Cour d'appel de Paris, Pôle 1 - chambre 3, 29 septembre 2021, n° 21/00544

Copies exécutoires

REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 3

ARRET DU 29 SEPTEMBRE 2021

(n° , 10 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/00544 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CC4QW

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 17 Novembre 2020 -Président du TJ de PARIS – RG n° 20 / 56665

APPELANTE

S.A.R.L. SPP 19-SANDWICHS,X,PIZZAS 19 prise en la personne de ses représentants légaux, domiciliès en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Sandra OHANA de l’AARPI OHANA ZERHAT, avocat au barreau de PARIS, toque : C1050

Assistée par M^e Mohand MAAMOURI’ avocat au barreau de PARIS, toque : E1740

INTIMES

M. A E Y

[…]

[…]

Représenté par M^e Valérie FIEHL, avocat au barreau de PARIS, toque : E1294

M^me B G H Y

[…]

[…]

[…]

Représentée par M^e Valérie FIEHL, avocat au barreau de PARIS, toque : E1294

M^me C D Y

[…]

[…]

Représentée par M^e Valérie FIEHL, avocat au barreau de PARIS, toque : E1294

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 08 Juin 2021, en audience publique, rapport ayant été fait par M^me Edmée BONGRAND, Conseillère conformément aux articles 804, 805 et 905 du CPC, les avocats ne s’y étant pas opposés.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Patrick BIROLLEAU, Premier Président de chambre

Carole CHEGARAY, Conseillère

Edmée BONGRAND, Conseillère

Greffier, lors des débats : Olivier POIX

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Patrick BIROLLEAU, Premier Président de chambre et par Olivier POIX, Greffier, présent lors de la mise à disposition.

*******

Par acte du 24 juillet 2017, M^me Z Y, M. A Y,M^me B Y et M^me C Y ont donné à bail commercial en renouvellement à la société SPP 19 Sandwichs, X, Pizzas 19 (la société SPP 19) des locaux situés […] à Paris 11^e, moyennant un loyer annuel de 51.958,38 euros, hors charges et hors taxes, payable trimestriellement d’avance.

Des loyers sont demeurés impayés, le bailleur a, par acte du 10 juin 2020, fait délivrer à la société SPP 19 un commandement de payer visant la clause résolutoire, pour une somme de 37.171,14 euros au titre de l’arriéré locatif au 2^e trimestre 2020 inclus.

Par acte d’huissier du 17 septembre 2020, M. A Y, M^me B Y et M^me C Y ont fait assigner la société SPP 19 aux fins de voir constater l’acquisition de la clause résolutoire, obtenir l’expulsion de la société SPP 19, obtenir le paiement de la somme provisionnelle de 44.543,87 euros au titre de l’arriéré locatif.

Par ordonnance réputée contradictoire du 17 novembre 2020, le juge des référés du tribunal judiciaire de Paris a :

— Constaté l’acquisition de la clause résolutoire insérée au bail a la date du 10 juillet 2020 ;

— Ordonné, à défaut de restitution volontaire des lieux dans les quinze jours de la signification de la présente ordonnance, l’expulsion de la SARL SPP 19 Sandwichs, X, Pizzas 19 et de tout occupant de son chef des lieux situés à Paris (11^e) 26, avenue de la République avec le concours,

en tant que de besoin, de la force publique et d’un serrurier ;

— Dit, en cas de besoin, que les meubles se trouvant sur les lieux seront remis aux frais de la personne expulsée dans un lieu désigné par elle et qu’à défaut, ils seront laissés sur place ou entreposés en un autre lieu approprié et décrits avec précision par l’huissier chargé de l’exécution, avec sommation à la personne expulsée d’avoir à les retirer dans un délai de quatre semaines à l’expiration duquel il sera procédé à leur mise en vente aux enchères publiques, sur autorisation du juge de l’exécution, ce conformément à ce que prévoient les dispositions du code des procédures civiles d’exécution sur ce point ;

— Fixé à titre provisionnel l’indemnité d’occupation due par la SARL SPP 19 – Sandwichs, X, Pizzas 19, à compter de la résiliation du bail et jusqu’à la libération effective des lieux par la remise des clés, à une somme égale au montant du loyer contractuel, outre les taxes, charges et accessoires;

— Condamné par provision la SARL SPP 19 – Sandwichs, X, Pizzas 19 à payer à M. A Y, M^me B Y et M^me C Y la somme de 43.028,66 euros au titre du solde des loyers, charges, accessoires et indemnités d’occupation arriérés au troisième trimestre 2020 inclus, avec intérêts au taux légal à compter du 10 juin 2020 sur 29.655,93 euros et à compter du 17 septembre 2020 sur le surplus, ainsi que les indemnités d’occupation postérieures,

— Condamné la SARL SPP 19 – Sandwichs, X, Pizzas 19 aux entiers dépens, en ce compris le coût du commandement du 10 juin 2020, à l’exclusion du coût du commandement du 3 juin 2019,

— Condamné la SARL SPP 19 – Sandwichs, X, Pizzas 19 à payer à M. A Y, M^me B Y et M^me C Y la somme globale de 1.000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile .

La société SPP 19 Sandwichs – X – Pizzas 19 a interjeté appel de l’ordonnance par déclaration en date du 30 décembre 2020.

Par ses dernières conclusions en date du 14 mai 2021, la SPP 19 demande à la Cour de :

Vu les articles 809 et suivants du Code de procédure civile,

Vu les articles 595, 1104, 1218, 1219, 1220, 1722 et 1343-5 du Code civil,

Vu l’article L145-41 du Code de commerce,

Vu l’Arrêté du 15 mars 2020 complétant l’arrêté du 14 mars 2020 portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus covid-19,

— Infirmer l’ordonnance de référé rendue par le Président du tribunal judiciaire de Paris le 17 novembre 2020 (RG n° : 20/56665).

Et statuant à nouveau :

1. À titre liminaire

— Dire que cette affaire présentant des critères d’éligibilité à une mesure de médiation et en l’absence de mention de diligences amiables dans l’assignation, il y a lieu de donner injonction aux parties de rencontrer un médiateur en application des dispositions de l’article 22-1 de la loi n°95-125 du 8 février 1995 dans sa rédaction issue de la loi n°2019-222 du 23 mars 2019.

— Donner injonction aux parties de rencontrer tel médiateur qu’il plaira à la Cour de céans de

désigner, inscrit sur la liste des médiateurs de la cour d’appel de Paris et de prendre immédiatement contact avec ce dernier en application des dispositions de l’article 22-1 de la loi n°95-125 du 8 février 1995 dans sa rédaction issue de la loi n°2019-222 du 23 mars 2019.

2. À titre principal

— Dire que les demandes de M. A Y , M^me D Y et M^me C Y se heurtent à des contestations sérieuses.

— Juger que la pandémie de COVID-19 constitue une cause étrangère et de force majeure dans le cadre de l’exécution du contrat de bail commercial, empêchant le bailleur de délivrer et d’assurer la jouissance paisible du local commercial et le preneur de jouir paisiblement et d’exploiter ledit local durant les 2 èmes et 4 èmes trimestre 2020 ainsi que durant les 1 er et 2 èmes trimestres 2021,

— Juger que la société SPP 19-Sandwichs, X, Pizzas, a été dans l’impossibilité absolue de jouir et d’exploiter les locaux pris à bail pendant la période concernée,

— Suspendre l’exigibilité de la dette locative pendant la période concernée,

En conséquence,

— Prononcer l’exonération de l’obligation de paiement des loyers des deuxième et quatrième trimestres 2020 et premier et deuxième trimestres 2021, sur le fondement de la force majeure et/ou de l’exception d’inexécution et/ou sur celui de la perte de la chose louée,

— Prononcer l’annulation de la dette locative de la société SPP 19-Sandwichs, X, Pizzas, pendant la période d’impossibilité absolue d’exploiter durant les 2 èmes et 4 èmes trimestres 2020 et 1 er et 2 èmes trimestres 2021, ou à tout le moins, la suspension des effets de la clause résolutoire portant sur cette période,

— Prononcer la nullité subséquente du commandement de payer visant la clause résolutoire, celui-ci étant privé de cause et d’objet et de tout effet,

3. Subsidiairement et si mieux plaît à la cour

— Prononcer la nullité du commandement de payer visant la clause résolutoire, celle-ci étant invoquée de mauvaise foi par le bailleur,

— Juger M. A Y, M^me D Y et M^me C Y irrecevables et à tout le moins infondés à soutenir une résiliation du bail commercial,

4. À titre infiniment subsidiaire,

— Accorder un délai de 24 mois à la société SPP 19-Sandwichs, X, Pizzas, pour régler les causes du commandement de payer visant la clause résolutoire,

— Suspendre durant ces délais de paiement, le jeu de la clause résolutoire, qui ne pourra être acquise s’ils sont intégralement respectés,

5. En toutes hypothèses,

— Dire et juger que la crise sanitaire du COVID-19 constitue indéniablement des circonstances exceptionnelles, imprévisibles et étrangères à la volonté des parties, provoquant un bouleversement de l’économie du contrat de bail et rendant son exécution excessivement onéreuse,

— Adapter à la date du Jugement à intervenir le bail et les loyers à la situation nouvelle liée à la survenance et aux effets de la pandémie de COVID-19 sur les années 2020 et 2021 dans des conditions permettant d’assurer la pérennité de l’entreprise et qui seront chiffrés en fonction de l’évolution de la situation,

— Prendre acte que si la situation n’évolue pas ou ne permet pas la reprise d’une exploitation dans des conditions normales en l’état des stigmates de la crise sanitaire de 2020, il sera demandé un abandon des loyers portant sur les deuxième et quatrième trimestres 2020 et premier et deuxième trimestres 2021, avec en contrepartie l’engagement d’une reprise du loyer contractuel au 1 er juillet 2021,

— Réserver les dépens et l’article 700 du code de procédure civile.

A titre liminaire, elle demande à la Cour d’ordonner une mesure de médiation afin d’obtenir un accord amiable.

A titre principal, elle considère qu’il existe une contestation sérieuse sur le montant de l’arriéré locatif puisque la pandémie remplit les conditions de la force majeure, l’activité de la société ayant été totalement arrêtée. La caractérisation de force majeure conduit à la libération totale du débiteur de son obligation de paiement et à la paralysie de la clause résolutoire.

Subsidiairement, elle fait valoir que la clause résolutoire a été invoquée de mauvaise foi par le bailleur, lequel a fait signifier un commandement de payer portant sur des loyers de la période de fermeture administrative et conclut qu’en conséquence, la clause résolutoire est nulle.

Elle soutient que le bailleur n’a pas satisfait à son obligation de délivrance puisque les circonstances liées à la pandémie ont gravement impacté l’exécution du contrat de bail commercial, le bailleur étant dans l’impossibilité absolue de délivrer le local, empêchant le preneur d’en jouir. Le commandement de payer est donc nul.

Elle ajoute que la situation est assimilable à la perte de la chose louée, laquelle peut résulter d’une réglementation ou d’une interdiction administrative.

A titre subsidiaire, elle invoque la suspension des effets de la clause résolutoire en accordant des délais. Elle précise avoir effectué plusieurs règlements afin d’apurer sa dette, malgré un chiffre d’affaire ne lui permettant pas d’effectuer un paiement régulier et total des loyers. Elle ajoute avoir consenti une promesse de vente de son fonds de commerce et avoir obtenu une aide d’un montant de 40.000 euros. Si la condition suspensive d’obtention du prêt bancaire contenue dans la promesse est levée, l’appelante réglera l’intégralité de l’arriéré locatif.

Enfin, elle souligne que le contrat de bail doit être révisé pour imprévision car les circonstances ont évolué depuis la conclusion du contrat.

M. et M^mes Y, par leurs dernières conclusions en date du 21 mai 2021, demandent à la Cour de :

Vu les articles 834 et 835 du code de procédure civile,

Vu l’article L 145-41 du Code de Commerce,

Vu l’article 1728 du code civil,

Vu l’article 910-4 du code de procédure civile,

Vu l’article 1195 du code civil,

— Juger irrecevables les demandes de la société SPP 19 de constatation d’un cas de force majeure, de suspension de l’exigibilité des loyers, de dispense de paiement pour exception d’inexécution, d’annulation de la dette et du commandement pour ces motifs, et sa demande de révision du contrat et subsidiairement mal fondées,

— Débouter la société SPP 19 de l’intégralité de ses demandes,

— Confirmer l’ordonnance de référé du 17 novembre 2020 en ce qu’elle a :

— constaté l’acquisition de la clause résolutoire,

— ordonné l’expulsion de la société SPP 19-Sandwichs, X, pizzas 19 et de tous occupants de son chef des lieux situés […] à […], avec le concours de la force publique et d’un serrurier,

— statué ce que de droit concernant le sort des meubles en application des articles L 433-1 et suivants et R 433-1 et suivants du code des procédures civiles d’exécution,

— condamné la Société SPP 19- Sandwichs, X, pizzas 19 au paiement d’une indemnité d’occupation, outre les charges, taxes et accessoires, à compter de la résiliation du bail et jusqu’à la libération des lieux, au paiement de la somme de 1.000 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile, et aux dépens, inclus le commandement de payer du 10 juin 2020,

— Infirmer l’ordonnance de référé en ce qu’elle a :

— soustrait de la dette la somme de 1.515,21',

— fixé l’indemnité d’occupation au montant du loyer contractuel, outre les charges, taxes et accessoires,

— exclu le coût du commandement de payer du 3 juin 2019 des dépens,

Et statuant à nouveau,

— Condamner la société SPP 19 – Sandwichs, X, pizzas 19 au paiement de la somme de 44.543,87' au titre des loyers, charges, taxes, indemnités d’occupation arrêtés au 3 ème trimestre 2020, règlement du 1^er septembre 2020 inclus, avec intérêts au taux légal à compter du 10 juin 2020 sur 29.655,93' et à compter du 17 septembre 2020 sur le surplus,

— Fixer l’indemnité d’occupation au double du loyer, charges et taxes en sus, à compter de l’acquisition de la clause résolutoire et jusqu’à la libération des lieux,

— Dire que les dépens incluront le coût du commandement de payer du 3 juin 2019.

Additionnellement,

— Condamner la société SPP 19 – Sandwichs, X, pizzas 19 au paiement de la somme de 24.957,76' au titre des indemnités d’occupation, charges et taxes allant du quatrième trimestre 2020 au deuxième trimestre 2021 inclus, avec intérêts au taux légal à compter des conclusions notifiées le 30 avril 2021,

— Ordonner l’expulsion de la société SPP 19 – Sandwichs, X, pizzas 19 et de tous occupants de son chef de la cave n°16, dès signification de l’arrêt, avec l’assistance de la force publique,

A titre subsidiaire, si, par extraordinaire, la Cour suspendait les effets de la clause résolutoire :

— Réduire les délais accordés à 6 mois à compter de la signification de l’arrêt,

— Dire qu’à défaut de paiement d’une seule échéance ou du loyer courant :

— la totalité des sommes dues redeviendra exigible,

— la clause résolutoire sera acquise,

— la société SPP 19- Sandwichs, X, pizzas 19 sera redevable d’une indemnité d’occupation fixée au double du loyer, charges et taxes en sus, à compter de l’acquisition de la clause résolutoire,

— son expulsion pourra être poursuivie sans délai des lieux loués, avec l’assistance de la force publique ;

— Condamner la société SPP 19 – Sandwichs, X, pizzas 19 au paiement de la somme de 5.000 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile et en tous les dépens d’appel, dont distraction au profit de Maître Valérie FIEHL, avocat aux offres de droit, conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Ils s’opposent à la demande d’injonction de rencontrer un médiateur car cette demande serait purement dilatoire.

Ils réfutent l’existence de contestations sérieuses puisque la société SPP 19, n’ayant pas invoqué la force majeure, l’exception d’inexécution pour non-respect par les bailleurs de leurs obligations de délivrance et de jouissance paisible, la perte provisoire de la chose louée dans ses premières conclusions en vertu de l’article 910-4 du code de procédure civile, est irrecevable dans ces demandes nouvellement formées dans ses conclusions n°2.

Ils ajoutent que l’appelante a poursuivi son activité par le biais de la vente à distance et que les pièces sur le chiffre d’affaire sont trop anciennes ou ne sont pas des bilans, que de plus, la jurisprudence considère que l’épidémie n’a pas eu pour conséquence de suspendre l’exigibilité des loyers, qu’en ce qui concerne la force majeure, la Société SPP 19 n’apportant pas la preuve de l’absence totale de trésorerie et de l’impossibilité totale de paiement, ne peut donc invoquer la force majeure.

Ils rappellent qu’il a également été jugé que le contexte sanitaire ne saurait en lui-même générer un manquement par le bailleur à son obligation de délivrance du bien loué, ni caractériser la perte de chose louée puisque l’appelante n’a jamais été privée de la libre disposition de ses locaux, d’autant plus que l’appelante a pu exploiter en partie son activité et ajoutent que l’obligation de délivrance et de jouissance paisible n’oblige pas le bailleur à garantir au preneur la chalandise des lieux loués.

Concernant l’exigence de bonne foi, les bailleurs font valoir qu’ils se prévalent de l’acquisition de la clause résolutoire pour des loyers dus depuis la fin de l’année 2019. Ils rappellent également que la société SPP 19 n’a pas réglé les loyers courant pendant la période d’ouverture des restaurants et ce malgré les nombreuses aides qu’elle a obtenues de l’Etat. Ils ajoutent que la société SPP 19 n’a pas pris contact avec eux pour convenir d’un échéancier et n’a pas répondu aux lettres de relances.

Ils soutiennent qu’en raison de l’ancienneté des incidents de paiement et l’augmentation de la dette il n’est pas possible d’accorder des délais de paiement et relèvent que l’attestation de chiffre d’affaire ayant été établie par la société et non pas par un expert comptable, le véritable chiffre d’affaire n’est pas connu.

Ils indiquent que la précédente promesse de vente n’avait pas abouti et que l’actuelle est caduque et

considèrent qu’en raison de la situation financière des consorts Y, ces derniers ne peuvent supporter un règlement de la dette sur deux années.

Ils déclarent enfin que la demande de révision du contrat de bail pour imprécision est irrecevable au titre de l’article 910-4 du code de procédure civile, et qu’elle est au surplus mal fondée puisque la révision du contrat n’est pas de la compétence du juge des référés.

MOTIFS

Sur la demande de médiation

Aux termes de l’article 22-1 de la loi du 8 février 1995 portant sur la médiation, modifié par la loi n°2019-222 du 23 mars 2019, en tout état de la procédure, y compris en référé, lorsqu’il estime qu’une résolution amiable du litige est possible, le juge peut s’il n’a pas recueilli l’accord des parties, leur enjoindre de rencontrer un médiateur qu’il désigne.

En l’espèce, les éléments du litige et l’opposition des intimés à cette demande ne laissent pas présumer une résolution amiable du litige. En conséquence, il ne sera pas fait droit à la demande formée pour la première fois en cause d’appel par la société appelante, tendant à ce qu’il soit enjoint aux parties de rencontrer un médiateur

Sur l’irrecevabilité des demandes de suspension de l’exigibilité des loyers, de dispense de paiement pour inexécution, d’annulation de la dette et du commandement de payer et de la demande de révison du contrat

Les dispositions de l’article 910-4 alinéa 1 du code de procédure civile prévoient qu’à peine d’irrecevabilité, relevée d’office, les parties doivent présenter, dès les conclusions mentionnées aux articles 905-2 et 908 à 910, l’ensemble de leurs prétentions sur le fond. L’irrecevabilité peut également être invoquée par la partie contre laquelle sont formées des prétentions ultérieures.

Néanmoins, et sans préjudice de l’alinéa 2 de l’article 802, demeurent recevables, dans les limites des chefs de jugement critiqués, les prétentions destinées à répliquer aux conclusions et pièces adverses ou à faire juger les questions nées, postérieurement aux premières conclusions, de l’intervention d’un tiers ou de la survenance ou la révélation d’un fait.

En l’espèce, si les intimés relèvent à bon droit que les demandes tendant à la suspension de l’exigibilité des loyers, de dispense de paiement pour inexécution, d’annulation de la dette et du commandement de payer formées par la société SPP 19 ne figuraient pas dans les premières conclusions d’appel que l’appelante a fait signifier par RPVA le 16 mars 2021, celles-ci sont néanmoins recevables dès lors qu’elles sont destinées à répliquer aux conclusions des intimés signifiées le 30 avril 2021, lesquelles invoquent l’état d’urgence sanitaire et ses conséquences sur l’exigibilité des loyers, la force majeure et l’obligation de délivrance du bien loué par le bailleur.

La demande d’irrecevabilité de ces demandes est rejetée sauf en ce qui concerne la demande de révision du contrat qui n’est pas une réplique aux conclusions des intimés.

Sur l’acquisition de la clause résolutoire

Selon l’article 834 du code de procédure civile, dans tous les cas d’urgence, le président du tribunal judiciaire peut ordonner en référé toutes les mesures d’urgence qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend.

Selon l’article 835 du code de procédure civile, le président du tribunal judiciaire peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de

remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

En application de ces dispositions, il est possible, en référé, de constater la résiliation de plein droit d’un bail en application d’une clause résolutoire prévue au contrat, lorsque celle -ci est mise en oeuvre régulièrement, et de demander l’expulsion d’un locataire commercial devenu sans droit ni titre en vertu du jeu de la clause résolutoire de plein droit, dès lors que le maintien dans les lieux de cet occupant constitue un trouble manifestement illicite et qu’à tout le moins l’obligation de libérer les lieux correspond dans cette hypothèse à une obligation non sérieusement contestable.

Aux termes de l’article L 145-41 du code de commerce dispose que, toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit d’effet qu’un mois après le commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai. Les juges saisis d’une demande présentée dans les formes et conditions prévues à l’article 1343-5 du code civil peuvent, en accordant des délais, suspendre la réalisation et les effets des clauses de résiliation, lorsque la résiliation n’est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l’autorité de la chose jugée. La clause résolutoire ne joue pas, si le locataire libère les lieux dans les conditions fixées par le juge.

Il est constant que les causes du commandement de payer délivré le 10 juin 2020 n’ont pas été réglées dans le délai imparti.

Toutefois, l’appelante est bien fondée à invoquer, pour faire obstacle à la mise en oeuvre de la clause résolutoire, les dispositions de l’ordonnance n°2020-316 du 25 mars 2020 et celles de l’ordonnance 2020-306 du même jour, modifiées par l’ordonnance 2020'427 du 15 avril 2020 qui ont suspendu les effets des commandements et actes d’exécution, dès lors que les loyers visés dans le commandement de payer du 10 juin 2020 ( 2^e trimestre 2020) ont été échus après le début de la crise sanitaire fixé par ces textes au 12 mars 2020 et que le commandement a été délivré le10 juin 2020 soit pendant la période juridiquement protégée prévue par ces ordonnances.

L’acquisition de la clause résolutoire se heurte, dans ces conditions, à une contestation sérieuse qu’il n’appartient pas au juge des référés de trancher. L’ordonnance entreprise sera infirmée en ce sens.

Sur la dette locative et les exceptions invoquées par la société SPP 19

Le commandement de payer a été délivré pour obtenir paiement de la somme de 37.171,14 euros correspondant à la dette locative arrêtée au 2^e trimestre 2020 inclus, le loyer étant payable d’avance.

Le bailleur sollicite à hauteur de cour paiement de la somme de 44.543,87 euros au titre de la dette locative actualisée au 3^e trimestre 2020 inclus ainsi que la somme additionnelle de 24.957,76 euros au titre de la dette locative du 4^e trimestre 2020 au 2^e trimestre 2021 inclus.

Sur la force majeure

La société SPP19 invoque la force majeure résultant de la fermeture administrative de son commerce et soutient que la crise sanitaire liée à la pandémie de covid-19 remplit les conditions pour être qualifiée d’événement de force majeure

Le débiteur d’une obligation contractuelle de somme d’argent inexécutée ne peut toutefois s’exonérer de son obligation de paiement en invoquant la force majeure, dès lors et, sans que ce point ne se heurte à une contestation sérieuse, la condition d’irrésistibilité n’est pas réunie ; l’obligation de paiement d’une somme d’argent est, en effet, toujours susceptible d’exécution, le cas échéant forcée et aucune impossibilité de paiement n’est au surplus en l’espèce établie par la locataire qui ne verse aux

débats qu’une 'attestation de chiffre d’affaires ' établie par son propre gérant.

La contestation de ce chef n’apparaît pas sérieuse.

Sur l’exception d’inexécution liée au manquement du bailleur à son obligation de délivrance

La société SPP 19 invoque son impossibilité d’exploiter les lieux, impossibilité qu’elle assimile à la perte de la chose louée.

Aux termes de l’article 1722 du code civil, applicable aux baux commerciaux, si pendant la durée du bail, la chose louée est détruite en totalité par cas fortuit, le bail est résilié de plein droit. Si elle n’est détruite qu’en partie, le preneur peut, suivant les circonstances, demander ou une diminution du prix ou la résiliation même du bail. Dans l’un et l’autre cas, il n’y a lieu à aucun dédommagement.

La perte de la chose louée, au sens de l’article 1722 du code civil, peut être partielle, une telle perte pouvant s’entendre de toute circonstance diminuant sensiblement l’usage de la chose.

En l’espèce, la société SPP 19 a manifestement subi une perte partielle de la chose louée dès lors qu’elle n’a pu ni jouir complètement ni en user conformément à sa destination pendant la période de fermeture.

Il existe en conséquence une contestation sérieuse, qu’il n’appartient pas au juge des référés de trancher sur l’obligation du preneur au paiement des loyers correspondant aux périodes de fermeture administrative soit le loyer des 2^e et 4^e trimestre 2020, 1^er et 2^e trimestre 2021.

Sur le solde de loyers

Le montant visé par le commandement de payer du 10 juin 2020 vise un arriéré locatif antérieur à la période juridiquement protégée à hauteur de 22.826,89 euros.

Les bailleurs actualisent leur demande en paiement au titre de l’arriéré locatif, en réclamant la somme provisionnelle de 69.501,63 euros à valoir sur l’arriéré locatif arrêté au 2^e trimestre 2021 inclus.

Cette somme qui inclut les loyers et charges des 2^e, 4^e trimestres 2020 et des 1^er et 2^e trimestres 2021 soit une période au cours de laquelle le fonds de commerce de restauration a été fermé administrativement et des frais et pénalités diverses sera réduite à la somme non sérieusement contestable de 36000 euros correspondant à l’arriéré locatif antérieur à la crise sanitaire augmenté du loyer du 3^e trimestre 2020.

L’ordonnance entreprise sera infirmée de ce chef.

Sur l’octroi de délais de paiements

En l’absence d’éléments comptables établis par un tiers à l’appelante et d’efforts de la part de celle-ci pour reprendre le paiement des loyers, er compte tenu de l’ancienneté de la dette locative, la demande de délais de l’appelante pour s’acquitter de la dette locative est rejetée.

Sur les demandes accessoires

Le commandement de payer ne pouvant être délivré en période juridiquement protégé, les dépens de première instance mis à la charge de la société SPP 19 ne pouvaient inclure le coût de ce commandement. L’ordonnance entreprise sera infirmée de ce chef.

Le sort de l’indemnité de procédure a été exactement réglé par le premier juge.

La société SPP 19 qui succombe partiellement en ses prétentions supportera la charge des dépens d’appel.

A hauteur de cour, il n’y a pas lieu en revanche de la condamner au paiement d’une indemnité au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Rejette la demande de médiation,

Déclare irrecevable la demande de révision du contrat de bail,

Déclare recevables les demandes de suspension de l’exigibilité des loyers, de dispense de paiement pour inexécution, d’annulation de la dette et du commandement de payer,

Infirme l’ordonnance entreprise, sauf en ce qu’elle a condamné la société SPP 19 Sandwichs, X, Pizzas 19 à payer à M. A Y, M^me B Y et M^me C Y la somme globale de 1000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ,

statuant à nouveau,

Dit n’y avoir lieu à référé sur l’acquisition de la clause résolutoire insérée au bail renouvelé du 24 juillet 2017 et sur la demande de condamnation provisionnelle à paiement au titre des 2^e et 4 ème trimestres 2020 et des 1^er et 2^e trimestres 2021,

Condamne la société SPP 19 Sandwichs, X, Pizzas 19 à payer à M. A Y, M^me B Y et M^me C Y la somme provisionnelle de 36.000 euros à valoir sur l’arrieré locatif, avec intérêts au taux légal à compter de la présente décision,

Rejette la demande de délais de paiement de la société SPP 19 Sandwichs, X, Pizzas 19,

Condamne la société SPP 19 Sandwichs, X, Pizzas 19 aux dépens de première instance et d’appel qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile par l’avocat qui en fait la demande,

Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT