N° RG 23/04211 – N° Portalis DBV2-V-B7H-JRBK

COUR D’APPEL DE ROUEN

CH. CIVILE ET COMMERCIALE

ARRET DU 23 OCTOBRE 2025

DÉCISION DÉFÉRÉE :

2022003376

Tribunal de commerce de Rouen du 06 novembre 2023

APPELANTE :

S.A.S. FM PROJET

[Adresse 1]

[Localité 2]

représentée par M^e Simon MOSQUET-LEVENEUR de la SELARL LEXAVOUE NORMANDIE, avocat au barreau de ROUEN et assistée par M^e Aymeric HOURCABIE, avocat au barreau de PARIS, plaidant.

INTIMEE :

S.A.S. ALTITUDE INFRASTRUCTURE CONSTRUCTION

[Adresse 4]

[Localité 3]

représentée et assistée par M^e Franck LANGLOIS de la SCP BONIFACE DAKIN & ASSOCIES, avocat au barreau de ROUEN

COMPOSITION DE LA COUR  :

Lors des débats et du délibéré :

M^me VANNIER, présidente de chambre

M. URBANO, conseiller

M^me MENARD-GOGIBU, conseillère

GREFFIER LORS DES DEBATS :

M^me RIFFAULT, greffière

DEBATS :

A l’audience publique du 24 juin 2025, où M. Urbano a été entendu en son rapport et l’affaire a été mise en délibéré au 23 octobre 2025.

ARRET :

CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 23 cctobre 2025, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

signé par M^me VANNIER, présidente de chambre et par M^me RIFFAULT, greffière.

*

* *

EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCEDURE

Courant 2012, la communauté d’agglomération [Localité 5] Agglo a lancé une procédure de mise en concurrence en vue de l’attribution d’un contrat de délégation de service public relatif à la conception, réalisation et exploitation d’un réseau de communications électroniques à très haut débit sur son territoire.

Dans le cadre de la procédure de mise en concurrence préalable à la conclusion du contrat de délégation de service public, la SAS Altitude Infrastructure Construction, spécialisée dans le développement de réseaux de télécommunication, avait fait appel aux services de la SAS FM Projet pour la réalisation d’études pour la constitution de son dossier. Elle s’était engagée en contrepartie à confier la réalisation d’une partie des prestations relatives à la conception et à la réalisation du réseau, à la société FM Projet.

La société Altitude Infrastructure Construction et la société FM Projet ont conclu le 25 avril 2013 un contrat de prestation de service aux termes duquel la société FM Projet se voyait confier la réalisation d’études de conception, la planification du projet, la réalisation des avant-projets, l’assistance dans le choix des entreprises devant réaliser le réseau et le pilotage des travaux jusqu’au jour de la réception.

Le coût prévisionnel des travaux était de 8 608 374 euros et la rémunération de la société FM Projet comprenait non seulement une partie fixe, mais également une partie variable en fonction des économies réalisées par la société Altitude Infrastructure Construction.

La société Altitude Infrastructure Construction a été déclarée attributaire de la délégation de service public.

Une société [Localité 5] Agglo Numérique a été spécifiquement constituée par la SAS Altitude Infrastructure Construction pour les besoins de cette délégation.

Le réseau a été réceptionné par la communauté d’agglomération [Localité 5] Agglo le 13 avril 2017 avec réserves.

Le 19 avril 2017, la société FM Projet, par l’intermédiaire de son conseil, a adressé une mise en demeure à la société Altitude Infrastructure Construction, la sommant de lui régler un intéressement de 805 138,50 euros.

Cette mise en demeure étant restée sans réponse, par acte du 18 mai 2017, la société FM Projet a fait assigner la société Altitude Infrastructure Construction devant le président du tribunal de commerce de Rouen statuant en référé, afin de solliciter la désignation d’un expert.

Le juge des référés a fait droit à cette demande par ordonnance du 6 novembre 2017 et la société Altitude Infrastructure Construction y a également été condamnée à régler la somme de 352 953,53 euros à la société FM Projet à titre provisionnel, somme qu’elle a reconnu lui devoir.

L’expert a rendu son rapport le 27 octobre 2020 où il a conclu que l’intéressement dû à la société FM Projet était de 341 282 euros.

Le 6 juillet 2022, la société FM Projet a fait assigner la société Altitude Infrastructure Construction devant le tribunal de commerce de Rouen qui, par jugement du 6 novembre 2023, a :

— reçu la société FM Projet en ses demandes fins et conclusions, les a dites mal fondées ;

— reçu la société Altitude Infrastructure Construction en ses demandes fins et conclusions, les a dites partiellement fondées ;

— débouté la société FM Projet de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions dirigées à l’encontre de la société Altitude Infrastructure Construction ;

— condamné la société FM Projet à verser à la société Altitude Infrastructure Construction la somme de 11 671 euros, majorée des intérêts au taux légal à compter de la date du règlement des condamnations prononcées par le président du tribunal de commerce de Rouen dans son ordonnance du 6 novembre 2017 ;

— débouté la société Altitude Infrastructure Construction de sa demande reconventionnelle ;

— débouté la société Altitude Infrastructure Construction de sa demande de dommages et intérêts ;

— condamné la société FM Projet à payer à la société Altitude Infrastructure Construction la somme de 5000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné la société FM Projet aux dépens, dont les frais de greffe liquidés à la somme de 70,91 euros.

La société FM Projet a interjeté appel de ce jugement par déclaration du 20 décembre 2023.

EXPOSE DES PRETENTIONS

Aux termes de ses dernières conclusions du 17 septembre 2024, la société FM Projet demande à la cour de :

— annuler ou infirmer ou reformer le jugement du 6 novembre 2023 en ce qu’il a :

*reçu la société FM Projet en ses demandes fins et conclusions, les a dites mal fondées ;

*reçu la société Altitude Infrastructure Construction en ses demandes fins et conclusions, les a dites partiellement fondées ;

*débouté la société FM Projet de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions dirigées à l’encontre de la société Altitude Infrastructure Construction ;

*condamné la société FM Projet à verser à la société Altitude Infrastructure Construction la somme de 11.671 euros, majorée des intérêts au taux légal à compter de la date du règlement des condamnations prononcées par le président du tribunal de commerce de Rouen dans son ordonnance du 6 novembre 2017 ;

*condamné la société FM Projet à payer à la société Altitude Infrastructure Construction la somme de 5.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

*condamné la société FM Projet aux dépens, dont les frais de greffe liquidés à la somme de 70,91 euros.

Et, statuant de nouveau :

— déclarer recevable et bien fondée l’action introduite par la société FM Projet à l’encontre de la société Altitude Infrastructure Construction.

A titre principal :

— juger que le coût prévisionnel des travaux de réalisation du réseau de communications électroniques à très haut débit sur le territoire de la Communauté d’agglomération Golfe du Morbihan ' [Localité 5] Agglomération s’élève à 9 719 057 euros ;

— juger que le coût réel des travaux de réalisation du réseau de communications électroniques à très haut débit sur le territoire de la Communauté d’agglomération Golfe du Morbihan ' [Localité 5] Agglomération s’élève à 6 719 057 euros ;

— juger que l’économie réalisée, entre le coût prévisionnel des travaux et le coût réel des travaux, s’élève à 2 865 695 euros ;

— juger que la part d’intéressement contractuellement due à la société FM Projet s’élève à 1 325 384 euros ;

— en conséquence, condamner la société Altitude Infrastructure Construction à verser à la société FM Projet la somme de 1 325 384 euros assortis des intérêts au taux légal à compter du 13 avril 2017.

A titre subsidiaire :

— juger que le coût prévisionnel des travaux de réalisation du réseau de communications électroniques à très haut débit sur le territoire de la Communauté d’agglomération Golfe du Morbihan ' [Localité 5] Agglomération s’élève à 8 095 928 euros ;

— juger que le coût réel des travaux de réalisation du réseau de communications électroniques à très haut débit sur le territoire de la Communauté d’agglomération Golfe du Morbihan ' [Localité 5] Agglomération s’élève à 6 806 169 euros ;

— juger que l’économie réalisée, entre le coût prévisionnel des travaux et le coût réel des travaux, s’élève à 1 289 759 euros ;

— juger que la part d’intéressement contractuellement due à la société FM Projet s’élève à 596 514 euros ;

— en conséquence, condamner la société Altitude Infrastructure Construction à verser à la société FM Projet la somme de 596 514 euros assortis des intérêts au taux légal à compter du 13 avril 2017.

A titre plus subsidiaire :

— juger que le coût prévisionnel des travaux de réalisation du réseau de communications électroniques à très haut débit sur le territoire de la Communauté d’agglomération Golfe du Morbihan ' [Localité 5] Agglomération s’élève à 8 095 928 euros ;

— juger que le coût réel des travaux de réalisation du réseau de communications électroniques à très haut débit sur le territoire de la Communauté d’agglomération Golfe du Morbihan ' [Localité 5] Agglomération s’élève à 6 806 169 euros ;

— juger que l’économie réalisée, entre le coût prévisionnel des travaux et le coût réel des travaux, s’élève à 1 289 759 euros ;

— juger que la part d’intéressement contractuellement due à la société FM Projet s’élève à 404 062 euros ;

— en conséquence, condamner la société Altitude Infrastructure Construction à verser à la société FM Projet la somme de 404 062 euros assortis des intérêts au taux légal à compter du 13 avril 2017.

En toute hypothèse :

— rejeter pour leur mal fondé les demandes formées à titre reconventionnel par la société Altitude Infrastructure Construction ;

— condamner la société Altitude Infrastructure Construction à verser à la société FM Projet la somme de 59 273,70 euros, au titre des frais et honoraires de l’expert judiciaire supportés par la société FM Projet ;

— condamner la société Altitude Infrastructure Construction à verser à la société FM Projet la somme de 15 000 euros, au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

Aux termes de ses dernières conclusions du 17 juin 2024, la société Altitude Infrastructure Construction demande à la cour de :

— confirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Rouen le 6 novembre 2023 en ce qu’il a :

*reçu la société FM Projet en ses demandes fins et conclusions, les a dites mal fondées ;

*débouté la société FM Projet de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions dirigées à l’encontre de la société Altitude Infrastructure Construction ;

*condamné la société FM Projet à verser à la société Altitude Infrastructure Construction la somme de 11.671 euros, majorée des intérêts au taux légal à compter de la date du règlement des condamnations prononcées par le président du tribunal de commerce de Rouen dans son ordonnance du 6 novembre 2017 ;

*condamné la société FM Projet aux dépens, dont les frais de greffe liquidés à la somme de 70,91 euros ;

— infirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Rouen le 6 novembre 2023 (RG n°2022 003376) en ce qu’il a :

*débouté la société Altitude Infrastructure Construction de sa demande reconventionnelle ;

*débouté la société Altitude Infrastructure Construction de sa demande de dommages et intérêts ;

*condamné la société FM Projet à payer à la société Altitude Infrastructure Construction la somme de 5.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Statuant à nouveau :

— débouter la société FM Projet de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions dirigées à l’encontre de la société Altitude Infrastructure Construction ;

— condamner la société FM Projet à régler à la société Altitude Infrastructure Construction les sommes suivantes :

*11.671 euros en remboursement du trop versé au titre de sa part d’intéressement majorés des intérêts au taux légal à compter de la date du règlement des condamnations prononcées par le président du tribunal de commerce de Rouen dans son ordonnance du 6 novembre 2017 ;

*10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

*50.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens de première instance et d’appel en ce compris les frais et honoraires de l’expert judiciaire.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 27 mai 2025.

Pour un exposé détaillé des demandes et moyens des parties, la cour renvoie à leurs conclusions conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DECISION

Exposé des moyens :

La SAS FM Projet soutient que :

— l’intéressement devant revenir à la SAS FM Projet a été mal calculé par l’expert ; il n’a pas tenu compte de travaux effectivement réalisés par la SAS FM Projet pas plus que des décisions de la SAS Altitude Infrastructure Construction dans le choix de certaines entreprises d’un coût plus élevé qui ont eu pour effet d’alourdir le montant réel des travaux et de réduire l’intéressement de la SAS FM Projet par la seule volonté de la SAS Altitude Infrastructure Construction;

— l’expert a procédé à tort à des retranchements sur le montant prévisionnel des travaux pour des motifs inexacts au regard du contrat liant les parties; il n’a pas tenu compte des surcoûts engendrés à la suite de décisions malheureuses de la SAS Altitude Infrastructure Construction qui ont abouti à réduire l’intéressement de la SAS FM Projet ; il n’a pas réclamé les pièces nécessaires à la SAS Altitude Infrastructure Construction et s’est heurté à l’inertie de cette dernière sans en tirer les conséquences;

— le choix de la SAS Altitude Infrastructure Construction de faire appel à une seule entreprise, la société Circet et ce malgré les offres présentées par la SAS FM Projet, a non seulement entraîné un surcoût de 152 282 euros que la SAS FM Projet n’a pas à supporter même indirectement mais a également induit des retards dans les travaux ayant donné lieu à des travaux supplémentaires venant réduire d’autant l’intéressement de la SAS FM Projet et qu’elle n’a pas plus à supporter;

— le tribunal n’a pas retenu, dans le calcul de l’intéressement, une somme de 124 559 euros que la société Orange a payée à la société Vannes Agglo Numérique qui est une création de la SAS Altitude Infrastructure Construction ; cette somme diminue nécessairement le coût des travaux ; l’argument soulevé par la SAS Altitude Infrastructure Construction selon lequel le contrat entre Orange et la société Vanne Agglo Numérique ne concerne pas la SAS FM Projet est fallacieux ;

— l’expert n’a pas tenu compte de travaux supplémentaires qui ont été réalisés par la SAS FM Projet, celle-ci ayant dû installer notamment 11 191 prises FTTH au lieu de 10 072 qui étaient prévues, soit plus de 11% par rapport au budget prévisionnel ; les bases de calcul doivent nécessairement être ajustées dès lors qu’il a été demandé à la SAS FM Projet des travaux supplémentaires ;

— l’expert s’est trompé en interprétant le contrat quant au calcul de l’intéressement dû à la SAS FM Projet ; le tribunal s’est également trompé dès lors qu’il s’est exclusivement fondé sur le rapport d’expertise ;

— les frais d’expertise doivent être supportés par la SAS Altitude Infrastructure Construction ;

— la somme qui a été réglée par la SAS FM Projet à la SAS Altitude Infrastructure Construction à la suite du jugement entrepris et qui correspondait à un prétendu trop-perçu doit être restituée.

La SAS Altitude Infrastructure Construction fait valoir que :

— postérieurement au contrat initial, il est exact que les missions confiées à la SAS FM Projet ont été modifiées et ce sans qu’un avenant soit établi ;

— en conséquence, la SAS Altitude Infrastructure Construction a accepté de majorer le budget prévisionnel de travaux d’un montant de 531 098 euros ;

— dans les faits, la SAS FM Projet n’est pas intervenue sur la conception et la réalisation de certains travaux (NRO/SRO) malgré les stipulations en sens contraires dans le contrat initial, ces travaux ayant été conçus par la SAS Altitude Infrastructure Construction ; la SAS FM Projet ne peut réclamer aucun intéressement sur ce point ; les quelques prestations annexes à ces travaux réalisées par la SAS FM Projet ne justifient pas l’attribution d’une rémunération au titre de l’intéressement soit qu’une rémunération spécifique ait été prévue soit qu’aucune source d’économie n’en a découlé ;

— le droit à intéressement de la SAS FM Projet repose sur sa capacité à réduire les coûts dans le cadre d’une mission d’assistance au choix des entreprises, or c’est la SAS Altitude Infrastructure Construction qui a choisi les entreprises s’agissant des NRO ;

— en matière de NRO, il n’existe contractuellement aucun droit à intéressement et ce dernier ne concerne que les travaux sous maîtrise d''uvre de la SAS FM Projet ;

— cette interprétation a été entérinée par l’expert ;

— la SAS FM Projet n’a jamais alerté la SAS Altitude Infrastructure Construction sur l’augmentation du nombre de prises ; le contrat ne prévoit aucun réajustement en fonction du nombre de prises et le coût ne peut être calculé proportionnellement au nombre de prises ;

— les modifications intervenues en cours de chantier sont le résultat d’erreurs commises par la SAS FM Projet qu’elle devait rectifier dès lors qu’elle était tenue à une obligation de résultat ; elle ne peut prétendre à un intéressement pour le surcroît de travail ;

— la SAS Altitude Infrastructure Construction était en droit de ne choisir qu’une seule entreprise au lieu de deux alors que la SAS FM Projet n’a jamais préconisé de choisir deux entreprises ;

— aucun retard notable ayant entraîné des surcoûts n’est justifié ;

— le paiement effectué par Orange l’a été à la société [Localité 5] Agglo Numérique en vertu d’un contrat liant ces deux sociétés ; cette somme ne concerne pas le calcul de l’intéressement réclamé par la SAS FM Projet ;

— le projet de calcul établi par l’expert est exact ;

— la SAS Altitude Infrastructure Construction a trop versé à la SAS FM Projet à la suite de l’ordonnance de référé, la SAS FM Projet doit lui restituer ce trop versé ;

— la demandé est abusive et la SAS Altitude Infrastructure Construction a fait face à des frais pour se défendre.

Réponse de la cour :

Il est constant que le 25 avril 2013, la SAS Altitude Infrastructure Construction et la SAS FM Projet se sont liées par un contrat de prestations de services afin de réaliser un réseau de communication électronique à très haut débit sur le territoire de la Communauté d’Agglomération du Pays de [Localité 5].

L’article 1er de ce contrat stipule que la SAS Altitude Infrastructure Construction charge la SAS FM Projet de la réalisation de multiples missions allant de la compilation numérique des documents remis par la personne publique donneuse d’ordres, l’établissement d’états des lieux et d’inventaires, l’obtention d’autorisations administratives, l’établissement de rapports et de plans, la réalisations d’études et d’avant projets sommaires et définitifs, la rédaction des documents d’ouvrages exécutés, la réalisation de toutes les études et documents nécessaires à l’équipement des colonnes montantes, l’assistance de la SAS Altitude Infrastructure Construction quant au choix des entreprises avec découpage des lots, rédaction des consultations, réponses aux sociétés consultés, assistance à la rédaction des contrats, chiffrage des projets, l’assistance à la construction des NRO (n’uds de raccordement optique) et des PM (points de mutualisation fibre) et le suivi de chantier.

Il n’est pas contesté que l’opération a été divisée en trois missions :

— le « backbone » c’est-à-dire le réseau général en lui-même, appelée « mission 1 » ;

— les liaisons par faisceau hertzien, appelée « mission 2 » ;

— la desserte « FTTH » (« fiber to home »), prestation qui englobe toute la partie distribution ainsi que les locaux et armoires techniques, appelée « mission 3 ».

Il est également constant que la SAS Altitude Infrastructure Construction a confié à la SAS FM Projet une mission de maîtrise d''uvre du « backbone » (mission 1) et de la desserte « FTTH » (mission 3) et qu’elle a réalisé elle-même la mission relative aux liaisons par faisceau hertzien (mission 2).

L’article 3.01 du contrat stipule que : « En contre partie des prestations réalisées, FM Projet percevra un montant global et forfaitaire de 1.279.934 euros HT.

Le prix est ferme et non révisable ».

L’article 3.04 du contrat, stipule que: « Nonobstant le caractère ferme et non révisable du prix tel que précisé au 3.01, si le prix versé aux entrepreneurs intervenant dans la réalisation du Réseau est, à périmètre et prestations identiques, inférieur au prix prévisionnel de réalisation du Réseau figurant en annexe 9, FM Projet sera intéressé à l’économie ainsi constatée suite à la prise en compte de la plus petite des deux valeurs suivantes :

— Economie réalisée sur les travaux sous maîtrise d''uvre de FM Projet

— Economie réalisée sur le coût total des travaux au prorata de l’économie réalisée sur les travaux sous maîtrise d''uvre de FM Projet

Une telle économie sera partagée entre les Parties de la façon suivante :

— Pour les moins-values comprises entre 1 et 15 %, 25 % du montant économisé sera versé à FM Projet

— Pour les moins-values supérieures à 15 %, 50 % du montant économisé sera versé à FM Projet

Les moins-values seront constatées au terme de la réalisation du Réseau ».

L’annexe 9 du contrat précise le chiffrage prévisionnel du coût de réalisation du réseau de communications électroniques, en distinguant le coût prévisionnel des

« Travaux Backbone » à hauteur de 4 088 012 euros HT et le coût prévisionnel des

« Travaux FTTH » à hauteur de 4 520 362 euros HT soit un coût total prévisionnel de 8 608 374 euros HT.

Le litige entre les parties porte exclusivement sur l’intéressement stipulé en faveur de la SAS FM Projet qui sollicite, d’une part, l’accroissement a posteriori du prix prévisionnel des travaux et, d’autre part, la réduction du prix final des mêmes travaux de façon à bénéficier de la plus grande différence possible entre ces deux montants, son intéressement étant calculé sur cette différence tandis que la SAS Altitude Infrastructure Construction forme des demandes exactement opposées.

M. [J] a été désigné expert par ordonnance de référé du 6 novembre 2017 et il a déposé son rapport le 27 octobre 2020.

Devant l’expert, les parties ont indiqué que, postérieurement à la conclusion du contrat initial, les conditions de son exécution avaient été modifiées (page 21 du rapport). Elles se sont également accordées sur la prise en compte de la somme de

531 098 euros au titre des études FTTH, cette somme devant majorer le budget prévisionnel des travaux (page 23 du rapport).

Les parties s’opposant sur certains points précis, il convient de les examiner successivement.

1°) Sur les travaux relatifs aux NRO et PM :

Vu l’article 1315 du code civil dans sa rédaction antérieure au 1er octobre 2016 applicable aux faits de l’espèce, selon lequel celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver.

La SAS FM Projet sollicite que soient prises en compte les sommes de 450 000 euros et de 593 544 euros et qu’elles soient intégrées au budget prévisionnel des travaux en soutenant que le contrat lui a bien confié diverses missions sur ces deux points, qu’elle a réalisé 588 prestations en cette matière et que le contrat ne fait aucune distinction entre les missions « backbone » et « NRO et PM » quant à l’intéressement dû à la SAS FM Projet.

La SAS Altitude Infrastructure Construction déclare que la SAS FM Projet n’est pas intervenue au stade de la conception et de la réalisation en ces deux matières, que la prestation relative à ces deux points ne figure pas dans le contrat sous une rubrique permettant un intéressement et, qu’à l’inverses, elle est assortie d’une rémunération spécifique.

L’article 1.10 du contrat prévoit que la SAS FM Projet assistera la SAS Altitude Infrastructure Construction en vue de sélectionner les intervenants nécessaires à la réalisation du « Réseau » et qu’à ce titre, elle sera chargée du découpage des lots, de la rédaction des consultations, de la proposition de la liste des sociétés consultées, de l’envoi des consultations, des réponses techniques aux sociétés consultées, de la compilation des chiffrages sous tableau informatique, de l’assistance à la rédaction des contrats de sous-traitance. Le même article prévoit que la SAS FM Projet restera responsable du chiffrage établi vis-à-vis de la SAS Altitude Infrastructure Construction et qu’en cas de surcoût, cette dernière pourra réduire les montants dus à la SAS FM Projet en proportion. En revanche, la SAS FM Projet ne sera pas responsable d’une modification par la SAS Altitude Infrastructure Construction des prix unitaires ou des quantités transmises par la SAS FM Projet notamment en cas de réduction commerciale ou d’élargissement technique des prestations.

Il stipule également que « Compte tenu de cet engagement de FM Projet, s’il est constaté une moins-value entre le prix final payé en cumulé à l’ensemble des entreprises intervenant pour la réalisation du Réseau et le prix prévisionnel de la réalisation dudit Réseau tel qu’il avait été établi dans l’analyse financière réalisée par FM Projet au cours de la procédure d’attribution de la DSP telle qu’elle figure en annexe 9, FM Projet sera intéressée à la moins-value ainsi constatée après réalisation du Réseau dans les conditions fixées à l’article 3.04 des présentes.

En tout état de cause, Altitude reste seule maître du choix des entreprises qui seront retenues pour la réalisation du Réseau. »

L’article 1.11 du contrat est applicable à la construction des NRO et PM et, au titre de cette prestation, la SAS FM Projet est chargée du positionnement des sites et de l’établissement des plans, de l’obtention des autorisations d’implantation du gestionnaire de voirie, de l’obtention des DT ou permis de construire, de l’obtention du Consuel et de la gestion du raccordement énergie et de la rédaction du dossier de consultation pour le choix du sous-traitant qui fait l’installation des PM et NRO.

Enfin, l’article 1.12 du contrat prévoit qu’au titre du suivi de chantier, la SAS FM Projet est chargée de la rédaction du planning global détaillée de la réalisation du Réseau, le rapport chaque fin de semaine de l’avancement simplifié par rapport au prévisionnel de la délégation de service public, la réalisation des états des lieux préalables aux travaux, l’organisation des réunions de chantier et la rédaction immédiate des comptes-rendus, la participation aux comités de suivis avec la personne publique et la participation aux réunions de suivi de chantier conjointement avec la personne publique et la société [Localité 5] Agglo Numérique.

L’article 3.04 du contrat ne prévoyant l’intéressement de la SAS FM Projet que dès lors qu’il s’agit d’économies réalisées sur les travaux relatifs au « Réseau » qui ont été exécutés sous la maîtrise d''uvre de FM Projet, il s’ensuit que, littéralement, la SAS FM Projet ne bénéficie d’aucun intéressement sur la construction des NRO et PM, ces deux parties « Réseau » et « construction des NRO et PM » faisant l’objet de deux articles distincts où seule la partie « Réseau » est visée par l’intéressement de la SAS FM Projet et où seule la partie « Réseau » prévoit expressément un suivi de chantier par la SAS FM Projet. Au surplus, l’intéressement de la SAS FM Projet étant fondé sur sa capacité, en tant que maître d''uvre, à obtenir des économies sur les travaux prévus, la cour constate que les missions visées par l’article 1.11 applicable à la construction des NRO et PM telles que rappelées ci-dessus, ne constituent pas une mission de maîtrise d''uvre susceptible de générer des économies sur les travaux exécutés par les entreprises chargées de la construction.

La SAS FM Projet ayant reçu, par ailleurs, une rémunération fixe, elle ne démontre pas être en mesure de bénéficier d’un intéressement au titre de la construction des NRO et des PM.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a débouté la SAS FM Projet de ce chef de demande.

2°) Sur le choix par la SAS Altitude Infrastructure Construction de ne retenir qu’un seul fournisseur :

La SAS FM Projet affirme que la SAS Altitude Infrastructure Construction n’a pas tenu compte du conseil qu’elle lui avait donné de faire travailler deux entreprises, les sociétés [F] et Circet. La SAS Altitude Infrastructure Construction ayant confié des travaux à la seule société Circet, il en est résulté un surcoût de 152 282 euros ainsi que des retards d’exécution.

La SAS Altitude Infrastructure Construction affirme que la SAS FM Projet ne lui a jamais proposé de recourir à deux sociétés, que l’offre de la société Circet était la mieux-disante sur le prix, qu’il existait un intérêt évident à éviter toute difficulté générée par l’intervention de deux sociétés pour les travaux, que rien ne permet d’établir qu’il y aurait eu un intérêt à faire intervenir les deux sociétés, qu’aucun retard n’a été à déplorer et que la SAS Altitude Infrastructure Construction restait maître du choix des entreprises.

L’article 1.10 du contrat stipule que : « En tout état de cause, Altitude reste seule maître du choix des entreprises qui seront retenues pour la réalisation du Réseau. »

Dès lors que la SAS Altitude Infrastructure Construction était contractuellement maître du choix de faire intervenir la société Circet seule, il appartient à la SAS FM Projet de démontrer que la SAS Altitude Infrastructure Construction a abusé de son droit tel que conféré par le contrat. Aucune intention de nuire n’étant justifiée à l’encontre de la SAS Altitude Infrastructure Construction et cette dernière faisant état du fait que l’offre initiale de la société Circet était moins onéreuse et permettait d’éviter toute difficulté pouvant être générée par l’intervention conjointe de deux sociétés, ce qui constitue un intérêt légitime, il n’existe aucun élément permettant d’établir que le choix d’une seule entreprise opéré par la SAS Altitude Infrastructure Construction a été abusif à l’égard de la SAS FM Projet.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a débouté la SAS FM Projet de ce chef de demande.

3°) Sur les retards ayant engendrés des travaux supplémentaires et des surcoûts :

La SAS FM Projet affirme que la décision de retenir la société Circet a engendré des retards dans l’exécution des travaux de l’ordre de 20 mois par rapport au délai de réception contractuellement prévu et a donné lieu à des travaux supplémentaires dont elle a pu identifier le surcoût à 178 778 euros.

La SAS Altitude Infrastructure Construction affirme qu’aucun retard ne lui a été imputé à faute et que l’expert n’a pu déterminer à quoi correspondait la somme réclamée.

L’argumentation de la SAS FM Projet sur ce point repose sur la décision de la SAS Altitude Infrastructure Construction de n’avoir confié les travaux qu’à la société Circet.

Il vient d’être dit que cette décision constituait un droit de la SAS Altitude Infrastructure Construction tel que stipulé au contrat et qu’il appartient dès lors à la SAS FM Projet de démontrer qu’elle avait été abusive, ce qu’elle ne fait pas.

Faute pour la SAS FM Projet de démontrer le caractère abusif de cette décision, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a débouté la SAS FM Projet de ce chef de demande.

4°) Sur le remboursement du sous-tubage par la société Orange au bénéfice de la SAS Altitude Infrastructure Construction :

Il est constant qu’au cours de travaux de réalisation du réseau, la société Orange a demandé à la société [Localité 5] Agglo Numérique de faire réaliser des sous-fourreaux afin de permettre des passages d’autres opérateurs par la suite et que pour ces travaux réalisés par la société [Localité 5] Agglo Numérique, la société Orange a versé la somme de 124 559 euros à cette dernière.

La SAS FM Projet affirme que cette somme, qui a été versée par Orange alors que celle-ci est par ailleurs bénéficiaire d’une redevance à chaque fois qu’un opérateur utilise matériellement ses fourreaux, doit être considérée comme une économie sur les travaux et doit être intégrée dans le calcul de son intéressement tandis que la SAS Altitude Infrastructure Construction affirme qu’elle constitue un produit dont a bénéficié la société [Localité 5] Agglo Numérique qui n’est pas concernée par l’intéressement réclamé par la SAS FM Projet.

Dès lors que la SAS FM Projet se prévaut d’un contrat la liant à la SAS Altitude Infrastructure Construction, elle ne peut solliciter que la somme de 124 559 euros versée par un tiers au contrat (Orange) à un autre tiers au contrat (la société [Localité 5] Agglo Numérique) soit prise en compte pour le calcul de son intéressement dû par la SAS Altitude Infrastructure Construction.

Au surplus, la somme considérée constituant le prix versé par Orange au titre de travaux exécutés par la société [Localité 5] Agglo Numérique, elle ne rentre pas dans les prévisions de l’article 3.04 du contrat qui ne visent que la différence entre «'le prix versé aux entrepreneurs intervenant dans la réalisation du Réseau’ » et le montant prévisionnel des travaux.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a débouté la SAS FM Projet de ce chef de demande.

5°) Sur l’évolution du périmètre du contrat :

La SAS FM Projet soutient que le nombre de prises à installer est passé de 10 072 à 11 191, soit 11% de plus, et le que le surcoût qui en est résulté doit venir augmenter le montant des travaux prévisionnels à hauteur de 564 218 euros dès lors que le contrat a prévu un intéressement calculé en comparant le prix versé aux entrepreneurs au prix prévisionnel « à périmètre et prestations identiques ».

La SAS Altitude Infrastructure Construction s’oppose à cette demande qui n’a été formée que cinq ans après la notification du marché, qui ne se fonde sur aucune stipulation contractuelle visant le nombre de prises à installer et dont le calcul, effectué en proportion du nombre de prises, est inadéquat alors que durant les travaux, diverses autres prestations ont été modifiées dans le sens d’un amoindrissement.

L’expert judiciaire, M. [J], a répondu comme suit (page 88 du rapport) :

« Les dispositions contractuelles relatives à l’intéressement prévoient une comparaison du « prix versé aux entrepreneurs intervenant dans la réalisation du Réseau » avec son « prix prévisionnel », « (') à périmètre et prestations identiques ».

Au cours de l’expertise, FM Projet a présenté à ce titre une demande de révision à la hausse du budget prévisionnel à hauteur de 560.000€, dans la mesure où celui-ci aurait été établi sur la base d’un nombre prévisionnel de 10.072 prises alors que la réalisation effective du chantier a conduit à la pose de 11.191 prises -le calcul sous tendant sa demande reposant sur un caractère strictement proportionnel des coûts au nombre de prises installées-.

La réalisation d’un chantier de cette envergure a, en toute logique, engendré des révisions des choix techniques initialement opérés entraînant, par voie de conséquence, des modifications des prestations contractuellement prévues, à la hausse comme à la baisse (nombre de prises, de plaques installées, de zones géographiques desservies, de mètres linéaires de câbles et de génie civil posés, ').

Le principe de ce constat général n’est pas contesté par les parties.

Les parties n’ont pas défini la notion contractuelle de « prestations et périmètres identiques », retenue au titre du calcul de l’intéressement, pas plus qu’elles n’ont acté en cours de réalisation des travaux les modifications intervenues par rapport aux prévisions.

Ce constat conduit à rechercher les dispositions contractuelles susceptibles de venir à l’appui de la demande formulée par FM Projet au titre de l’augmentation du nombre de prises et de l’ajustement arithmétique du budget en résultant.

Cette recherche me conduit aux constatations suivantes :

L’annexe 9 au contrat liant ALTITUDE et FM Projet (à savoir le budget contractuel) à laquelle se réfère le calcul de l’intéressement ne fait pas mention du nombre de prises à installer, ni le contrat lui-même.

L’annexe 8 audit contrat, synthétisant le montant « global et forfaitaire » de la rémunération contractuelle de FM Projet (soit 1.279.934euros HT), ne fait également pas mention du nombre de prises à installer.

Seule la base de calcul détaillée de ladite rémunération, communiquée par ALTITUDE et qui constituerait le devis de FM Projet (élément qui, à ma connaissance, n’est pas joint au contrat), fait mention de 10.072 prises.

L’annexe 1 au « projet de convention de délégation de service public » avec [Localité 5] AGGLOMERATION fait mention de 10.228 prises « FTTH » au titre des spécifications de l’infrastructure.

Matériellement, des extraits de ladite convention sont annexés au contrat du 25 avril 2013 conclu entre FM Projet et ALTITUDE, sans que le caractère définitif de son annexe 1 précité n’ait été justifié par les parties.

Néanmoins, il ressort également de la terminologie retenue dans les différents développements de cette annexe 1 au « projet de convention de délégation de service public » que ce nombre de prises est susceptible d’avoir un caractère minimum indicatif.

Il n’entre pas dans ma compétence de rechercher si ce nombre de prises installées, qui se révèle supérieur de 11% à la prévision, relèverait, le cas échéant, d’une « erreur d’estimation » de FM Projet alors qu’elle était tenue à une obligation contractuelle de résultat, comme le soutient ALTITUDE.

La demande quantifiée de FM Projet (soit une majoration du budget prévisionnel d’environ 560.000€) repose sur un caractère strictement proportionnel des coûts au nombre de prises installées, ce qui n’est pas été démontré.

Elle n’a au demeurant pas justifié les surcoûts à ce titre.

Enfin et sur la base des éléments versés à l’expertise, FM Projet n’a jamais alerté ALTITUDE quant à l’augmentation du nombre de prises installées et à l’incidence de celle-ci sur le coût de l’opération, sa rentabilité et sur le montant de sa rémunération notamment lors de leurs échanges relatifs au calcul de l’intéressement intervenus préliminairement au présent litige.

En effet, la demande a à ce titre été formulée pour la première fois aux termes du dire N°1 de FM Projet du 5 mars 2018.

L’ensemble de ces éléments me conduit à ne pas retenir d’augmentation du budget prévisionnel calculée proportionnellement sur la base du nombre de prises effectivement posées ».

Pour débouter la SAS FM Projet de cette demande, les premiers juges ont considéré que :

— le budget contractuel figurant en annexe 9 du contrat auquel renvoie le projet d’intéressement ne faisait pas mention du nombre de prises à installer ;

— c’était la SAS FM Projet qui avait estimé le nombre de prises à installer alors qu’elle était tenue à une obligation de résultat sur ce point ;

— le chiffrage avancé par la SAS FM Projet reposait sur un caractère proportionnel des coûts au nombre de prises installées ce qui n’était pas démontré par la SAS FM Projet qui ne justifiait pas plus d’un surcoût sur ce point.

Ces moyens étant pertinents, la cour les adopte.

L’expert a constaté que le chantier considéré avait connu des modifications par rapport au prévisionnel initial et que si certaines prestations avaient été augmentées, comme en l’espèce le nombre de prises à installer, d’autres avaient connu des diminutions, telles que le nombre de plaques. Il s’ensuit, ainsi que l’a estimé l’expert, qu’il est impossible de déterminer si, compte-tenu de toutes les prestations réalisées en augmentation et de celles qui ont connu des réductions, il a existé un surcoût.

Faute par la SAS FM Projet de démontrer que le montant initial prévisionnel des travaux doit être augmenté d’une somme quelconque, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a débouté la SAS FM Projet de ce chef de demande.

6°) sur le calcul de l’intéressement de la SAS FM Projet :

Il a déjà été indiqué que l’article 3.04 du contrat, stipule que: « Nonobstant le caractère ferme et non révisable du prix tel que précisé au 3.01, si le prix versé aux entrepreneurs intervenant dans la réalisation du Réseau est, à périmètre et prestations identiques, inférieur au prix prévisionnel de réalisation du Réseau figurant en annexe 9, FM Projet sera intéressé à l’économie ainsi constatée suite à la prise en compte de la plus petite des deux valeurs suivantes :

— Economie réalisée sur les travaux sous maîtrise d''uvre de FM Projet

— Economie réalisée sur le coût total des travaux au prorata de l’économie réalisée sur les travaux sous maîtrise d''uvre de FM Projet

Une telle économie sera partagée entre les Parties de la façon suivante :

— Pour les moins-values comprises entre 1 et 15 %, 25 % du montant économisé sera versé à FM Projet

— Pour les moins-values supérieures à 15 %, 50 % du montant économisé sera versé à FM Projet

Les moins-values seront constatées au terme de la réalisation du Réseau ».

L’expert a constaté que les parties s’étaient accordées sur le fait que la deuxième option de calcul visant l’économie réalisée sur le coût total des travaux au prorata de l’économie réalisée sur les travaux sous maîtrise d''uvre de FM Projet ne s’appliquait pas et que seule la première option visant l’économie réalisée sur les travaux sous maîtrise d''uvre de FM Projet devait être mise en 'uvre.

Les parties s’opposent sur la méthode de calcul.

L’expert a proposé de :

— fixer le montant prévisionnel des travaux à la somme totale de 8 095 928 euros ;

— fixer le montant effectif des travaux à la somme de 6 806 169 euros ;

— fixer l’économie à la somme de 1 289 789 euros ;

— pour les moins-values comprises entre 1 et 15% du montant prévisionnel, soit 8 095 928 x 15% = 1 214 389 euros, dire que cette somme sera multipliée par 25%, soit 1 214 389 x 25% = 303 597 euros ;

— pour la différence entre 1 289 789 ' 1 214 389 = 75 370 euros, multiplier cette somme par 50%, soit 75 370 x 50% = 37 685 euros ;

— fixer l’intéressement total dû à la SAS FM Projet à la somme de 303 597 + 37 685 = 341 282 euros.

Cette proposition étant conforme aux stipulations contractuelles, elle sera entérinée et le jugement entrepris sera confirmé en ce que, après avoir constaté que la SAS Altitude Infrastructure Construction avait versé à la SAS FM Projet la somme de 352 953 euros au lieu de celle de 341 282, a débouté la SAS FM Projet de ses demandes relatives à l’intéressement et l’a condamnée à restituer à la SAS Altitude Infrastructure Construction le trop-perçu.

7°) sur les dommages et intérêts réclamés par la SAS Altitude Infrastructure Construction pour procédure abusive:

L’exercice d’une action en justice constitue un droit et ne dégénère en abus pouvant donner naissance à une dette de dommages et intérêts que dans le cas de malice, de mauvaise foi ou d’erreur grossière équipollente au dol.

Le présent litige procédant d’un litige sur l’interprétation d’un contrat dont les parties ont reconnu qu’il avait été modifié d’un commun accord postérieurement à sa conclusion et qui a nécessité des opérations d’expertise particulièrement longues, la démonstration de l’existence d’une faute imputable à la SAS FM Projet n’est pas rapportée.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a débouté la SAS Altitude Infrastructure Construction de sa formée à ce titre et il sera confirmé pour le surplus de ses dispositions.

8°) les frais d’expertise :

La SAS FM Projet ayant essentiellement perdu sa cause alors que la SAS Altitude Infrastructure Construction lui avait réglé une somme qu’elle avait reconnu lui devoir lors de l’instance en référé ayant ordonné l’expertise, les frais d’expertise seront compris dans les dépens et mis à la charge de la SAS FM Projet.

9°) La SAS FM Projet sera condamnée à payer à la SAS Altitude Infrastructure Construction la somme de 15 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile eu égard à la longueur de la procédure qui a nécessité une expertise ayant duré près de trois ans.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant par arrêt contradictoire, en dernier ressort, par mise à disposition au greffe,

Confirme le jugement du tribunal de commerce de Rouen du 6 novembre 2023 ;

Y ajoutant :

Condamne la SAS FM Projet aux dépens de la procédure d’appel comprenant les frais d’expertise ;

Condamne la SAS FM Projet à payer à la SAS Altitude Infrastructure Construction la somme de 15 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La greffière, La présidente,