8^e Ch Prud’homale

ARRÊT N°474

R.G : 12/08630

M^me Z A

C/

Société DOMIDOM SERVICES SARL

Confirmation

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 24 OCTOBRE 2014

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Madame Nicole FAUGERE, Président,

Madame Véronique DANIEL, Conseiller,

Madame Marie-Hélène DELTORT, Conseiller,

GREFFIER :

Monsieur X Y, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 11 Septembre 2014

devant Madame Marie-Hélène DELTORT, magistrat rapporteur, tenant seul l’audience, sans opposition des représentants des parties, et qui a rendu compte au délibéré collégial

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 24 Octobre 2014 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANTE et intimée à titre incident :

Madame Z A

XXX

XXX

représentée par M^e Jean-christophe DAVID, Avocat au Barreau de NANTES

(bénéficiaire d’une aide juridictionnelle Totale numéro 2013/000003 du 11/01/2013 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de RENNES)

INTIMEE et appelante à titre incident :

La Société DOMIDOM SERVICES SAS prise en la personne de ses représentants légaux

XXX

XXX

représentée par M^e Laure IMHAUS, Avocat au Barreau de PARIS

FAITS ET PROCÉDURE :

M^me Z A a été engagée par contrat à durée indéterminée à effet du 14 février 2005 en qualité de responsable d’Agence par la société Domidom Services proposant des prestations d’aide à domicile à des partenaires sanitaires ou médico-sociaux, ou des particuliers.

Le 6 novembre 2006, M^me Z A a été mutée à l’agence de Nantes.

Par courrier du 2 mars 2009, M^me Z A a fait savoir à son employeur qu’elle refusait la proposition de rupture conventionnelle.

M^me Z A a été convoquée à un entretien préalable fixée au 18 mars 2009 et son licenciement pour insuffisance de résultats due à son comportement fautif lui a été notifié le 25 mars 2009. Elle a été dispensée d’effectuer son préavis de trois mois et par lettre en date du 2 juillet 2009, M^me Z A a été relevée de son obligation de non-concurrence.

Contestant le bien-fondé de son licenciement, M^me Z A a saisi le Conseil de Prud’hommes pour obtenir diverses indemnités.

Par jugement en date du 4 décembre 2012, le Conseil de Prud’hommes de Nantes a :

— dit que le licenciement de M^me Z A reposait sur une cause réelle et sérieuse et condamné la société Domidom Services à lui payer les sommes suivantes :

—  3.199,37€ brut au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence,

—  319,93€ brut au titre des congés payés y afférents,

—  1.167,09€ brut à titre de complément d’indemnité compensatrice de préavis,

—  116,71€ brut au titre des congés payés y afférents,

—  166,83€ à titre de complément d’indemnité de licenciement,

—  900 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

— ordonné à la société Domidom Services de remettre à la société Domidom Services sous astreinte provisoire de 50 € une attestation Pôle emploi rectifiée.

Pour statuer ainsi, le Conseil de Prud’Hommes a jugé que l’insuffisance professionnelle de M^me Z A était démontrée au regard de l’absence d’action de développement grand public et du petit nombre de déplacements effectués par la salariée.

M^me Z A a interjeté appel de ce jugement.

PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :

M^me Z A conclut la confirmation du jugement du Conseil de Prud’hommes en ce qu’il a :

— condamné la société Domidom Services au paiement des sommes suivantes :

° 3.230,13€ brut et de 323,01€ brut au titre des congés payés y afférents au titre d’une contrepartie financière à l’obligation de non- concurrence,

° 1.167,09€ brut au titre de complément d’indemnité compensatrice de préavis ainsi que 116,71€ brut au titre des congés payés y afférents,

° 166,83€ net au titre de l’indemnité de licenciement,

° 900€ au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

L’appelante conclut à l’infirmation du jugement pour le surplus et elle demande à la cour de :

— dire que le licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse et condamner la société Domidom Services à lui payer la somme de 35.890€ net, soit 10 mois de salaire;

— condamner la société Domidom Services à lui remettre des bulletins de salaires récapitulatifs mois par mois et année par année, un certificat de travail et une attestation Assedic rectifiés, tous documents conformes à la décision à intervenir et sous astreinte de 100 € par jour de retard, la cour se réservant la compétence pour liquider cette astreinte ;

— condamner la société Domidom Services au paiement d’une somme de 1.500 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

— dire que ces sommes porteront intérêts de droit à compter de l’introduction de l’instance pour celles ayant le caractère de salaire, et à compter de la décision à intervenir pour les autres sommes et que les intérêts se capitaliseront en application de l’article 1154 du Code Civil.

Elle fait valoir que la confirmation du jugement s’impose quant aux sommes attribuées au titre de la clause de non-concurrence et des congés payés afférents, que l’indemnité compensatrice de préavis doit comprendre les sommes qu’elle aurait dû percevoir au titre de la prime d’astreinte et des primes sur objectifs dont elle bénéficiait.

Elle rappelle que l’insuffisance des résultats ne constitue pas en soi une cause réelle et sérieuse de licenciement, mais doit procéder d’une insuffisance professionnelle ou d’une faute imputable au salarié et elle note que la baisse de l’activité de la société Domidom Services est directement liée à l’inaction de l’employeur quant la gestion des caisses au niveau national, et que la mise en oeuvre d’une campagne promotionnelle sur les écrans multimédia des hôpitaux de Nantes a été refusée. Elle indique qu’elle avait décidé de travailler sur la qualité des prestations fournies et en déduit que le licenciement a été précipité.

Elle soutient que les objectifs fixés n’étaient pas réalisables au regard du caractère très concurrentiel du secteur des services à domicile sur le département de Loire-Atlantique qui compte plusieurs dizaines de structures similaires et que le préjudice subi doit être réparé par l’attribution d’une somme correspondant à 10 mois de salaire.

La société Domidom Services conclut à la confirmation du jugement en ce qu’il a :

— constaté que la rémunération mensuelle des 12 derniers mois était de 3.587,78 €,

— dit que le licenciement de M^me Z A reposait sur une cause réelle et sérieuse et l’a déboutée de sa demande de paiement à hauteur de 35.890 € ainsi que de sa demande de remise, sous astreinte, de bulletins de paie récapitulatifs et d’un certificat de travail conforme.

Elle conclut à l’infirmation du jugement pour le surplus et donc au rejet des prétentions de l’appelante au titre de l’indemnité de non-concurrence, subsidiairement à sa réduction à la somme de 3.199,37 € outre 319,93 € au titre des congés payés, au rejet du reliquat de l’indemnité compensatrice de préavis et de l’indemnité de licenciement, subsidiairement à sa réduction à la somme de 166,83 €. Elle conclut reconventionnellement à la condamnation de l’appelante à lui rembourser les sommes mises à sa charge et réglées au titre du jugement. Elle sollicite les sommes de 1.000 € et de 2.500 € au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel.

Elle fait valoir que les résultats de l’agence de Nantes ont subi une baisse, le résultat étant négatif pour l’année 2008 et que pour les trois premiers mois de l’année 2009, les objectifs, pourtant acceptés, n’ont pas été atteints par M^me Z A alors que pour 2008, elle avait refusé de signer les objectifs qu’elle jugeait irréalisables, ce que l’intimée conteste en comparant l’agence de Nantes à ceux d’autres agences présentant des caractéristiques similaires.

Contrairement aux autres responsables d’agences, elle constate que M^me Z A n’a entrepris aucun développement des partenaires sanitaires, sociaux et médico-sociaux au niveau local, ni aucune action commerciale et très peu de déplacements auprès des souscripteurs ainsi qu’en atteste le faible nombre de kilomètres effectués de mars 2008 à février 2009. Elle précise que l’appelante n’a pas non plus entrepris de développement grand public par la distribution de prospectus dans les boîtes aux lettres, ce qui a entraîné une chute constante des heures depuis le mois d’octobre 2008.

Enfin, elle note que le temps consacré par M^me Z A à son travail était réduit au profit d’activités personnelles et qu’elle était difficilement joignable les lundis matins et vendredi après-midi, qu’elle arrivait en retard aux réunions des responsables d’agence ainsi qu’aux formations organisées par la concluante.

Elle en déduit que la baisse des heures n’est pas, contrairement aux allégations de l’appelante, imputable au gérant qui n’a aucune action sur le nombre de missions confiées par les partenaires au niveau national.

Elle reconnaît avoir refusé la proposition de l’appelante tendant à réaliser une campagne de publicité dans les hôpitaux compte tenu de l’échec de précédentes campagnes similaires dont le coût était au surplus important.

Subsidiairement, elle estime le préjudice allégué par l’appelante au titre du licenciement non démontré et précise que la contrepartie financière de la clause de non-concurrence n’est pas due puisque le 2 juillet 2009, elle a renoncé à son bénéfice dans le délai de 7 jours suivant le dernier jour du préavis de l’appelante, soit le 26 juin 2009.

Elle indique que le salaire moyen des trois mois précédant la notification du licenciement était de 3.711,66 € et non de 3.716,76 € comme le prétend l’appelante, qu’en conséquence, elle ne peut pas prétendre à un rappel d’indemnité de licenciement, ni d’indemnité compensatrice de préavis, et que la demande de remise de bulletins de paie doit donc être rejetée.

Pour un plus ample exposé des moyens des parties la Cour se réfère expressément aux conclusions déposées et développées oralement à l’audience.

DISCUSSION :

La lettre de licenciement adressée par courrier en date du 25 mars 2009 et présenté le 27, énonce les motifs suivants :

« Pour rappel, vous avez été engagée le 14 février 2005 en qualité de Responsable d’Agence dans notre société d’aide et de maintien à domicile. A ce titre, vos fonctions consistent à développer commercialement l’agence selon les directives et objectifs fixés par la Direction générale, à gérer le personnel de l’Agence ainsi qu’à vous assurer de la qualité des prestations mises en place.

A votre demande vous avez été mutée le 6 novembre 2006 à Nantes dans le cadre de l’implantation d’une nouvelle agence.

Or, nous vous reprochons une insuffisance de résultat sur cette nouvelle agence, due à votre comportement fautif.

Le résultat d’exploitation avant dotation de l’année 2008 est de -25352 € et au vu des premiers mois de l’année 2009, votre agence ne prend pas la voie de la rentabilité.

En effet, le nombre d’heures de missions en janvier 2008 est de 2073 correspondant à un CA de 35743 euros, en février 2009 le nombre d’heures est de 1708 correspondant à un CA de 31200 €.

Non seulement les objectifs remis en 2008 ne sont pas atteints (3000 heures en décembre 2008) mais nous constatons une décrue des heures entre le mois de janvier 2008 et le mois de février 2009.

Je vous rappelle que votre contrat de travail prévoit une clause sur des objectifs à atteindre et que ceux-ci vous sont remis chaque année.

Ce résultat catastrophique de l’agence est dû à l’inexécution de vos tâches commerciales.

Les responsables d’agence doivent développer leur agence suivant deux axes principaux :

— Le premier est le développement des partenariats des milieux sanitaires et médico-sociaux (Assistantes sociales, directeurs de cliniques, de maison de retraites, CLIC, CCAS etc … ),

— Le second consiste dans le développement des missions auprès du grand public.

A ces deux axes de développement sont associées des actions concrètes que vous n’avez pas entreprises.

Nous constatons que vous n’avez pas entrepris de développement des partenariats sanitaires, sociaux et médico-sociaux.

L’examen des justificatifs de kilomètres (de mars 2008 à février 2009) démontre d’ailleurs parfaitement une quasi-nullité d’actions commerciales de votre part. En effet, à la lecture des justificatifs des kilomètres effectués avec le véhicule de fonction, que vous nous adressez chaque mois, nous constatons que de mars 2008 à février 2009 (un an) sur un total de 21805 kilomètres seuls 162 kilomètres, soit 0.74%, ont trait à une action de développement commercial :

Dans la rubrique «objet du déplacement », 5 déplacements sur un an concernent de la promotion. Sur ces cinq déplacements, trois concernent des rencontres de partenaires (1 CLIC,1 CAF, 1 croix rouge) et deux des «promotions» (nous estimerons qu’il s’agit d’actions commerciales puisque nous n’avons pas plus de précisions).

Cette totale absence de développement de partenariat est d’ailleurs confirmée par la façon dont les bénéficiaires ont connu l’agence : sur les 1722 bénéficiaires passés par l’agence de Nantes, seule une infime partie ont pour origine un partenaire social/médico-social/sanitaire, on constate que 2 ont été adressés par une assistante sociale, 2 viennent de la CAF, 12 d’ 1 CLIC, 4 du Conseil Général).

Nous avons également constaté que vous n’aviez pas non plus entrepris de développement grand public, selon les directives du Gérant. Celui-ci consiste, selon les directives du gérant, en de la distribution de prospectus. Or, vous n’avez pas commandé de prospectus pour votre agence, nous vous avons donc adressé d’office, à la rentrée 2008, des prospectus qui n’ont pas été distribués comme j’ai pu le constater lors de ma venue fin 2008.

A ce jour et malgré mes demandes, ces prospectus sont toujours dans l’agence. Vous n’avez pas recruté de CDD pour faire de la distribution, la stagiaire présente n’a pas été mise à contribution. Vous refusez d’ailleurs toute distribution de ceux offrant 1 heure gratuite.

Finalement, seuls quelques uns ont été distribués à l’initiative de votre coordinatrice. On constate d’ailleurs dans l’origine des missions que ce type de prospection n’a visiblement pas été effectué puisque sur l’ensemble des clients: 2 résultent de boîtage, 1 d’un prospectus.

Or, les clients à rentabilité forte sont les clients directs DOMIDOM Services c’est pourquoi les directives commerciales vis-à-vis des agences sont d’axer les actions sur ce type de public principalement par la distribution de prospectus.

Votre refus persistant de vous conformer à ces directives commerciales est constitutif d’insubordination. Lors de notre entretien préalable vous ne vous êtes d’ailleurs aucunement remise en question estimant ces méthodes dépassées et que vous n’aviez donc pas à les appliquer.

Le peu de travail fourni au niveau commercial et l’absence de suivi des directives se retrouvent d’ailleurs pour toutes vos autres missions, puisque vous n’effectuez que peu des tâches habituellement dévolues à une responsable d’agence et avez pour habitude de ne pas respecter les directives et finalement de peu travailler, ce dont vous n’hésitez pas à vous vanter auprès de vos collègues.

Votre préavis d’une durée de trois mois débutera à la date de première présentation de ce courrier à votre domicile. Cependant, nous vous dispensons d’effectuer ce préavis qui vous sera rémunéré à chaque échéance de paie.'

Sur le licenciement pour cause réelle et sérieuse :

L’insuffisance de résultat ne constitue pas en soi une cause réelle et sérieuse de licenciement. En effet, pour que le licenciement repose sur une telle cause, l’absence de réalisation des objectifs doit résulter soit d’une insuffisance professionnelle, soit d’une faute imputable au salarié, à condition que les objectifs fixés par l’employeur présentent un caractère réaliste, correspondant à des normes sérieuses et raisonnables.

Le caractère réalisable des objectifs qui lui avaient été fixés en 2008 et 2009 est contesté par l’appelante, mais l’employeur a démontré que pour les années 2007 et 2008, les résultats obtenus correspondaient aux objectifs. Par ailleurs, la comparaison entre l’agence confiée à M^me Z A et d’autres agences présentant des caractéristiques similaires quant au bassin de population et à sa répartition en terme de classes d’âge ainsi qu’à la date d’ouverture, soit 2006, révèle que les objectifs fixés étaient équivalents et que notamment, le nombre d’heures facturées sur l’agence de Nantes a toujours été bien inférieur à celui de ces autres agences. Les objectifs fixés étaient donc réalisables.

La société Domidom Services a reproché à M^me Z A son inaction à l’égard des partenaires sanitaires, sociaux et médico-sociaux et du grand public, désignés comme de potentiels clients.

Sur le premier point, l’employeur s’est fondé sur le tableau justificatif des déplacements professionnels de M^me Z A sur la période de janvier 2008 à février 2009 (pièce n°23). A la lecture de ce document, il est établi que l’appelante a effectué très peu de déplacements en vue d’effectuer la promotion de l’entreprise ou de rencontrer un partenaire, soit moins de dix déplacements en une année. Cette carence est confortée par l’analyse de la manière dont les bénéficiaires ont eu connaissance de l’agence dans la mesure où sur 1722 personnes, seule une quinzaine a eu connaissance de l’agence par le biais de ces partenaires. Le tableau relatif à la répartition des heures saisies au profit des caisses et professions pour l’année 2008 démontre également que les partenaires locaux ont été très peu sollicités : en effet, seul un pourcentage de 0,91 % du chiffre d’affaires a été réalisé avec eux (pièce n° 35 de l’intimée).

Pourtant, des conseils en matière de prospection commerciale ont été dispensés lors de la réunion du 12 octobre 2006 ainsi qu’en atteste le procès verbal (pièce n°19 produite par la société intimée). Tous les partenaires avaient été répertoriés et il avait également été préconisé de prendre contact avec les journalistes de la presse quotidienne et les radios locales.

Sur l’absence d’actions à l’encontre du grand public, la société Domidom Services a déploré, sans contestation de la part de l’appelante, l’absence de distribution des prospectus livrés à l’agence en 2008. Ce type d’action avait également été conseillé lors de la réunion évoquée précédemment.

Le refus de la société Domidom Services de répondre favorablement à la proposition de l’appelante en vue d’organiser une campagne promotionnelle sur les écrans multimédias des hôpitaux ne peut pas être invoqué par M^me Z A pour tenter d’expliquer ses carences en matière de développement commercial. En effet, l’employeur avait déjà expérimenté ce type d’action qui s’était révélée coûteuse et inefficace.

Le développement de la qualité des prestations fournies est mis en avant par l’appelante qui a soutenu ne pas avoir bénéficié du temps suffisant pour obtenir des résultats. Toutefois, elle n’a versé aux débats aucune pièce en ce sens et n’a fourni aucun explication dans ses écritures sur la manière dont elle avait agi. Au surplus, cette démarche de qualité ne la dispensait pas de mettre en oeuvre une politique commerciale afin de réaliser ses objectifs.

L’insuffisance professionnelle de M^me Z A étant avérée, le licenciement est donc justifié par une cause réelle et sérieuse. L’appelante est donc déboutée de sa demande de dommages et intérêts et de communication de bulletins rectifiés.

Sur la clause de non-concurrence :

L’article 13 du contrat de travail prévoyait une clause de non-concurrence d’une durée de trois mois, limitée aux départements de l’Ile de France, et la perception pendant l’interdiction d’une indemnité mensuelle égale à 30 % de la moyenne mensuelle des appointements et gratifications versés au cours des douze derniers mois de la présence du salarié au sein de la société.

Aux termes de cet article, l’employeur pouvait réduire la durée d’application de la clause ou renoncer à son bénéfice, à condition d’informer la salariée au plus tard sept jours après le dernier jour de travail.

Il est constant que la rupture d’un contrat de travail se situe à la date à laquelle l’employeur a manifesté sa volonté d’y mettre fin.

La rupture du contrat de travail est intervenue à la date de notification de la lettre de licenciement, soit le 26 mars 2009, de telle sorte que l’employeur disposait d’un délai expirant le 2 avril 2009 pour délier M^me Z A de son obligation de non-concurrence. Le courrier daté du 2 juillet 2009 adressé par la société Domidom Services aux fins de délier l’appelante de cette clause est tardif. L’employeur est donc redevable de la contrepartie liée à l’absence de dispense de cette obligation.

La société Domidom Services ne peut pas prétendre se dispenser du paiement de cette contrepartie en invoquant l’absence de preuve de la part de l’appelante quant au respect de cette obligation, alors que la charge de la preuve de la violation de la clause de non-concurrence lui incombe en sa qualité d’employeur.

Au regard de la moyenne des salaires versés sur la période de juin 2008 à mai 2009, soit la somme de 1.066,45 € brut, l’indemnité de 3.199,37 € allouée par le conseil ainsi que celle de 319,93 € au titre des congés payés y afférents sont justifiées.

Sur les autres indemnités réclamées par M^me Z A :

Pour contester le bien-fondé de la demande de complément d’indemnité compensatrice de préavis, la société Domidom Services s’appuie sur un courrier signé de l’appelante en date du 18 mars 2008 en vertu duquel les dispositions contractuelles relatives aux primes sont supprimées (pièce n°8). Ce courrier ajoutait que les modalités de versement, la périodicité ainsi que le montant des primes étaient déterminés et notifiés aux responsables d’agence chaque début d’année civile. Le seul document versé aux débats date du mois de février 2009 et n’a donc vocation à s’appliquer que pour l’année 2009 et non pour l’année 2008.

M^me Z A est donc bien en droit de prétendre au complément sollicité dans la mesure où la somme accordée par l’employeur n’intégrait pas la prime d’astreinte et les primes sur objectifs. La décision du conseil est donc confirmée quant à la somme de 1.167,09 € allouée au titre de l’indemnité elle-même et de celle de 116,71 € au titre des congés payés y afférents.

La décision du conseil relative à l’allocation au profit de l’appelante d’une somme de 166,83€ net au titre du rappel de l’indemnité de licenciement n’a fait l’objet d’aucune critique de la part des parties qui ont toutes les deux sollicité sa confirmation.

Le jugement est confirmé sans sa totalité.

L’équité commande d’accorder à la société Domidom Services une somme de 300 euros en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

M^me Z A, qui succombe, supportera ses propres frais irrépétibles et les entiers dépens.

DÉCISION :

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Confirme le jugement dans sa totalité,

Condamne M^me Z A à payer à la société Domidom Services la somme de trois cents (300 €) en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

Condamne M^me Z A aux entiers dépens d’appel.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,