclusions des appelants) que sa responsabilité n’est pas recherchée pour la commercialisation de produits contrefaisants antérieurement à sa mise en connaissance de cause du 13 décembre 2012 ;

Que pour tenter d’établir l’existence de ventes de produits contrefaisants jusqu’au 1^er mars 2018 par la société AUCHAN HYPERMARCHE, les appelants reproduisent au sein de leurs écritures une capture d’écran du site Auchan.fr montrant l’offre à la vente d’un jouet pour le bain ROBO FISH avec des accessoires ; que cependant, il n’est pas possible de lire la référence du produit, alors que l’intimée soutient qu’il s’agit d’une référence M482949 étrangère aux faits de la cause ; que les captures d’écran reproduites concernant le site Amazon.fr ne peuvent être opposées à la société AUCHAN HYPERMARCHE ; que la commercialisation de produits contrefaisants après juillet 2014 par la société AUCHAN HYPERMARCHE n’est donc pas démontrée ;

Considérant que c’est à juste raison que le tribunal a estimé qu’il est certain que les produits contrefaisants saisis au sein du magasin AUCHAN le 7 juillet 2014 ont été fournis par la société SPLASH- TOYS, dès lors que les emballages de ces produits mentionnent la dénomination sociale et l’adresse du siège social de cette dernière, le nom de domaine splash-toys.com réservé par l’intéressée en 2006, ainsi que le signe constituant sa marque semi-figurative ; qu’ainsi, comme l’ont retenu les premiers juges, les actes d’importation en vue de l’offre en vente et de vente de ces produits sur le territoire français lui sont imputables matériellement ; qu’il importe peu que la société SPLASH-TOYS ait pu ultérieurement racheter à la société AUCHAN FRANCE un stock de produits, ainsi que le montre la facture du 28 mai 2013 émise par cette dernière concernant un 'retour (…) du 27/12/2012", avant de lui revendre tout ou partie de ce stock ; que pour des motifs exacts et pertinents que la cour adopte, les premiers juges ont dit qu’en raison de sa qualité d’importateur, la société SPLASH- TOYS engageait sa responsabilité en application de L. 613-3 du code de la propriété intellectuelle, sans qu’il doive être démontré qu’elle avait agi en connaissance de cause au sens de L. 615-1 de ce même code ;

Que les captures d’écran reproduites par les appelants du site Amazon.fr montrant l’offre en vente au 1^er mars 2018 de produits ROBO FISH référencés 31318 et 31324 ne permettent pas d’établir que ces produits proviennent de la société SPLASH TOYS et que celle-ci a perpétué les faits de contrefaçon reprochés après juillet 2014 et jusqu’en mars 2018 ;

Sur le parasitisme

Considérant que la demande en parasitisme formée à titre subsidiaire par la société ROBOTSWIM est sans objet ;

Sur les mesures réparatrices

Sur les demandes indemnitaires

Sur la recevabilité des demandes Considérant que la société SPLASH-TOYS soutient que M. T est irrecevable à solliciter la fixation d’une créance de dommages et intérêt à son passif, faute de justifier d’une déclaration de créance valable effectuée dans le délai prescrit par l’article R. 622-24 du code de commerce ;

Que la société AUCHAN HYPERMARCHE demande, quant à elle, la confirmation du jugement en ce qu’il a considéré que les demandes de fixation de créance et de condamnation in solidum étaient irrecevables en raison de leur caractère indéterminé et indéterminable, faute de ventilation des sommes réclamées et de corrélation claire entre celles-ci et le préjudice personnellement subi par chacun des appelants ;

Que les appelants demandent le rejet de ces fins de non-recevoir ;

Considérant que c’est par des motifs exacts et pertinents, que la cour adopte, que le tribunal a estimé que M. T avait procédé valablement à la déclaration de sa créance et rejeté le moyen improprement qualifié de fin de non-recevoir opposé par la société SPLASH-TOYS ;

Que sera également rejetée la fin de non-recevoir présentée par la société AUCHAN HYPERMARCHE, les appelants formant en cause d’appel des demandes en réparation de leurs préjudices respectifs, M. T en qualité de titulaire du brevet et la société ROBOTSWIM en qualité de licencié exclusif intervenant pour solliciter la réparation du préjudice qui lui est propre conformément à l’article L. 615-2 du code de la propriété intellectuelle ;

Sur les dommages et intérêts

Considérant que les appelants demandent chacun, sur le fondement de l’article L. 615-7 alinéa 2 du code de la propriété intellectuelle, l’indemnisation de leurs préjudices patrimonial et moral résultant des actes de contrefaçon, dont une provision, à la charge de la société AUCHAN HYPERMARCHE et de la société SPLASH-TOYS in solidum, au titre des actes de contrefaçon commis après le jugement prononçant l’ouverture de la procédure de sauvegarde de justice à l’égard de cette dernière ; qu’ils sollicitent la fixation du taux de redevance majoré devant servir de base au calcul de la somme forfaitaire prévue à ces dispositions à 16 %, soit le double du taux prévu au contrat de licence conclu entre M. T et la société

ROBOTSWIM (8 % du chiffre d’affaires) ; qu’ils prétendent que la période de référence pour la détermination de la masse contrefaisante court, pour la société SPLASH-TOYS et la société AUCHAN HYPERMARCHE, respectivement, du 16 juillet 2009 (soit 5 ans avant l’assignation) et du 13 décembre 2012 (date de réception de la mise en connaissance de cause) jusqu’à la date de l’arrêt à intervenir ; qu’ils soutiennent que doivent être à tout le moins inclus dans la masse contrefaisante les produits référencés 31318 et 31324 (à défaut des produits référencés 31314), mais aussi les accessoires et déclinaisons des produits ROBO-FISH importés et vendus en France par les deux intimées, qui sont destinés aux produits contrefaisants et dont la vente est nécessairement déclenchée par celle des produits contrefaisants, sans que la société AUCHAN HYPERMARCHE puisse prétendre voir limiter sa responsabilité aux seuls 4 produits sans picots saisis dans ses locaux sauf à priver la saisie-contrefaçon de son utilité, en rappelant que l’intimée n’a pas communiqué ses éléments comptables (stocks, chiffres des ventes…) ; qu’ils ajoutent que leur indemnisation doit prendre en compte leur préjudice lié à 'l’effet tremplin’ qui a permis aux contrefacteurs de vendre des produits non contrefaisants (les produits avec picots, les accessoires et déclinaisons des ROBO- FISH) ; qu’ils soulignent que les chiffres d’affaires connus réalisés par la société AUCHAN FRANCE pour les années 2013 et 2014 (tableau page 59 de leurs conclusions) sont loin de couvrir l’ensemble des agissements contrefaisants (chiffres arrêtés au 19 juin 2014 ; non recensement des multiples déclinaisons des produits ROBO-FISH et de leurs accessoires) ; qu’ils font valoir qu’en l’état des éléments connus, la différence entre les prix de revente au public par la société AUCHAN et les prix d’achat auprès de la société ZURU par la société SPLASH-TOYS laisse apparaître une marge globale de plus de 7 millions d’euros et que le succès du produit ROBO-FISH en 2013 commande de prendre en compte les stocks qui ont nécessairement été vendus depuis la saisie- contrefaçon du 7 juillet 2014 ;

Que la société AUCHAN HYPERMARCHE oppose que les demandes ne sont justifiées ni dans leur principe, ni dans leur quantum ; qu’elle fait valoir que le taux de redevance invoqué qui serait pratiqué en vertu du contrat de licence de brevet ne résulte que d’éléments peu probants et/ou non traduits, notamment une attestation ne respectant pas les formes prescrites par l’article 202 du code de procédure civile, ne permettant pas, en tout état de cause, de retenir un taux de redevance contractuel de plus de 7 %, taux qu’il convient de pondérer compte tenu de l’influence très faible de l’invention dans la commercialisation des produits ROBO-FISH, les produits étant achetés parce qu’il s’agit de jouets colorés et attractifs et non du fait de la présence d’une membrane au sein de la structure permettant le guidage et l’étanchéité ; qu’elle conteste la délimitation de la masse contrefaisante invoquée quant aux périodes retenues et quant aux chiffres d’affaires réalisés en 2013 et 2014, soulignant que le tableau fourni concerne l’ensemble des produits ROBO-FISH acquis par la société SPLASH-TOYS auprès du fabricant ZURU et commercialisés

auprès de ses différents clients, y compris des produits non contrefaisants, référencés 31314 mais aussi 31324 puisqu’il est avéré que les produits référencés 31324 comportent aussi des picots ; qu’elle fait valoir que les accessoires et déclinaisons des produits ROBO-FISH ne peuvent être intégrés à la masse contrefaisante, n’étant pas l’objet du litige, et que les actes de contrefaçon la concernant ne peuvent porter que sur les 4 produits de références 31318 et 31324 saisis et démontés au sein de son magasin ; qu’elle souligne que les bénéfices réalisés ne peuvent être pris en compte dans l’appréciation du préjudice fondée sur l’article L. 615-7 alinéa 2 et argue que 'l’effet tremplin’ allégué n’est pas démontré ; qu’enfin, elle conteste tout préjudice moral, arguant qu’aucune différence de qualité n’est établie entre les poissons artificiels de la société ROBOTSWIM et les poissons ROBO FISH et que cette dernière ne commercialise pas les poissons pour lesquels elle revendique la protection du brevet ;

Que la société SPLASH TOYS répond, quant à elle, que les produits fabriqués par la société ZURU et qu’elle commercialisait en exclusivité en France, sont des jouets destinés à être commercialisés auprès du grand public et que les ventes intervenues n’ont pu constituer un manque à gagner et/ou avoir des conséquences négatives et/ou constituer une perte au sens de l’article L. 615-7 pour la société ROBOTSWIM dont l’activité n’est pas la vente de jouets utilisant le brevet dont elle a obtenu concession, de sorte que la réparation sollicitée ne pourra pas être fixée à hauteur du pourcentage de redevance avancé ; qu’elle fait valoir en outre, que n’ayant pas vendu de références contrefaisantes postérieurement au 27 novembre 2014, elle n’a pu bénéficier d’aucun 'effet tremplin', que la masse contrefaisante ne peut comprendre ni les références 31314 ni les références 31324 puisque ces dernières (saisies dans ses locaux) comprennent des picots, et qu’elle doit donc être limitée à 199 510 produits de référence 31318 ;

Considérant qu’aux termes de l’article L. 615-7 du code de la propriété intellectuelle, pour fixer les dommages et intérêts, la juridiction prend en considération distinctement:

1° Les conséquences économiques négatives de la contrefaçon, dont le manque à gagner et la perte subis par la partie lésée ;

2° Le préjudice moral causé à cette dernière ;

3° Et les bénéfices réalisés par le contrefacteur, y compris les économies d’investissements intellectuels, matériels et promotionnels que celui-ci a retirées de la contrefaçon. Toutefois, la juridiction peut, à titre d’alternative et sur demande de la partie lésée, allouer à titre de dommages et intérêts une somme forfaitaire. Cette somme est supérieure au montant des redevances

ou droits qui auraient été dus si le contrefacteur avait demandé l’autorisation d’utiliser le droit auquel il a porté atteinte. Cette somme n’est pas exclusive de l’indemnisation du préjudice moral causé à la partie lésée ;

Considérant en ce qui concerne la masse contrefaisante, que les demandes concernant les produits référencés 31314 étant irrecevables, ces derniers doivent en être exclus ; que les intimées sont fondées à soutenir que dès lors que les produits référencés 31324 saisis ont présenté à la fois une structure avec picots (donc non contrefaisante) et une structure sans picots (contrefaisante), ne peut être retenue l’intégralité des chiffres de vente et de stock concernant cette référence obtenus lors de la saisie-contrefaçon effectuée dans les locaux de la société SPLASH-TOYS, puisqu’il est impossible de connaître la part de produits contrefaisants pour cette référence 31324 ; que seuls les 2 produits référencés 31324 sans picots saisis et examinés lors de la saisie- contrefaçon effectuée dans le magasin AUCHAN le 7 juillet 2014 doivent entrer dans la masse contrefaisante puisque leur caractère contrefaisant a été vérifié ; que selon les documents remis à l’huissier instrumentaire lors de la saisie- contrefaçon opérée dans les locaux de la société SPLASH-TOYS, celle-ci avait vendu 199 510 produits ROBOFISH référencés 31318 et elle en détenait au jour de la saisie-contrefaçon 18 288 exemplaires ;

Que l''effet tremplin’ allégué n’est étayé, en l’espèce, par aucun élément objectif et ne peut donc conduire à intégrer dans la masse contrefaisante des accessoires ou des déclinaisons non contrefaisantes des produits ROBO-FISH, la société AUCHAN HYPERMARCHE observant de plus avec pertinence qu’il n’est pas établi que les produits contrefaisants sans picots ont été commercialisés avant les produits non contrefaisants comportant des picots ;

Qu’il a été dit supra que la responsabilité de la société AUCHAN HYPERMARCHE ne peut être recherchée que pour la période du 13 décembre 2012 à juillet 2014 et que pour la société SPLASH- TOYS, aucun fait de contrefaçon n’est établi après juillet 2014 ; qu’il s’ensuit que la demande de provision en réparation d’un préjudice patrimonial pour des faits de contrefaçon commis après le 27 novembre 2014, date du jugement d’ouverture de la procédure de sauvegarde de la société SPLASH-TOYS, sera rejetée ;

Que le produit référencé 31318 était revendu par AUCHAN au prix HT de 10,83 € ;

Que comme l’observe la société AUCHAN HYPERMARCHE, les bénéfices réalisés par les contrefacteurs ne sont pas pris en compte dans l’appréciation du préjudice fondée sur l’article L. 615-7 alinéa 2 du code de la propriété intellectuelle ;

Considérant qu’est produit le contrat de licence exclusive liant M. T et la société ROBOTSWIM en date du 17 août 2009, ainsi qu’une attestation dactylographiée de M. B, conseil en propriété industrielle, documents concordants et probants, desquels il ressort que la redevance due par le licencié est égale à 7 % de toute recette perçue pendant la durée du contrat ; que pour réparer les préjudices patrimoniaux résultant de la contrefaçon conformément à l’alinéa 2 de l’article L. 615-7, qui prescrit de tenir compte d’une redevance majorée par rapport à celle qui aurait été due si le contrefacteur avait demandé l’autorisation d’utiliser le droit auquel il a été porté atteinte, il convient de porter ce taux à 11 % ; que la société AUCHAN ne peut être suivie dans son affirmation selon laquelle l’invention a une influence très faible dans la commercialisation du produit ROBO-FISH, dès lors qu’il n’est pas justifié d’autre actif incorporel que le brevet EP 570 qui aurait contribué aux ventes du produit litigieux et que ce produit correspond aux principales revendications du brevet ;

Considérant que M. T, titulaire du brevet, subit un préjudice moral du fait de la contrefaçon qui, en banalisant et, par conséquent, en dévalorisant l’enseignement du brevet, entraîne une atteinte à la valeur de son titre et aux efforts, notamment de recherche, qu’il a consentis pour y parvenir ;

Que selon les informations figurant sur son site internet, la société ROBOTSWIM propose pour les professionnels de l’événementiel des installations comportant notamment des aquariums dans lesquels évoluent des bancs de robots poissons 'formant un ballet aquatique coloré pour le plaisir des yeux’ ; que s’il n’est pas démontré que les produits contrefaisants importés, offerts à la vente et commercialisés par les intimées sont de moindre qualité, elle subit elle aussi un préjudice moral en ce que la contrefaçon banalise, et en cela dévalorise, les produits qu’elle met en oeuvre dans le cadre des prestations qu’elle propose ;

Considérant que la cour est ainsi à même de chiffrer comme suit le préjudice de M. T et de la société ROBOTWIM :

•préjudice patrimonial résultant des actes de contrefaçon : 259 463 € (217 798 produits au prix unitaire de 10,83 € HT x 11 %) à répartir entre M. T titulaire du brevet (30%, soit 77 839 €) et la société ROBOTSWIM licencié (70 %, soit 181 624 €), •préjudice moral résultant des actes de contrefaçon : 15 000 € pour chacun des appelants ;

Sur la condamnation solidaire des sociétés SPLASH TOYS et AUCHAN HYPERMARCHE

Considérant que la société AUCHAN HYPERMARCHE conclut au rejet de la demande de condamnation in solidum avec la société

SPLASH-TOYS, faisant valoir que l’ensemble des produits importés par cette société ne lui ont pas été vendus ;

Considérant que s’il n’est pas prétendu que la société AUCHAN HYPERMARCHE a commercialisé la totalité des produits contrefaisants importés par la société SPLASH-TOYS, il reste que des produits contrefaisants 31318 et 31324 proposés à la vente ont été découverts dans l’un de ses magasins et qu’il est ainsi établi qu’elle a contribué avec la société SPLASH-TOYS à la réalisation du même fait dommageable ; que de plus, elle s’est abstenue de produire aux débats, malgré les demandes réitérées de M. T et de la société ROBOTSWIM, les éléments de comptabilité en sa possession qui auraient seuls permis de déterminer avec précision le nombre de produits contrefaisants achetés auprès de la société SPLASH-TOYS et revendus par elle ; qu’elle ne peut donc se prévaloir de l’incertitude qui subsiste à cet égard de son fait ;

Que dans ces conditions, et tenant compte de ce que la société SPLASH TOYS fait l’objet d’une procédure collective, la cour : • condamnera la société AUCHAN HYPERMARCHE au paiement des sommes ci-dessus déterminées, • fixera les créances de la société ROBOTSWIM et de M. T à l’encontre de la société SPLASH TOYS pour les mêmes montants, • dira que la société SPLASH TOYS sera tenue, le cas échéant, à l’issue des opérations de la procédure de sauvegarde et plus généralement de la procédure collective, du paiement de ces sommes in solidum avec la société AUCHAN HYPERMARCHE ;

Sur les demandes d’interdiction et de publication de la décision

Considérant que le sens de cette décision conduit à confirmer le jugement en ce qu’il a prononcé une mesure d’interdiction sous astreinte à l’encontre des sociétés AUCHAN FRANCE (aujourd’hui AUCHAN HYPERMARCHE) et SPLASH-TOYS de poursuivre les agissements sanctionnés ;

Considérant que le préjudice étant ainsi suffisamment réparé et le risque de poursuite des actes fautifs prévenu, il n’y a pas lieu de faire droit à la demande de publication de cet arrêt ;

Sur la demande de communication de documents comptables

Considérant que la cour ayant tiré les conséquences du défaut de communication par les sociétés mises en cause des éléments comptables de nature à déterminer précisément le nombre de produits litigieux achetés et revendus, il n’y a pas lieu de faire droit à la demande des appelants ;

Sur la demande de garantie formée par la société AUCHAN HYPERMARCHE à l’encontre de la société SPLASH-TOYS

Considérant que pour s’opposer à la demande de garantie formée à son encontre par la société AUCHAN HYPERMARCHE, fondée sur les stipulations de la convention de distribution conclu entre la société SPLASH-TOYS et la société EUROCHAN, agissant pour le compte de la société AUCHAN HYPERMARCHE, la société SPLASH-TOYS fait valoir qu’aucun produit susceptible d’être argué de contrefaçon n’a été saisi en ses locaux et que rien ne permet de dire que les produits saisis chez AUCHAN ne proviennent pas d’un approvisionnement direct antérieur ;

Considérant que c’est par des motifs pertinents et exacts, que la cour adopte, que le tribunal a jugé que la garantie de la société SPLASH- TOYS était due à la société AUCHAN HYPERMARCHE en vertu de l’article 8 des conventions de distribution signées les 11 février 2013 et 27 février 2014 ;

Qu’il sera précisé que la garantie de la société SPLASH-TOYS est due pour l’ensemble des condamnations mises à la charge de la société AUCHAN HYPERMARCHE par le présent arrêt, et non pas seulement pour celles concernant les dépens et frais irrépétibles prononcées par le tribunal ;

Sur les dépens et les frais irrépétibles non compris dans les dépens

Considérant que les sociétés AUCHAN HYPERMARCHE et SPLASH- TOYS qui succombent seront condamnées aux dépens d’appel et garderont à leur charge les frais non compris dans les dépens qu’elles ont exposés à l’occasion de la présente instance ;

Que la société AUCHAN HYPERMARCHE étant garantie par la société SPLASH-TOYS pour l’ensemble des condamnations mises à sa charge par le présent arrêt, sa demande à son encontre sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile sera rejetée ;

Que les dispositions prises sur les dépens et les frais irrépétibles de première instance seront confirmées ;

Que les sommes qui doivent être mises à la charge des sociétés AUCHAN HYPERMARCHE et SPLASH-TOYS in solidum au titre des frais non compris dans les dépens exposés par M. T et par la société ROBOTSWIM peuvent être équitablement fixées à 15 000 € pour chacun des appelants, en ce compris les frais de constat d’achat et de saisie-contrefaçon, ces sommes complétant celles allouées en première instance ;

PAR CES MOTIFS,

LA COUR,

Rejette la demande de jonction présentée par la société SPLASH- TOYS et dit qu’il sera statué par un arrêt distinct sur la demande de garantie formée par la société SPLASH TOYS à l’encontre de la société ZURU,

Confirme le jugement déféré sauf en ce qu’il a :

- constaté que M^e DIESBECQ pris en sa qualité de mandataire judiciaire de la société SPLASH-TOYS n’est plus dans la cause,
- déclaré irrecevables les demandes indemnitaires de M. T et de la société ROBOTSWIM au titre de leur préjudice commercial et moral résultant des actes de contrefaçon, Statuant des chefs infirmés et y ajoutant, Constate que M^e DIESBECQ, ès qualités de mandataire judiciaire de la société SPLASH TOYS, intervient régulièrement à la procédure,

Déclare irrecevables les demandes de M. T et de la société ROBOTSWIM en ce qu’elles portent sur les produits ROBOFISH comportant des picots, référencés 31314 et 31324,

Rejette la fin de non-recevoir présentée par la société AUCHAN HYPERMARCHE concernant les demandes en ce qu’elles portent sur la commercialisation de produits contrefaisants en 2012 et après l’assignation de juillet 2014,

Rejette la fin de non-recevoir présentée par la société AUCHAN HYPERMARCHE tirée de l’indétermination des demandes indemnitaires formées par M. T et la société ROBOTSWIM,

Condamne la société AUCHAN HYPERMARCHE à payer les sommes suivantes :

— à M. T :

- 77 839 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice patrimonial résultant des faits de contrefaçon,
- 15 000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral résultant des faits de contrefaçon,
- à la société ROBOTSWIM :

- 181 624 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice patrimonial résultant des faits de contrefaçon,

—  15 000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral résultant des faits de contrefaçon,

Fixe les créances de M. T et de la société ROBOTSWIM à l’encontre de la société SPLASH TOYS pour les mêmes montants,

Dit que la société SPLASH TOYS sera tenue, le cas échéant, à l’issue des opérations de la procédure de sauvegarde et plus généralement de la procédure collective, du paiement de ces sommes in solidum avec la société AUCHAN HYPERMARCHE ;

Déboute M. T et la société ROBOTSWIM de leur demande de provision au titre de la réparation du préjudice patrimonial résultant de faits de contrefaçon commis après le 27 novembre 2014,

Constate que la demande subsidiaire en parasitisme présentée par la société ROBOTSWIM est sans objet,

Déboute M. T et la société ROBOTSWIM de leurs demandes de publication du présent arrêt et de communication de documents comptables par les sociétés intimées,

Dit que la garantie de la société SPLASH-TOYS est due pour l’ensemble des condamnations mises à la charge de la société AUCHAN HYPERMARCHE par le présent arrêt,

Condamne les sociétés AUCHAN HYPERMARCHE et SPLASH- TOYS in solidum aux dépens d’appel,

Condamne les sociétés AUCHAN HYPERMARCHE et SPLASH- TOYS in solidum à payer à M. T et à la société ROBOTSWIM la somme de 15 000 € chacun en application de l’article 700 du code de procédure civile, en ce compris les frais de constat et de saisie- contrefaçon, ces sommes complétant celles allouées en première instance.