XXX

Numéro 13 /3636

COUR D’APPEL DE PAU

2^e CH – Section 1

ARRET DU 27/09/2013

Dossier : 10/03276

Nature affaire :

Demande en cessation de concurrence déloyale ou illicite et/ou en dommages et intérêts

Affaire :

H I

XXX

C/

J K

N O

SARL AG AD AE-AF

Grosse délivrée le :

à

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R E T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 27 septembre 2013, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 17 Juin 2013, devant :

Madame V-W, magistrat chargé du rapport,

assisté de Melle GARRAIN, Greffière présente à l’appel des causes,

Madame V-W, en application des articles 786 et 910 du Code de Procédure Civile et à défaut d’opposition a tenu l’audience pour entendre les plaidoiries, en présence de Monsieur LE-MONNYER et en a rendu compte à la Cour composée de :

Madame V-W, Conseiller faisant fonction de Président chargé du rapport

Monsieur SCOTET, Vice-Président placé, désigné par ordonnance du 21 décembre 2012

Monsieur LE-MONNYER, Conseiller

qui en ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANTS :

Monsieur H I

né le XXX à X

de nationalité Française

XXX

64990 A

XXX

représentée par son gérant en exercice

XXX

XXX

64990 A

assistée de M^e LONGIN de la SCP LONGIN-LONGIN DUPEYRON-MARIOL, avocat au barreau de Pau

représentée par M^e FROMENT, avocat au barreau de X

INTIMES :

Monsieur J K

XXX

XXX

Monsieur N O

XXX

XXX

XXX

SARL AG AD AE-AF

représentée par son gérant domicilié en cette qualités au siège social sis

XXX

64990 A

assistés de M^e AB AC de l’AARPI PIAULT-AB AC, avocat au barreau de Pau

Représentés par M^e Maïté AB AC de l’AARPI PIAULT-AB AC, avocat au barreau de Pau

sur appel de la décision

en date du 19 JUILLET 2010

rendue par le TRIBUNAL DE COMMERCE DE X

Vu l’appel interjeté par Monsieur H I et l’XXX le 2 Août 2010 à l’encontre d’un jugement rendu le 19 Juillet 2010 par le Tribunal de Commerce de X,

Vu les Ordonnances rendues par le Conseiller de la Mise en Etat les 25 Mai 2011, 11 Janvier 2012, 20 Juin 2012 et 14 Novembre 2012 relativement à la communication de pièces comptables de l’XXX aux intimés,

Vu les conclusions de la SARL AG AD AE-AF, de Monsieur J K et Monsieur N O en date du 23 Avril 2013,

Vu les conclusions de Monsieur H I et de l’XXX en date du 24 Avril 2013,

Vu l’ordonnance de clôture du 24 Avril 2013 fixant l’audience de plaidoiries au 17 Juin 2013.

En 1998, Monsieur J K, Monsieur N O et Monsieur H I ont créé la SARL AG AD AE-AF avec pour activité principale la fabrication et la pose de menuiseries métalliques et pvc.

Le 17 Décembre 2008, Monsieur H I a démissionné de ses fonctions de gérant et a cédé ses parts à ses deux associés au terme d’un acte de cession stipulant une clause de non concurrence le concernant.

Monsieur H I a créé l’XXX dont l’objet est la vente et la pose de panneaux solaires.

Par acte du 16 Octobre 2009, Monsieur J K, Monsieur N O et la SARL AG AD AE-AF ont fait assigner Monsieur H I et l’XXX devant le tribunal de commerce de X sur le fondement des articles 1134 et 1382 du Code Civil, afin de les voir condamner au paiement de dommages et intérêts pour concurrence déloyale et leur voir enjoindre de cesser toute activité concurrente de la SARL AG AD AE-AF.

Par jugement rendu le 19 Juillet 2010, auquel il est expressément référé pour le rappel des faits et de la procédure, le Tribunal de Commerce de X a :

Reçu les parties en leurs demandes, fins et conclusions,

Jugé recevables les actions entreprises par Monsieur J K, Monsieur N O et la SARL AG AD AE-AF,

Jugé que Monsieur H I a exercé une activité proscrite par sa clause de non concurrence,

Débouté la SARL AG AD AE-AF de sa demande de dommages et intérêts,

Condamné Monsieur H I et l’XXX conjointement et solidairement à verser à titre de dommages et intérêts à chacun de Monsieur J K et Monsieur N O la somme de 12 075 €,

Ordonné que Monsieur H I et l’XXX cessent leurs activités répréhensibles et ce jusqu’à la date du 16 Décembre 2013 et dans un rayon de 20 kms, dès la signification du jugement et sous astreinte de 500 € par jour de retard,

Condamné Monsieur H I et l’XXX conjointement et solidairement au paiement à chacun de Monsieur J K et Monsieur N O de la somme de 800 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

Ordonné l’exécution provisoire du jugement nonobstant appel et sans caution,

Rejeté comme inutiles et non fondées toutes autres demandes des parties,

Condamné Monsieur H I et l’XXX conjointement et solidairement aux entiers dépens.

Monsieur H I et l’XXX demandent à la Cour d’Appel :

De dire et juger recevable et bien fondé l’appel formé par les concluants à l’encontre du jugement rendu le 19 Juillet 2010 par le Tribunal de Commerce de X,

De reformer le jugement dont appel,

De dire et juger nulle et de nul effet, à toute le moins inopposable à Monsieur H I et à l’XXX la clause dite de non concurrence contenue dans l’acte de cession du 17 Décembre 2008,

En toute hypothèse de déclarer irrecevables, subsidiairement infondés la SARL AG AD AE-AF, Monsieur J K et Monsieur N O en leurs demandes, fins et conclusions,

Infiniment subsidiairement et si par extraordinaire si la Cour estimait devoir ordonner la cessation d’une activité de l’XXX, de préciser l’activité concernée, et de dire et juger que l’interdiction est limitée à un rayon de 20 kms et la période courant jusqu’à l’échéance du 16 Décembre 2013,

Reconventionnellement,

De condamner Monsieur J K et Monsieur N O à verser chacun 3000 € à Monsieur H I en réparation de son préjudice moral,

De condamner la SARL AG AD AE-AF à verser à l’XXX la somme de 4000€ en réparation de son préjudice moral,

De condamner in solidum, Monsieur J K, Monsieur N O et la SARL AG AD AE-AF à verser à chacun de Monsieur H I et de l’XXX la somme de 2000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

De les condamner in solidum aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Les appelants font valoir que la clause de non concurrence contenue dans l’acte de cession n’est pas opposable à l’XXX qui n’était pas partie à cet acte, et de ce fait sa condamnation n’est pas recevable et en tout cas infondée.

Ils soutiennent également que pour la même raison l’action de la SARL AG AD AE-AF est infondée, la SARL AG AD AE-AF n’étant pas partie à la convention du 17 Décembre 2008.

Selon Monsieur H I et l’XXX, la clause de non concurrence est nulle et de nul effet, en l’absence de contrepartie financière.

En outre, selon eux, une telle clause n’est licite que si elle est proportionnée aux intérêts légitimes à protéger, ce qui ne serait pas le cas la clientèle n’ayant pas été cédée, et de ce fait aucun intérêt légitime ne justifie la protection de sa conservation.

Monsieur H I et l’XXX soutiennent que la clause de non concurrence ne concerne ni l’XXX ni la SARL DUBOSCOA expressément exclues par la clause.

Ils font valoir que l’exploitation de l’XXX a été expressément autorisée.

Les appelants soutiennent qu’ils n’ont commis aucun acte de concurrence déloyale, soulignant que les intimés n’établissent nullement un tel comportement de leur part. Ils contestent que les pièces versées aux débats par les intimés prouvent l’existence d’une concurrence déloyale de leur part.

Concernant le préjudice allégué par la SARL AG AD AE-AF, Monsieur H I et l’XXX demandent la confirmation du jugement en ce qu’elle l’a déboutée de ses demandes en l’absence de preuve d’un préjudice.

Les appelants soulignent l’absence de preuve du préjudice allégué par Monsieur J K et Monsieur N O.

La SARL AG AD AE-AF, Monsieur J K et Monsieur N O demandent à la Cour d’Appel :

Vu le contrat de cession de parts du 17 Décembre 2008,

De débouter Monsieur H I et l’XXX de toutes leurs demandes,

De déclarer la demande de Monsieur J K, Monsieur N O et de la SARL AG AD AE-AF recevable et bien fondée,

De confirmer le jugement rendu par le Tribunal de Commerce de X en ce qu’il a jugé que Monsieur H I et l’XXX exercent une activité proscrite par la clause de non concurrence,

De condamner Monsieur H I et l’XXX conjointement et solidairement au paiement de la somme de 1 772 994 € à titre de dommages et intérêts au profit de la SARL AG AD AE-AF,

De condamner Monsieur H I et l’XXX à cesser toute activité concurrente de la SARL AG AD AE-AF à compter du jour du jugement sous astreinte de 2000 € par jour de retard,

De condamner Monsieur H I et l’XXX conjointement et solidairement au paiement de la somme de 5000 € pour la SARL AG AD AE-AF et pour Monsieur J K et Monsieur N O, chacun, au titre de l’article 700 du Code de Procédure civile,

De condamner Monsieur H I et l’XXX conjointement et solidairement au paiement des entiers dépens,

De prononcer l’exécution provisoire nonobstant appel et sans caution.

Les intimés soulignent que les faits de complicité d’une obligation de ne pas faire sont aussi condamnables et que de ce fait la demande de condamnation de l’XXX est recevable.

Ils font également valoir que l’irrespect d’une obligation de ne pas faire ouvre droit à des dommages et intérêts, rappelant qu’un tiers au contrat peut invoquer sur le fondement de la responsabilité délictuelle un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un dommage.,

Selon eux, la SARL AG AD AE-AF est donc fondée à agir.

Sur le fond, Monsieur J K, Monsieur N O et la SARL AG AD AE-AF contestent que la clause de non concurrence soit nulle ; selon eux, elle est proportionnée aux intérêts de l’acquéreur et du cédant

Les intimés font valoir que cette clause a pour objet de protéger le cessionnaire pour éviter que le cédant détourne la clientèle de la société

La clause est proportionnée car limitée dans le temps et dans l’espace et ne vise qu’une activité similaire à celle de la SARL AG AD AE-AF.

Les intimés soutiennent que dès le départ, Monsieur H I avait l’intention de concurrencer ses anciens associés et la SARL AG AD AE-AF.

Ils font valoir que l’XXX n’a en réalité que pour activité la vente et la pose de menuiserie, et a pour cela débauché trois salariés de la SARL AG AD AE-AF ; ils rappellent que l’objet social de l’XXX mentionné sur son K BIS ne devait pas concurrencer la SARL AG AD AE-AF.

Selon Monsieur J K, Monsieur N O et la SARL AG AD AE-AF, les pièces qu’ils produisent établissent bien que l’XXX a bien pour activité la vente et la pose de menuiserie, et font remarquer que les factures émises par l’XXX correspondent à une activité de menuiserie.

Ils soulignent que le chiffre d’affaires réalisé par l’XXX est le résultat de la vente et de la pose de menuiseries et soutiennent que ce chiffre d’affaires est une perte pour la SARL AG AD AE-AF, Monsieur J K et Monsieur N O ; ils fixent leur préjudice aux montants du chiffre d’affaires de l’XXX pour 2009, 2010, 2011, et 2012.

Au-delà de ce qui sera repris pour les besoins de la discussion et faisant application des dispositions de l’article 455 du Code de Procédure Civile, la Cour entend se référer, pour l’exposé plus ample des moyens et prétentions des parties, aux dernières de leurs écritures ci-dessus visées.

MOTIFS

L’acte de cession de parts signé le 17 Décembre 2008 entre Monsieur H I, Monsieur J K et Monsieur N O comporte une clause de non concurrence ainsi libellée :

« Par décision d’Assemblée Générale extraordinaire du 26 Septembre 2008, la collectivité des associés a autorisé le cédant à constituer et gérer une société exerçant une activité non concurrente à celle de la SARL AG AD AE-AF à compter du 1^er Octobre 2008.

Par ailleurs, le cessionnaire déclare être parfaitement informé du mandat de gérance qu’exerce le cédant dans la SARL DUBUSCOA, société au capital de 8000 €, inscrite au RCS de X sous le numéro B 428 110 381, sise à Y, ZI Dubuscoa ;

Le cédant s’engage par les présentes à ne pas participer ou s’intéresser directement ou indirectement dans toute entreprise, autre que celles mentionnées ci-dessus, dont l’objet serait similaire à celui de la Société dont il cède des parts, et ce dans un rayon de 20 Kms du siège social actuel et pour une durée de 5 années à compter du jour de la signature du présent acte ».

Sur la recevabilité de l’action visant l’XXX :

Monsieur H I soutient que l’action engagée contre l’XXX serait irrecevable la clause de non concurrence étant inopposable à la société non partie à l’acte de cession du 17 Décembre 2008.

Il est régulièrement admis que le cocontractant s’estimant victime d’une violation du contrat dispose de deux actions, l’une contractuelle contre son cocontractant, l’autre délictuelle contre le tiers complice qui seront tenus solidairement.

En cas de violation d’une clause de non-concurrence, la réparation peut être exigée de tous les participants à la violation de la clause, y compris le bénéficiaire de cette violation, qu’il s’agisse d’une société concurrente préexistante ou de la société créée par l’ancien associé.

En outre en l’espèce, la clause interdit à Monsieur H I de participer ou s’intéresser directement ou indirectement dans toute entreprise, autre que celles mentionnées ci-dessus, dont l’objet serait similaire à celui de la Société dont il cède les parts.

La SARL AG AD AE-AF a autorisé le cédant à constituer et gérer une société exerçant une activité non concurrente à celle de la SARL AG AD AE-AF à compter du 1^er Octobre 2008.

L’XXX a été créée en Novembre 2008, Monsieur H I en est le gérant.

Les intimés soutiennent que l’activité de l’XXX est similaire à celle de la SARL AG AD AE-AF.

L’action des intimés envers l’XXX est donc recevable.

Sur la recevabilité de l’action de la SARL AG AD AE-AF

Pour les mêmes raisons, Monsieur H I soutient que la SARL AG AD AE-AF est irrecevable dans ses demandes, car non partie au contrat de cession.

Il est également régulièrement admis que si l’inexécution d’un contrat cause un dommage à un tiers, cette faute contractuelle peut coïncider avec une faute délictuelle, dont le tiers victime pourra faire état pour obtenir réparation.

Le tiers à un contrat peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un préjudice.

La SARL AG AD AE-AF s’estimant victime de la violation de la clause de non concurrence qu’elle impute à Monsieur H I est donc recevable à agir.

Sur la validité de la clause de non concurrence

Il est constant que les clauses de non concurrence sont valables si elles respectent deux conditions : elles doivent être proportionnées aux intérêts légitimes à protéger et les mobiles du créancier qui les impose doivent être reconnus acceptables.

Une stipulation de non-concurrence ne sera valable que si son application porte une atteinte à la liberté du débiteur qui soit proportionnée aux intérêts nécessaires du créancier.

Il est constant qu’une clause de non concurrence imposée à l’ancien associé doit déterminer de manière précise les restrictions de concurrence qui lui sont imposées ; elle est soumise pour sa validité aux conditions suivantes : elle doit être indispensable à la protection des intérêts de l’entreprise et être limitée dans le temps et dans l’espace.

Il appartient au juge de vérifier son caractère proportionné.

Par contre, s’agissant d’une clause de non concurrence visant un associé, non salarié, cédant ses parts, il est régulièrement admis que l’exigence d’une contrepartie financière n’est pas applicable. En effet, en cas de cession de titres, la clause de non-concurrence peut être analysée comme une contractualisation de la garantie d’éviction prévue par l’article 1626 du Code civil.

En l’espèce, la clause de non concurrence est limitée dans le temps cinq ans et dans l’espace dans un rayon de 20 kms du siège actuel de la SARL AG AD AE-AF.

Par ailleurs, cette clause autorise Monsieur H I à constituer et gérer une société exerçant une activité non concurrente à celle de la SARL AG AD AE-AF et à poursuivre le mandat de gérance qu’il détient dans la SARL DUBUSCOA.

La clause de non concurrence n’interdit donc pas à Monsieur H I de continuer son activité au sein de la SARL DUBUSCOA ni d’avoir une activité professionnelle dans le cadre d’une autre société.

Enfin, Monsieur H I était gérant de la SARL AG AD AE-AF, la clause de non concurrence litigieuse est donc indispensable aux intérêts de la Société qu’il quitte, afin d’éviter qu’il puisse intervenir dans le même domaine et auprès de la même clientèle constituée pendant sa gérance de la SARL AG AD AE-AF.

La clause de non concurrence insérée dans l’acte de cession du 17 Décembre 2008 est donc parfaitement valable.

Monsieur H I et l’XXX seront déboutés de leur demande visant la nullité de la clause.

Sur la violation de la clause de non concurrence

L’objet social de la SARL AG AD AE-AF créée en 1998 est la fabrication et pose de menuiserie métallique ' pvc – miroiterie – AE extérieures.

Il est constant que Monsieur H I exerçait un mandat de gérance auprès de la SARL DUBUSCOA, créée en 1999 dont l’objet social était la fabrication et pose de menuiserie métallique et pvc, miroiterie, AE extérieures, ce dont la SARL AG AD AE-AF était parfaitement informée.

La clause de non concurrence ne concerne pas l’activité de Monsieur H I dans cette société alors que son objet est le même que celui de la SARL AG AD AE-AF et que son siège social est situé à moins de 20 kms du siège de la SARL AG AD AE-AF.

Le fait que Monsieur H I ait développé l’activité menuiserie aluminium de la SARL DUBUSCOA après la vente de ses parts, afin de concurrencer la SARL AG AD AE-AF, comme l’atteste Monsieur L M, ne peut être pris en compte, la clause de non concurrence excluant expressément la SARL DUBUSCOA de son champ d’application. Cette activité existait au moment de la signature du contrat de cession.

La SARL DUBUSCOA a fait l’objet d’une liquidation judiciaire le 8 Novembre 2010, et a été radiée du RCS le 22 Mai 2012.

Si Monsieur H I a été autorisé à créer une nouvelle société, celle-ci doit avoir une activité non concurrente de la SARL AG AD AE-AF.

Cette stipulation vise l’XXX. Il est clair que la création de cette société par Monsieur H I n’était autorisée que si celle-ci avait un objet non concurrent à celui de la SARL AG AD AE-AF.

L’XXX créée le 25 Novembre 2008 a pour objet la vente et pose de panneaux solaires, il s’agit d’une activité différente de celle de la SARL AG AD AE-AF.

Le siège social de l’XXX se situe à A, quartier Pagadoy, comme celui de la SARL AG AD AE-AF.

Il appartient à la SARL AG AD AE-AF, Monsieur J K et Monsieur N O d’établir que Monsieur H I, notamment par l’intermédiaire de l’XXX a violé la clause de non concurrence qui lui interdit de « participer ou s’intéresser directement ou indirectement dans toute entreprise, autre que celles mentionnées ci-dessus, dont l’objet serait similaire à celui de la Société dont il cède des parts, et ce dans un rayon de 20 Kms du siège social actuel et pour une durée de 5 années à compter du jour de la signature du présent acte ».

La Cour rappelle que l’activité de la SARL AG AD AE-AF est « la fabrication et pose de menuiserie métallique – pvc – miroiterie – AE extérieures ».

Les intimés produisent des pièces comptables émanant de l’XXX, issus d’un CD Rom gravé par Monsieur H I suite aux ordonnances de Conseiller de la Mise en Etat.

Si l’activité de l’XXX est bien la vente et pose de panneaux solaires, il résulte du Grand Livre de la Société la présence de plusieurs fournisseurs de menuiseries, comme par exemple : SAS LASSERRE, Société La TOULOUSAINE, la Société REVERENCE, la Quincaillerie G, la Société NOVOFERM, la Société Z, la Société TOMAT AE ( pièces 20, et 36 à 42 des intimés.)

Ces fournisseurs ont attesté ne pas fournir de matériel photovoltaïque.

Maître F, Huissier de Justice, a dressé deux procès-verbaux de constat ( pièces 7 et 31 ) :

le 28 Juillet 2009 : à l’extérieur des locaux de l’XXX, contre le bâtiment et sur le parking, il a constaté la présence de divers éléments de menuiseries récupération démontée, un axe métallique neuf pour volet roulant ou porte de garage, et dans les locaux communs à l’XXX et à la SARL AG AD AE-AF, il a constaté la présence de colis posés sur le sol portant l’adresse de l’XXX outre des bons de commande émanant de la Société TOMAT relatifs à une livraison de volets roulants, d’axes ou accessoires ainsi qu’un portail neuf emballé au nom de l’XXX ( pièce 7),

Le 8 Avril 2011, à Y, il a constaté la présence d’un véhicule de l’XXX devant le domicile « T U » et a constaté la présence de deux ouvriers travaillant sur des menuiseries et notamment des volets (pièce 8).

Selon les appelants, les éléments de menuiseries situés à l’extérieur des bâtiments dont la présence a été constatée par Maître F, appartiennent à la Société P Q, qui fournit une attestation en ce sens.

La Cour remarque que le numéro du fax la Société P Q correspond à celui de l’XXX et que le numéro de portable de son responsable technique est celui de Monsieur H I ( pièces 58), 69, 70 des intimés).

Concernant les constatations faites dans les locaux communs à l’XXX et à la SARL AG AD AE-AF, les appelants font valoir que les emballages photographiés ne correspondent pas à des fournitures de menuiseries aluminium.

La Cour rappelle que Maître F a constaté la présence d’une facture émanant de la Société TOMAT relative à une livraison de volets roulants, d’axes et accessoires outre la présence d’un portail neuf.

Par ailleurs la Société TOMAT est spécialisée dans la fourniture de volets roulants et non de matériel photovoltaïque ( pièce 20 des intimés ).

Le matériel visé par le procès-verbal de Maître F est bien du matériel utilisé pour la pose AE extérieures.

La Cour remarque que sur les photographies produites par l’XXX et Monsieur H I, figurent des cartons contenant du matériel afférent à l’énergie solaire mais également des éléments de menuiserie ( encadrements de fenêtre notamment ) pièce 8.

Concernant le chantier T U, l’XXX produit une facture du 18 Mai 2011 relative à la fourniture et la pose de bandeaux de bois outre des gouttières PVC, il y est mentionné que l’XXX a notamment procédé à la remise en état d’une porte fenêtre bois et a fourni un portillon bois.

Ces travaux sont en concurrence directe avec l’activité de la SARL AG AD AE-AF, Y se trouve à moins de 20 Kms de A.

Le procès-verbal de constat dressé le 12 Octobre 2010, par M^e ADRILLON à B confirme l’activité de l’XXX dans l’installation de menuiserie.

Par ailleurs l’XXX produit des factures de sous traitance relatives à des prestations de pose effectuées par elle pour le compte de la Société DUBUSCOA AE en Mai, Juin et Août 2009.

Ces travaux concernent la pose de menuiseries métalliques + pvc + miroiterie.

L’activité est en totale concurrence avec celle de la SARL AG AD AE-AF, le siège de la Société DUBUSCOA est situé à moins de 20 kms de A, et pour les lieux des chantiers, tous ne sont pas indiqués mais figure un chantier au trinquet de Y.

Certes, l’activité de Monsieur H I dans la Société DUBUSCOA était autorisée, mais par contre la clause de non concurrence ne lui permet pas d’avoir une activité similaire à la SARL AG AD AE-AF par l’intermédiaire de l’XXX.

En effet ce n’est pas la Société DUBUSCOA exclue de la clause de non concurrence qui a l’activité de pose mais bien l’XXX, gérée par Monsieur H I tenu au respect de la clause.

En effet, la Cour rappelle que la création de l’XXX n’était autorisée que pour une activité non concurrente de la SARL AG AD AE-AF.

De même, les intimés produisent le K BIS de la Société AD-M menuiserie dont le siège social est situé à Y, et dont le gérant est le fils de Monsieur H I ( pièce 56). Elle a été créée en 2012 et a pour objet la fourniture et la pose de menuiseries pvc aluminium bois.

Il ressort des devis établis par la Société AD-M que le fax utilisé est celui de l’XXX 05 59 56 47 08 ( pièces 71 et 56).

Ces devis concernent des travaux à E, soit à moins de 20 kms de A.

L’EURL P Q créée en 2009 a son siège social à A, quartier PADAGOY.

Le fax de l’XXX et le numéro de portable de Monsieur H I, comme responsable technique, figurent sur les documents de la Société P Q afférents à un chantier sur LAHONCE ( pièces 55, 69, 70 des intimés ).

Ce chantier concerne la fourniture de menuiseries aluminium équipées de double vitrage .

Il ressort des relevés bancaires de l’XXX que des sommes sont versées à l’XXX par la Société P Q et que des sommes sont versées à l’EURL P Q par l’XXX.

Par ailleurs dans le Grand Livre de l’XXX, dans les charges, la Société P Q figure au poste « études et recherches » et des sommes lui sont versées.

Il est rappelé que la clause de non concurrence interdit à Monsieur H I toute participation directe ou indirecte dans une entreprise ayant une activité similaire de celle de la SARL AG AD AE-AF.

Les sociétés P Q et AD-M sont situées à moins de 20 kms de A et sont donc concernées par la clause de non concurrence.

Il résulte des pièces produites par la SARL AG AD AE-AF, Monsieur J K et Monsieur N O que l’XXX a bien une activité concurrentielle de la SARL AG AD AE-AF.

En effet les devis et factures produites ont pour objet la fourniture de volets roulants, de menuiseries PVC, réparation ou révision des menuiseries existantes (pièces 28, 26, 16, 17, 50, 69, 70 des intimés).

Les intimés ont imprimé les factures figurant sur le CD Rom contenant les pièces comptables de l’XXX.

Certaines de ces factures concernent bien une activité en concurrence directe avec celle de la SARL AG AD AE-AF et ce dans un rayon de 20 kms, dont par exemple :

Facture n° 1203-03 du 7 Mars 2012 relative à la fourniture de menuiserie aluminium à XXX ),

Facture n° 1201-07 du 23 Janvier 2012 relative à la pose d’une fenêtre à la française à BIARRITZ (chantier COMBES ),

Facture n° 1102-16 du 24 Février 2011 relative à la pose de menuiseries ( porte ) à LAHONCE ( chantier DUPOUY, pour l’EURL P Q ),

Facture n° 1105-08 du 13 Mai 2011 relative à la fourniture et la pose d’une porte de garage à BIARRITZ ( chantier LAFFITTE-FORSANS),

Factures n° 1101-07 du 28 Janvier 2011 et n° 1102-18 du 25 Février 2011 relatives au remplacement d’un vitrage sur porte d’entrée à BIARRITZ ( chantier résidence OLDARRA),

Facture n° 1106-01 du 15 Juin 2011 relative à la pose d’une porte à la française à BIARRITZ ( chantier SARL R S ),

Facture n° 1108-03 du 3 Aout 2011 relative au remplacement d’un vitrage feuilleté sur une porte d’entrée à BIARRITZ ( Chantier l’Impérial ),

Facture n° 1103-02 du 3 Mars 2011 relative au remplacement d’un double vitrage sur menuiserie bois existante à XXX ),

Facture n° 1106-04 du 15 Juin 2011 relative à la fourniture d’une fenêtre de toit en pvc à XXX),

Facture n° 1107-12 du 28 Juillet 2011 relative au remplacement de fenêtres pvc sur trois appartements à XXX du cabinet D à X),

Factures n° 1101-09 du 29 Janvier 2011, n° 1102-13 du 22 Février 2011, n°1103-23 du 29 Mars 2011, n° 1103-24 du 29 Mars 2011 relatives à la fourniture de menuiseries en pvc, fourniture et pose de vitrage à BONLOC ( Ets CAILLABA),

Facture n° 1108-02 du 2 Aout 2011 relative à la pose d’une porte de service en bois exotique à A (chantier CABOT ),

Facture n° 1102-02 du 4 Février 2011 relative à la pose de menuiseries (porte fenêtre ) à ANGLET,

Factures n° 1003-05 du 11 Mars 2010, 1003-06 du 11 Mars 2010, 1003-07 du 12 Mars 2010, 1003-08 du 12 Mars 2010, 1003-09 du 12 Mars 2010 relatives aux poses de menuiseries pour l’EURL P Q,

Factures n° 1105-01 du 6 Mai 2010, 1005-02 du 6 Mai 2010, 1005-06 du 12 Mai 2010, 1005-16 du 31 Mai 2010, 1006-01 du 3 Juin 2010, 1007-06 du 10 Juillet 2010 relatives à la pose de menuiserie pour l’EURL P Q,

Factures n° 1007-13 du 21 Juillet 2010, 1007-16 du 21 Juillet 2010, 1008-13 du 11 Aout 2010, 1009-11 du 16 Septembre 2010, 1010-06 du 8 Octobre 2010,1010-07 du 8 Octobre 2010 relatives à la pose de menuiseries pour l’EURL P Q,

Factures n° 1102-06 du 8 Février 2011, 1103-08 du 10 Mars 2011 1103-09 du 10 Mars 2011, 1003-14 du 15 Mars 2011, 1103-16 du 19 Mars 2011 relatives à la pose de menuiseries pour l’EURL P Q,

Facture n° 0409 du 31 Janvier 2009 relative au remplacement d’un double vitrage sur menuiseries existantes à A ( chantier LABEGUERIE ),

Facture n° 1009 du 5 Février 2009 relative au remplacement de vitrage sur baie aluminium à A ( chantier LEBEGUERIE ),

Facture n° 1909 du XXX relative à la fourniture et pose d’un volet roulant à X ( collège P joseph ),

Facture n° 2309 du 21 Mars 2009 relative à la fourniture d’un volet roulant à X ( Chantier ISSELE),

Factures des 31 Janvier 2009, XXX, XXX, 28 Avril 2009 etc '. relatives à la pose de menuiseries pour la SARL DUBUSCOA.

Cette liste n’est pas exhaustive, mais démontre déjà la violation par Monsieur H I de la clause de non concurrence du 17 Décembre 2008, dès Janvier 2009, par l’intermédiaire de l’XXX immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de X le 28 Novembre 2008.

Il est également constant que Monsieur H I a continué à exercer son activité proscrite par la clause de non concurrence postérieurement à l’introduction de la procédure et au jugement du Tribunal de Commerce, malgré qu’il lui ait été ordonné ainsi qu’à l’XXX de cesser leurs activités répréhensibles avec exécution provisoire.

Manifestement l’activité de l’XXX est essentiellement la fourniture et la pose de menuiseries métalliques ou pvc, outre la maintenance, la réparation etc.

La clientèle de l’XXX relativement à cette activité est constituée de particuliers mais aussi d’entreprises (clubs C, SARL R S etc..), d’établissements scolaires etc..

Certains clients étaient des clients de la SARL AG AD AE-AF comme LABEGUERIE, ISSELLE, S, XXX, ARBEL, XXX, Collège P JOSEPH, CAILLABA, C.

Certains de ces clients étaient des clients pour lesquels les interventions sont nombreuses, et notamment quant à la maintenance, tels Agences immobilières, écoles, clubs C.

Par ailleurs, les factures permettent de constater l’importance de l’activité «menuiserie » de l’XXX pour la SARL DUBUSCOA, ancienne cliente de la SARL AG AD AE-AF.

De même les relations entre l’XXX et la SARL P Q dont il est établi que Monsieur H I y est impliqué, sont régulières et importantes.

La violation de la clause de non concurrence par Monsieur H I est parfaitement établie et le jugement du Tribunal de Commerce de X sera confirmé en ce qu’il a dit que Monsieur H I avait exercé une activité proscrite par la clause de non concurrence.

Le jugement sera également confirmé en ce qu’il a ordonné à Monsieur H I et à l’XXX de cesser les activités proscrites par la clause de non concurrence, étant rappelé que le délai de 5 ans prend fin le 16 Décembre 2013.

Sur le préjudice

L’appel de Monsieur H I et de l’XXX étant antérieur au 1^er Janvier 2011, la Cour est valablement saisie des demandes figurant dans les motifs des conclusions.

Monsieur J K, Monsieur N O et la SARL AG AD AE-AF sollicitent la somme de 1 772 994 € HT à titre de dommages et intérêts.

L’article 1142 du Code Civil dispose que toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages et intérêts, en cas d’inexécution de la part du débiteur.

Il résulte des dispositions de l’article 1145 du Code Civil dispose que si l’obligation est de ne pas faire, celui qui y contrevient doit des dommages et intérêts par le seul fait de la contravention.

La violation de la clause de non-concurrence entraîne nécessairement un préjudice qui doit être réparé, même si le créancier de cette obligation ne justifie pas avoir subi une perte de chiffre d’affaires en raison des agissements du débiteur de l’obligation.

Seuls les cocontractants peuvent invoquer les dispositions de l’article 1145 du Code Civil.

En l’espèce, Monsieur J K et Monsieur N O cessionnaires des parts de Monsieur H I et créanciers envers lui de son obligation de non concurrence subissent nécessairement un préjudice du fait du comportement de Monsieur H I.

La SARL AG AD AE-AF doit établir et justifier de son préjudice.

La somme sollicitée par les intimés à titre de dommages et intérêts représente le chiffre d’affaires réalisé par l’XXX en 2009, 2010, 2011 et 2012.

Le préjudice des associés cessionnaires, ne correspond pas à ces sommes, et ils ne produisent aucune pièce établissant le montant de leur préjudice.

La cession des parts a été réalisée moyennant un prix total de 49 700 €, et la durée de l’obligation de non-concurrence a été limitée à cinq ans.

Leur préjudice de chacun sera évalué à la somme de 10 000 €.

Concernant la SARL AG AD AE-AF, son préjudice n’est pas constitué par le chiffre d’affaires réalisé par L’EURL PBES, le chiffre d’affaires de la SARL AG AD AE-AF n’étant pas uniquement constitué par le résultat de l’activité proscrite par la clause de non concurrence.

Il lui appartient de justifier de sa perte de chiffre d’affaires, or, la SARL AG AD AE-AF ne produit aucune pièce comptable concernant son activité.

Cependant, il résulte de la pièce 26 des appelants que le chiffre d’affaires de la SARL AG AD AE-AF a diminué entre 2008 et 2010.

Il est constant que l’activité essentielle de l’XXX est une activité similaire à celle de la SARL AG AD AE-AF et que cette activité a débuté très rapidement après la signature par Monsieur H I de l’acte de cession contenant la clause de non concurrence.

Il est également constant que cette activité a perduré postérieurement au jugement rendu par le Tribunal de Commerce ordonnant la cessation de cette activité par Monsieur H I et l’XXX.

La perte de chiffre d’affaires de la SARL AG AD AE-AF a été de 30 % en 2009 et de 26 % en 2010, au regard de la pièce 26 des appelants.

Le chiffre d’affaires 2008 de la SARL AG AD AE-AF s’est élevé à la somme de 1 258 227 €.

Aucun élément ne permet de déterminer si cette baisse a perduré en 2011 et 2012.

Au regard de la diminution du chiffre d’affaires sur deux exercices, le préjudice économique de la société est avéré, et peut-être évalué à la somme de 70 000 €.

La responsabilité de l’XXX, en tant que tiers complice de la violation de la clause, se trouve engagée sur le fondement de l’article 1382 du code civil, Monsieur H I et l’XXX doivent être condamnés solidairement.

Le pourvoi en cassation n’étant pas suspensif, les intimés seront déboutés de leur demande visant l’exécution provisoire de la décision.

Sur la demande de dommages et intérêts de Monsieur H I et de l’XXX

Monsieur H I et l’XXX étant déboutés de leur appel, ils seront déboutés de leurs demandes de dommages et intérêts pour préjudice moral, par ailleurs injustifiées.

Sur l’article 700 du Code de Procédure Civile

L’équité commande que le jugement du tribunal de commerce de X soit confirmé en ce qu’il a condamné Monsieur H I et l’XXX sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

En cause d’appel, Monsieur H I et l’EURL PAYS BASQUE ENERGIE SOLAIRE-PBES condamnés aux dépens seront déboutés de leur demande fondée sur l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Au regard de la nécessité pour les intimés de saisir plusieurs fois le Conseiller de la Mise en Etat pour obtenir la communication de pièces et des difficultés causées par le comportement de Monsieur H I pour obtenir ces pièces, l’équité commande que Monsieur H I et l’XXX soient condamnés à verser à la SARL AG AD AE-AF, à Monsieur J K et à Monsieur N O la somme de 3000 € chacun au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire en dernier ressort,

CONFIRME le jugement rendu par le tribunal de commerce de X le 19 Juillet 2010 en ce qu’il a :

— Reçu les parties en leurs demandes, fins et conclusions,

— Jugé recevables les actions entreprises par Monsieur J K, Monsieur N O et la SARL AG AD AE-AF,

— Jugé que Monsieur H I a exercé une activité proscrite par sa clause de non concurrence,

— Ordonné que Monsieur H I et l’XXX cessent leurs activités répréhensibles et ce jusqu’à la date du 16 Décembre 2013 et dans un rayon de 20 kms, dès la signification du jugement et sous astreinte de 500 € par jour de retard,

— Condamné Monsieur H I et l’XXX solidairement au paiement à chacun de Monsieur J K et Monsieur N O de la somme de 800 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

— Ordonné l’exécution provisoire du jugement nonobstant appel et sans caution,

— Rejeté comme inutiles et non fondées toutes autres demandes des parties,

— Condamné Monsieur H I et l’XXX et solidairement aux entiers dépens.

INFIRME le jugement pour le surplus,

Et statuant de nouveau et y ajoutant,

DIT que les activités interdites par le jugement du Tribunal de Commerce sont les activités proscrites par la clause de non concurrence, soit celles de participer ou s’intéresser directement ou indirectement dans toute entreprise ( sauf la SARL DUBUSCOA ), dont l’objet serait similaire à celui de SARL AG AD AE-AF qui est la fabrication et pose de menuiserie métallique – pvc – miroiterie – AE extérieures,

CONDAMNE solidairement Monsieur H I et l’XXX à payer à Monsieur J K, et Monsieur N O la somme de 10 000 € chacun à titre de dommages et intérêts,

CONDAMNE solidairement Monsieur H I et L’XXX à payer à la SARL AG AD AE-AF la somme de 70 000 € à titre de dommages et intérêts,

DEBOUTE Monsieur J K, Monsieur N O et la SARL AG AD AE-AF du surplus de leur demande,

DEBOUTE Monsieur J K, Monsieur N O et la SARL AG AD AE-AF de leur demande visant l’exécution provisoire,

DEBOUTE Monsieur H I et l’XXX de leurs demandes de dommages et intérêts,

DEBOUTE Monsieur H I et l’XXX de leur demande au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

CONDAMNE solidairement Monsieur H I et l’XXX à verser à Monsieur J K, Monsieur N O et la SARL AG AD AE-AF, la somme de 3000 € chacun au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

CONDAMNE solidairement Monsieur H I et l’XXX aux dépens,

AUTORISE la SCP F. PIAULT et M. AB-AC à procéder au recouvrement direct des dépens d’appel conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de Procédure Civile.

Arrêt signé par Madame V-W, Conseiller faisant fonction de Président, et par Madame SAYOUS, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE, LE PRÉSIDENT,