COUR D’APPEL

DE RIOM

Troisième chambre civile et commerciale

ARRET N°

DU : 13 Novembre 2024

N° RG 24/00423 – N° Portalis DBVU-V-B7I-GESR

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Arrêt rendu le treize Novembre deux mille vingt quatre

Sur APPEL d’une ORDONNANCE DE REFERE rendue le 07 février 2024 par le Président du tribunal judiciaire de CUSSET (RG n° 23/00164)

COMPOSITION DE LA COUR lors du délibéré :

M^me Annette DUBLED-VACHERON, Présidente de chambre

M^me Sophie NOIR, Conseiller

Madame Anne Céline BERGER, Conseiller

En présence de : M^me Christine VIAL, Greffier, lors de l’appel des causes et du prononcé

ENTRE :

M. [T] [J]

[Adresse 3]

[Localité 1]

Représentant : M^e Barbara GUTTON PERRIN de la SELARL LX RIOM-CLERMONT, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

APPELANT

ET :

La société [11]

SARL à associé unique immatriculée au RCS de Lyon sous le n° [N° SIREN/SIRET 4]

[Adresse 2]

[Localité 5]

Représentants : M^e Jean-Michel DE ROCQUIGNY de la SCP COLLET DE ROCQUIGNY CHANTELOT BRODIEZ GOURDOU & ASSOCIES, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND (postulant) et M^e Philippe DE RICHOUFFTZ de l’AARPI LEXT, avocat au barreau de PARIS (plaidant)

INTIMÉE

La société [16],

société de droit allemand non immatriculée au RCS, enregistrée sous le numéro SIREN [N° SIREN/SIRET 7]

[Adresse 12]

[Localité 6] (Allemagne)

Représentants : M^e Jérôme LANGLAIS de la SCP LANGLAIS BRUSTEL LEDOUX & ASSOCIES, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND (postulant) et M^e Anne ANTONI de la société VALORIS AVOCATS, avocat au barreau de STRASBOURG (plaidant)

INTERVENANTE VOLONTAIRE

DÉBATS :

Après avoir entendu en application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, à l’audience publique du 11 Septembre 2024, sans opposition de leur part, les avocats des parties, Madame DUBLED-VACHERON, magistrat chargé du rapport, en a rendu compte à la Cour dans son délibéré initialement prévu au 30 octobre 2024 puis prorogé au 06 novembre 2024 puis à nouveau prorogé au 13 novembre 2024.

ARRET :

Prononcé publiquement le 13 Novembre 2024 par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

Signé par M^me Annette DUBLED-VACHERON, Présidente de chambre, et par M^me Christine VIAL, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La SARL [11] a pour activité la vente et la maintenance de systèmes de contrôle pour la sécurité électrique. La société [8] détient l’intégralité du capital social de la société [11].

La société [16] (ci-après [16]), société de droit allemand, développe fabrique et entretient des appareils de contrôle dans le domaine de la sécurité électrique.

Ces deux sociétés ont développé une relation commerciale à partir de l’année 2008 qui s’est concrétisée par la conclusion d’un contrat de distribution exclusive des produits de la société [16] par la société [11]. La société [16] est également entrée au capital de la société [11].

En 2018, cette dernière a mis fin à l’exclusivité accordée à la société [11]. Les deux sociétés ont conclu un contrat de distribution le 1er octobre 2021.

M. [T] [J] a été engagé le 16 mars 2009 par la société [8] en qualité de responsable commercial. Il a démissionné le 14 janvier 2023 et a quitté effectivement son employeur le 17 mars 2023.

A son départ, son employeur lui a fait signer un engagement de confidentialité. Il a été ensuite embauché par la société [16].

Le 11 avril 2023, la société [11] a été destinataire par erreur d’une chaîne de mails postée à l’ancienne adresse de M. [J] par la société [16]. Considérant, après lecture de ces documents, que M. [J] violait l’obligation de confidentialité à laquelle il est tenu, la société [11] a, par l’intermédiaire de ses conseils et le 19 avril 2023, sommé M. [J] de mettre un terme à cette violation.

La société [11] s’est convaincue que la société [16] avait embauché M. [J] dans le but de la désorganiser en utilisant des informations confidentielles détenues par cet ancien salarié et en détournant sa clientèle.

Par ordonnance du 20 juin 2023, la présidente du tribunal judiciaire de Cusset a fait droit à la demande présentée par la SARL [11] et désigné Me [E] [K], commissaire de justice, aux fins de se rendre au domicile de M. [T] [J], d’accéder aux ordinateurs et téléphones personnels et professionnels de ce dernier et d’effectuer divers constats en lien avec l’embauche de ce dernier dans la société [16] et les clients allégués de la SARL [11].

Par acte du 20 novembre 2023, M. [J] a fait assigner la SARL [11] devant le président du tribunal judiciaire de Cusset en référé-rétractation.

La société [16] est intervenue de manière volontaire à la procédure.

Par ordonnance du 7 février 2024, le juge des référés du tribunal judiciaire de Cusset a :

— débouté M. [J] de sa demande de rétractation de l’ordonnance rendue le 20 juin 2023 par le président du tribunal judiciaire de Cusset ;

— débouté M. [J] de sa demande de modification de l’ordonnance rendue le 20 juin 2023 par le président du tribunal judiciaire de Cusset ;

— débouté M. [J] de sa demande de placement sous séquestre ;

— condamné M. [J] aux dépens ;

— débouté M. [J] de sa demande relative aux dépens ;

— condamné M. [J] à payer à la société [11] la somme de 2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— débouté M. [J] de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le juge des référés a considéré que les mesures d’instruction ordonnées étaient légalement admissibles et proportionnées au but poursuivi ; qu’elles n’induisaient aucune violation d’une liberté fondamentale et plus particulièrement du droit à la vie privée de M. [J] puisqu’elles tendaient à des vérifications de nature professionnelle.

En ce qui concerne la demande de séquestre, le juge des référés a considéré que la mesure ordonnée assurait la protection du secret des affaires.

Par déclaration du 7 mars 2024, enregistrée le 14 mars 2024, M. [J] a interjeté appel de cette décision.

Par conclusions déposées et notifiées 9 septembre 2024, il demande à la cour :

— d’infirmer l’ordonnance rendue par le juge des référés du tribunal judiciaire de Cusset le 7 février 2024 ;

Statuant à nouveau, à titre principal :

— de rétracter l’ordonnance rendue du 20 juin 2023 par le président du tribunal judiciaire de Cusset à la requête de la société [11] ;

— de dire qu’en conséquence, toutes les pièces saisies le 11 septembre 2023, obtenues sans base légale, sont sans valeur juridique et ne pourront pas être utilisées par quiconque ;

— de dire que l’huissier de justice et l’expert informatique, le cas échéant, intervenus lors de la mesure d’instruction du 11 septembre 2023 devront procéder à la restitution sans délai de l’ensemble des pièces saisies à son domicile contre récépissé dans un procès-verbal de restitution ;

— de dire que l’huissier instrumentaire devra détruire le procès-verbal de constat et le cas échéant toute copie des pièces saisies en quelque main où ces éléments se trouvent ;

— de rappeler qu’il est interdit de ce fait à quiconque et notamment à la société [11] de faire état ou usage du constat d’huissier et de toutes pièces annexées ou saisies en exécution de l’ordonnance rétractée.

A titre subsidiaire :

— de modifier l’ordonnance rendue en date du 20 juin 2023 par le président du tribunal judiciaire de Cusset à la requête de la société [11], de sorte que :

*l’ensemble des chefs de mission du commissaire de justice désigné par l’ordonnance rendue le 20 juin 2023 par le juge des référés du tribunal judiciaire de Cusset qui ne comportent pas de mots-clés précis et déterminés, en lien direct avec les griefs soulevés, ne figurent pas dans l’ordonnance rectificative à rendre par le tribunal judiciaire de Cusset,

*s’agissant de l’émetteur / destinataire des correspondances :

. en matière de débauchage allégué, il ne pourra s’agir que de lui-même à titre professionnel d’une part, et de l’un ou l’autre des gérants de [16] d’autre part à savoir M. [M] [G] et/ou Monsieur [S] [H] ;

. en matière de détournement allégué de clientèle, il ne pourra s’agir que de lui-même depuis sa ou ses adresses mail professionnelle(s) d’une part, et d’interlocuteurs au sein de la société [9] limitativement nommés et opérant uniquement sur le marché français d’autre part,

* la correspondance et les fichiers examinés et/ou saisis ne soient que des éléments purement professionnels et non des éléments de nature privée. A cette fin, le mot clé déterminé devra figurer dans l’objet ou le nom du fichier ou de la correspondance.

* que les éléments collectés soient expurgés de tous éléments relatifs à sa vie privée ou au secret de ses affaires ;

* seuls des éléments datant de moins de 3 mois à compter de la date de l’ordonnance rendue le 20 juin 2023 soient examinés ;

*les messageries purement privées, telles que les sms, Messenger, WhatsApp ne soient pas examinées, de même que son téléphone portable personnel et son ordinateur personnel,

En tout état de cause :

— d’ordonner le placement sous séquestre provisoire des documents et fichiers saisis par le commissaire de justice instrumentaire jusqu’à ce que le juge éventuellement saisi du fond de l’affaire autorise la communication de tout ou partie desdits documents ou que les parties en soient d’accord ;

— d’interdire par conséquent à quiconque et en particulier à la société [11] de faire usage des éléments et documents collectés avant que le juge saisi au fond n’ordonne la levée du séquestre ;

— de condamner la société [11] à lui régler une indemnité de 8.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— de condamner la société [11] aux entiers dépens et faire application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile au profit de la SELARL [14] prise en la personne de Maître Barbara Gutton.

Par conclusions déposées et notifiées le 9 septembre 2024, la société [16], intervenante volontaire, demande à la cour de :

— d’infirmer l’ordonnance rendue par le juge des référés du tribunal judiciaire de Cusset le 7 février 2024.

Statuant à nouveau :

— de rétracter l’ordonnance rendue par le juge des référés du tribunal judiciaire de Cusset le 20 juin 2023 ;

— de dire qu’en conséquence, toutes les pièces saisies le 11 septembre 2023, obtenues sans base légale, sont sans valeur juridique et ne pourront pas être utilisées par quiconque ;

— de dire que l’huissier de justice et l’expert informatique, le cas échéant, intervenus lors de la mesure d’instruction du 11 septembre 2023 devront procéder à la restitution sans délai de l’ensemble des pièces saisies au domicile de M. [J] contre récépissé dans un procès-verbal de restitution ;

— de dire l’huissier de justice et l’expert informatique, le cas échéant, intervenus lors de la mesure d’instruction du 11 septembre 2023 devront procéder à la restitution sans délai de l’ensemble des pièces saisies au domicile de M. [J] contre récépissé dans un procès-verbal de restitution ;

— de rappeler qu’il est interdit de ce fait à quiconque et notamment à la société [11] de faire état ou usage du constat d’huissier et de toutes pièces annexées ou saisies en exécution de l’ordonnance rétractée ;

— d’ordonner à la société [11] de détruire l’ensemble des éléments en sa possession, collectés en application de la mesure d’instruction réalisée le 11 septembre 2023 et de faire constater cette destruction par un procès-verbal d’huissier à ses frais, procès-verbal qui sera notifié par elle à la société [16] et ce, dans un délai de trente (30) jours à compter de l’arrêt à intervenir, sous peine d’une astreinte de 1.500 euros par jour de retard.

Subsidiairement :

— de modifier l’ordonnance rendue par le juge des référés du tribunal judiciaire de Cusset le 20 juin 2023 en ajoutant que :

* tous les éléments soumis au secret des affaires ou libellés comme confidentiels dans le titre ou le corps du document doivent être expressément exclus des documents appréhendés,

En tout état de cause :

— d’ordonner le séquestre, en modifiant l’ordonnance rendue par le juge des référés du tribunal judiciaire de Cusset le 20 juin 2023 pour que celle-ci précise que :

* seul le rapport du commissaire de justice comportant ses constatations sera transmis à la requérante, à l’exclusion de tous les éléments collectés qui devront être maintenus sous séquestre.

A cette fin, en ce qui concerne le séquestre :

— de renvoyer l’affaire à une prochaine audience afin que la société [11] transmette à la société [16] l’ensemble des documents et éléments appréhendés par elle en application de la mesure d’instruction réalisée le 11 septembre 2023 ainsi que l’éventuel procès-verbal dressé par l’huissier ;

— de renvoyer à une nouvelle audience ultérieure afin que la société [16], qui invoque la protection du secret des affaires, soit mise en mesure de soumettre à la juridiction, dans le délai fixé par elle, selon la procédure définie à l’article R153-3 du code de commerce et pour chaque document collecté soumis au secret des affaires :

1° La version confidentielle intégrale de cette pièce ;

2° Une version non confidentielle ou un résumé ;

3° Un mémoire précisant, pour chaque information ou partie de la pièce en cause, les motifs qui lui confèrent le caractère d’un secret des affaires.

En tout état de cause :

— de condamner la société [11] à payer à la société [16] la somme de 7.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— de condamner la société [11] aux entiers dépens.

Par conclusions déposées et notifiées le 4 septembre 2024, la société [11] demande à la cour :

— de confirmer en toutes ses dispositions l’ordonnance de référé rendue le 7 février 2024 par le président du tribunal judiciaire de Cusset ;

— de dire et juger que les conditions d’application de l’article 145 du code de procédure civile sont réunies.

Par conséquent,

— de débouter M. [J] et la société [16] de leur demande de rétractation de l’ordonnance rendue le 20 juin 2023 par le président du tribunal judiciaire de Cusset ;

— de débouter M. [J] et la société [16] de leur demande subsidiaire de modification de l’ordonnance rendue le 20 juin 2023 par le président du tribunal judiciaire de Cusset ;

— de débouter M. [J] et la société [16] de leur demande de placement sous séquestre et de renvoie à une prochaine audience pour procéder à une procédure du tri ;

— de débouter M. [J] et la société [16] de leur demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— de débouter M. [J] et la société [16] de leur demande de condamnation de la société [11] aux entiers dépens ;

— de débouter M. [J] et la société [16] de l’intégralité de leur demande.

En tout état de cause :

— de condamner solidairement M. [J] et la société [16] au paiement de 10.000 euros au titre des frais irrépétibles engagés en cause d’appel ainsi qu’aux entiers dépens dont distraction au profit la SCP Huguet ' Barge- Caiserman – Fuzet en application de l’article 699 du code de procédure civile.

— que les mesures ordonnées sont limitées dans le temps et dans leur objet, proportionnées à l’objectif poursuivi et nécessaires à l’exercice du droit à la preuve de la société [11] ;

— que l’organisation d’un séquestre n’est pas requise pour qu’une mesure soit légalement admissible y compris en cas d’atteinte à un droit fondamental.

Il sera renvoyé pour l’exposé complet des demandes et moyens des parties, à leurs dernières conclusions.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 10 septembre 2024.

Motivation :

I-Sur la demande de rétractation de l’ordonnance en raison d’absence de motif légitime :

M. [J] fait valoir que le recours à une mesure ad futurum est illégitime si cette mesure est assimilable, eu égard à son étendue, à un contrôle de l’ensemble de l’activité du concurrent visé ; que la condition de l’intérêt légitime n’est remplie qu’en présence d’un faisceau d’indices concordants rendant vraisemblable un soupçon d’actes illégaux.

Il rappelle que le débauchage de salariés n’est pas illicite.

Au cas d’espèce, il soutient que :

— la société [11] ne peut se prévaloir d’une violation du contrat de travail puisqu’elle n’est plus son employeur ; qu’il n’était au demeurant tenu par aucune clause de non-concurrence. Il envisageait depuis longtemps de quitter la société [11] en raison de sa rémunération et de ses conditions de travail et a postulé à plusieurs reprises auprès d’autres sociétés afin d’être recruté par la société [16] comme commercial.

— la mobilisation de son savoir-faire et de son expérience par son nouvel employeur ne constitue pas un indice de concurrence déloyale et rien ne lui interdisait de faire état de ses connaissances techniques relatives à un client dont il a assuré les travaux pendant plusieurs années. Le courriel dont a eu connaissance la société [11] ne permet pas de suspecter un agissement déloyal de sa part.

De la même façon, le simple fait que la société [11] se plaigne d’une baisse perceptible de son chiffre d’affaires alors qu’il a démissionné et rejoint la société [16] ne permet pas selon lui, d’étayer une suspicion objective de concurrence déloyale.

Il ajoute qu’en l’espèce, la dérogation au principe du contradictoire n’était pas justifiée puisqu’il a été avisé par courrier d’avocat du fait que son ancien employeur avait été destinataire d’une chaîne de courriels dont il s’était ému et qu’il était informé de ce que la société [11] envisageait une action judiciaire à son encontre. L’effet de surprise invoqué par le requérant ne pouvait donc justifier la dérogation au principe du contradictoire, cet effet de surprise étant directement corrélé avec le risque de disparition des preuves allégué par la société [11].

Il soutient également que la requérante aurait dû apporter des commencements de preuve d’actes de concurrence déloyale pour justifier la nécessité d’une mesure non-contradictoire, alors qu’elle a usé de considérations générales tel le risque d’une destruction des éléments de preuve.

Il critique donc l’ordonnance attaquée en qualifiant sa motivation d’insuffisante, non détaillée, non circonstanciée et non probante.

***

La société [11] rappelle la spécificité de son activité. Elle explique qu’après lui avoir confié l’exclusivité de la distribution de ses produits, la société [16] a vainement tenté de développer seule cette distribution, et lui a finalement proposé un autre contrat de distribution non-exclusive de ses produits en France le 1er octobre 2021. Cette distribution reposait sur « un homme clé » : M. [J] qui définissait la stratégie commerciale de l’entreprise et démarchait les industriels français dans des approches durant plusieurs années.

Après le départ de ce dernier, elle a fortuitement appris qu’au mépris de son obligation de confidentialité, M. [J] communiquait à son nouvel employeur le nom de son principal client, le nombre précis de chaque type de matériels installés dans chacune des deux usines dudit client, les prochaines échéances de calibrage des matériels, l’organisation des interventions, les prix et les remises pratiqués.

La société [11] fait valoir que la demande de désignation d’un commissaire de justice en application de l’article 145 du code de procédure civile est subordonnée à la seule existence d’un motif légitime. La suspicion d’une concurrence déloyale est au sens de l’article 145 un motif légitime.

Le contrôle de ce motif légitime est limité puisque le juge de la requête n’est pas le juge du fond et il n’appartient pas au requérant d’établir le bien-fondé d’un procès qui n’a pas encore été initié.

Au titre des éléments établissant l’existence d’un motif légitime, elle cite :

— le débauchage déloyal de M. [J] par la société [16] : elle réfute les affirmations de M. [J] portant sur ses conditions de travail ou sa rémunération. C’est, selon son analyse, au cours d’un stage en avril 2022 que M. [J] a pu être convaincu de rejoindre la société [16] qui se trouvait dans l’incapacité de développer seule la commercialisation de ses produits sur le marché français.

— la violation de la clause de confidentialité signée par M. [J] avant son départ : la société [11] rappelle qu’une action en concurrence déloyale n’est pas conditionnée par l’existence d’une clause de non-concurrence ou de non-sollicitation, mais elle rappelle les termes de l’engagement de confidentialité signé par M. [J] et le fait que ce dernier a fourni à la société [16] des renseignements très précis qu’il ne pouvait avoir simplement conservé en mémoire alors qu’il gérait une quarantaine de clients et qu’il a pu renseigner très précisément son nouvel employeur. Elle soutient que la lecture de ces échanges lui donne un motif légitime de penser que M. [J] a conservé des documents techniques et commerciaux.

— la captation de clientèle : il résulte, selon l’intimée, des courriels produits que la direction de la société [16] s’est adaptée pour cibler les clients [13], [10] et autres. Elle voit dans l’effondrement de son chiffre d’affaires le résultat des man’uvres de la société [16]. Elle indique que le fait qu’elle n’adresse plus de commande à [16] signifie qu’elle n’a plus de clients depuis le transfert de M. [J].

S’agissant du recours à une procédure non-contradictoire, elle souligne qu’elle ne se contente pas de prétendre à un effet de surprise mais qu’elle produit de nombreux éléments permettant de caractériser un acte de concurrence déloyale qu’elle n’est encore pas en mesure de prouver en intégralité et pour lequel il convient d’éviter tout risque de dépérissement des preuves.

***

La société [16] rappelle l’histoire des relations contractuelles qu’elle a entretenues avec la société [11] et précise qu’elle a cédé les parts détenues dans cette société à la société [8] en 2021 qui détient désormais 100 % des parts de la société [11] et qui est elle-même entièrement détenue par M. [X]. Elle rappelle également que la société [11] exerce une activité concurrente à la sienne et profite depuis plusieurs années indûment de sa notoriété et indiquant sur son site qu’elle fait partie d’un groupe industriel franco-allemand alors qu’elles ne sont plus associées depuis 2021.

Elle prétend qu’au moyen de la mesure contestée, son concurrent a pu puiser dans les documents appréhendés de manière quasi automatique et avoir accès à des informations hautement sensibles couvertes par le secret des affaires.

Elle indique qu’aucune suspicion de concurrence déloyale ne peut exister du simple fait qu’elle a connaissance du nom de certains clients de la société [11] alors que depuis 2009 elle a connaissance du nom de ses clients français qu’elle livrait parfois directement et qu’elle a toujours orienté ses activités à l’international.

La société [16] balaie les allégations de la société [11] :

— sur le débauchage de M. [J] en indiquant qu’il ne peut lui être reproché d’avoir rejoint une société avec laquelle il entretenait depuis longtemps de bonnes relations.

— sur le fait qu’il ne peut être reproché à ce salarié de débattre avec son nouvel employeur des offres les plus adaptées pour tel client ou tel prospect.

Elle fait observer que la chaine de mails suspecte se focalise sur la préparation d’une offre à l’intention de la société [9] qui a finalement été écartée par cette société ; que la société [11] se perd en conjectures en affirmant qu’elle tente avec l’aide de M. [J] de cibler les société [10] et [13].

S’agissant de la baisse brutale de commandes, elle se déclare elle-même victime de ce phénomène et précise que la société [11] est désormais partenaire de son principal concurrent la société [15].

Sur ce :

Suivant les dispositions de l’article 145 du code de procédure civile, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.

Si le demandeur à une mesure d’instruction sur le fondement de l’article précité n’a pas à établir le bien-fondé de l’action en vue de laquelle la mesure d’instruction est sollicitée, il doit démontrer qu’il a un motif légitime à ce que cette mesure soit ordonnée.

Cette condition repose sur les trois exigences suivantes :

*il doit exister un lien suffisant entre la mesure sollicitée et le potentiel procès futur

*la mesure doit présenter un caractère probatoire certain

*la mesure doit être proportionnée.

Il appartient au requérant de justifier que sa requête était fondée et non au demandeur à la rétractation de rapporter la preuve qu’elle ne l’était pas.

La mesure in futurum ayant vocation à établir l’existence de faits que le demandeur invoque, il n’appartient pas à ce dernier d’établir au stade de la demande d’une mesure d’instruction l’existence des faits qu’il invoque. Il lui incombe seulement de justifier d’éléments rendant crédibles les griefs allégués.

En l’espèce, la société [11] a fait valoir au soutien de sa requête qu’elle soupçonnait la société [16] d’avoir débauché M. [J], personne clé dans la distribution de ses produits en France, dans le but également de la désorganiser, en utilisant des informations confidentielles que celui-ci détient sur sa politique commerciale et en détournant de manière déloyale et systématique sa clientèle.

Ces accusations s’inscrivent dans un contexte conflictuel entre les deux sociétés depuis 2019, date à laquelle, à l’expiration de l’accord de coopération régularisé le 19 septembre 2008, la société [16] a informé la société [11] de la cessation de son exclusivité à compter du 1er janvier 2019.

Cette décision a donné lieu à un contentieux tranché le 2 février 2021 par le tribunal de commerce de Lyon lequel a considéré qu’il n’y avait pas de rupture des relations commerciales et encore moins de rupture brutale.

M. [J] a été embauché le 16 mars 2008 par la société [8] (société mère de la société [11]).

Aux termes de ce contrat (modifié par avenant du 30 juillet 2019) il s’est engagé à observer la discrétion la plus stricte sur les informations se rapportant aux activités de cette société auxquelles il aurait accès à l’occasion ou dans le cadre de ses fonctions. Cette clause de confidentialité a été stipulée pour une durée indéterminée et devait se prolonger après cessation du contrat de travail. Elle a été rappelée à M. [J] au moment de son départ, le contrat ayant été rompu suite à la démission de M. [J] le 14 janvier 2023.

Le juge des référés a justement rappelé que M. [J] était libre de quitter son employeur pour travailler avec la société [16] avec laquelle il avait nécessairement des relations régulières et étroites eu égard à la nature et la durée des relations ayant existé entre la société [16] et la société [11]. Cette dernière échoue à rapporter des indices suffisants permettant de retenir une suspicion de débauchage déloyal venant étayer l’hypothèse d’une concurrence déloyale, M. [J] démontrant de son côté qu’il avait déjà par le passé, en 2013 et en 2019, négocié avec d’autres sociétés pour changer d’emploi.

Il ne peut être reproché à l’ancien salarié d’exploiter l’expérience acquise auprès de son ancienne entreprise, sans établir le caractère confidentiel des informations détenues par le salarié qui auraient relevé d’un savoir-faire propre à l’entreprise.

Toutefois, l’appropriation d’informations confidentielles appartenant à la société concurrente apportées par un ancien salarié est constitutif d’un acte de concurrence déloyale.

En l’espèce, eu égard à la spécificité du marché sur lequel se placent les parties, la discrétion de M. [J] était attendue sur toutes les informations se rapportant aux activités techniques et commerciales de toutes les sociétés et filiales du groupe [8]. Les produits sont les mêmes puisque la société [11] commercialisait les produits de la société [16]. En revanche, l’échange de courriels reçu par erreur par la société [11], conjugué avec une baisse très importante du chiffre d’affaires réalisé avec la société [16] dans l’année suivant le départ de M. [J] (99 731.50 euros sur la période du 01.04.22 au 30.11.22 contre 16 364 euros sur la période du 01.04.23 au 30.11.23) attestée par l’expert-comptable de la société [11], a pu permettre à cette dernière de suspecter une concurrence déloyale. M. [J] expose en effet assez complètement la méthodologie de son ancien employeur dans le chiffrage de prestations pour lesquelles son nouvel employeur est appelé à faire un devis à la société [9] ; il fait mention du nombre et du type de matériels installés, des échéances de calibrage de ces matériels et des prix pratiqués.

La société [16] affirme que cette baisse est liée à une baisse des commandes mais n’étaye cette affirmation par aucun document. La société [11] y voit les effets d’une concurrence déloyale.

Il n’appartient pas à la cour à ce stade de la procédure de dire si la concurrence déloyale alléguée est effective et d’apprécier si les agissements dénoncés auraient ou non produits leurs effets sur la société [9].

Il résulte en revanche de ce qui précède que la société [11] justifie d’un motif légitime lui permettant de solliciter une mesure ad futurum.

— Sur le non-respect du contradictoire :

En vertu d’une jurisprudence constante, la cour d’appel, statuant en matière de rétractation d’ordonnance sur requête, doit rechercher dans la requête et dans l’ordonnance sur requête si la mesure in futurum sollicitée exigeait une dérogation au principe de la contradiction.

Suivant l’article 493 du code de procédure civile, l’ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse.

Le demandeur doit ainsi caractériser les circonstances qui justifient qu’il soit dérogé au principe du contradictoire.

Le juge des référés n’a pas statué sur ce point et le président du tribunal judiciaire de Cusset, statuant sur requête, a fait état d’un risque important de destruction des preuves pouvant caractériser des man’uvres déloyales et une possible violation du secret des affaires.

La société [11] a pour sa part justifié la dérogation au principe du contradictoire en indiquant « Il est donc à craindre que [16] exige de son salarié la destruction de l’ensemble des preuves pouvant caractériser des man’uvres déloyales et/ou une violation du secret des affaires par [16] à l’encontre de [11] si Monsieur [T] [J] venait à l’informer d’une procédure contradictoire pour la réalisation du constat ici demandé. »

Ce sont ces mêmes arguments que reprend la société [11] qui prétend qu’au-delà de l’effet de surprise, elle souhaitait éviter tout risque de destruction ou de dissimulation des preuves qu’elle recherche. Ces arguments ont été développés dans la requête initiale aux termes de laquelle la société [11] soutient que M. [J] a intérêt, pour ne pas être discrédité, à détruire les preuves en sa possession et pourra en recevoir l’ordre de son nouvel employeur.

L’effet de surprise et le risque de dépérissement des preuves constituent les deux motifs le plus souvent admis par la jurisprudence. Il a cependant été jugé que la seule mention d’un risque de dépérissement ou de dissimulation des preuves sans prise en compte d’éléments propres au cas d’espèce ne constituait pas à lui seul un motif de nature à justifier la dérogation au principe de la contradiction (2e Civ., 29 septembre 2022, pourvoi n 22-12.545, 2eCiv 22 septembre 2016, pourvoi n 15-22.393, 2eCiv. , 23 juin 2016, pourvoi n 15-16.634; o 2eCiv., 19 mars 2015, pourvoi n 14-14.389, bull. n 68) mais qu’il doit être mis en relation avec la nécessité de cette dérogation (Civ. 2, 17 mars 2016, pourvoi no 15-15.079) Le demandeur doit donc faire état de circonstances rendant plausible le risque de disparition des données. Ces éléments peuvent être tirés des circonstances particulières de l’espèce ou du comportement des parties.

En l’espèce, il ne peut être utilement tiré partie de la nécessité de préserver un effet de surprise alors qu’à deux reprises, le conseil de la société [11] s’est adressé à M. [J] pour lui reprocher la violation de la clause de confidentialité en faisant état des mails reçus par son ancien employeur (courriers des 19 et 28 avril 2023) et de la volonté de ce dernier d’agir en justice.

Le second motif invoqué par la société [11] repose lui aussi sur l’efficacité de la mesure sollicitée qui commanderait de laisser dans l’ignorance M. [J] de la saisie envisagée.

La société [11] soutient que M. [J] a intérêt à faire disparaitre les éléments en sa possession pour ne pas être discrédité et affirme que la société [16] a déjà témoigné de sa mauvaise foi en rompant brutalement les relations contractuelles avec elle en violation du délai de préavis de 8 mois et en refusant de lui communiquer des informations s’inscrivant dans le cadre de leur contrat de coopération de 2021.

Ce faisant la société [11] procède par affirmation s’agissant de M. [J]. Elle ne peut utilement se prévaloir du comportement passé de la société [16] dans le cadre de leur relations commerciales alors que le tribunal de commerce a rejeté les demandes qu’elle présentait au titre d’une rupture brutale des relations commerciales et ne justifie pas devant la cour des échanges de courriels d’avril 2023 qui démontreraient que la société [16] aurait refusé en 2021 de lui communiquer certaines informations dans le cadre de leur contrat de coopération. La société [11] ne rapporte donc pas la preuve de l’existence de circonstances rendant plausible le risque de disparition des données qui résulteraient de circonstances particulières et notamment du comportement passé des parties.

Elle ne caractérise donc pas la nécessité de laisser M. [J] dans l’ignorance de la saisie envisagée au moment de l’introduction de sa demande et d’un risque de dépérissement des preuves distinctement identifiable en dehors d’un effet de surprise qu’elle a elle-même anéanti en avertissant M. [J] de ses intentions.

Il convient en conséquence d’infirmer l’ordonnance attaquée.

La société [11] échouant en ses demandes sera condamnée aux dépens. L’équité commande de laisser à chaque partie la charge de ses frais de défense.

Par ces motifs :

La cour, statuant publiquement, contradictoirement, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, après en avoir délibéré conformément à la loi,

Infirme l’ordonnance attaquée en toutes ses dispositions ;

Statuant à nouveau ;

Ordonne la rétractation de l’ordonnance sur requête rendue le 20 juin 2023 par le président du tribunal judiciaire de Cusset ;

Dit qu’en conséquence, les pièces saisies le 11 septembre 2023 sont dépourvues de valeur et ne pourront être utilisées par quiconque ;

Rappelle que la société [11] ne pourra faire état ou usage du constat d’huissier et de toutes pièces annexées ou saisie en exécution de l’ordonnance rétractée ;

Dit que le commissaire de justice instrumentaire devra procéder à la restitution des documents saisis contre récépissé dans le cadre d’un procès-verbal de restitution et à la destruction du constat établi et des pièces annexées ou saisies en vertu de l’ordonnance rétractée ;

Dit que la société [11] devra détruire l’ensemble des éléments en sa possession collectés en application de la mesure de saisie réalisée en exécution de l’ordonnance rétractée et devra en justifier auprès de M. [J] et de la société [16] au moyen d’un constat de commissaire de justice, dans un délai de trente jours suivant la signification du présent arrêt, sous peine d’une astreinte de 1.000 euros par jours de retard pendant un délai de 6 mois ;

Y ajoutant ;

Déboute les parties des demandes présentées sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société [11] aux dépens de première instance et d’appel ;

Dit que M^e Gutton pourra recouvrer les dépens dont elle aurait fait l’avance sans percevoir de provision par application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Le greffier, La présidente,