COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 56Z

Chambre commerciale 3-1

ARRET N°

REPUTE CONTRADICTOIRE

DU 30 AVRIL 2025

N° RG 24/01117 – N° Portalis DBV3-V-B7I-WLRG

AFFAIRE :

[K] [U]

…

C/

[R] [H]

…

SELARL MJC2A

…

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 07 Avril 2021 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE

N° Chambre : 3

N° RG : 2019F00127

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

M^e Julie GOURION-RICHARD

M^e Hervé KEROUREDAN

M^e Guillaume NICOLAS

M^e Marion CORDIER

TAE NANTERRE

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE TRENTE AVRIL DEUX MILLE VINGT CINQ,

La cour d’appel de Versailles, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur [K] [U] – né le 9 Avril 1973 à [Localité 8] (33)

de nationalité française – [Adresse 2]

Représenté par M^e Julie GOURION-RICHARD, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 51 et M^e Annabel BOCCARA du cabinet K130 Avocats, Plaidant, avocat au barreau de Paris

S.A.S.U. ENERGIA-DGEM – [Adresse 3]

Représentée par M^e Julie GOURION-RICHARD, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 51

APPELANTS

****************

Monsieur [R] [H] – né le 31 Octobre 1970 à [Localité 9] (21) – de nationalité française – [Adresse 5]

Représenté par M^e Hervé KEROUREDAN, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 40 et M^e Jean-Marc DELAS, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : A0082

Société TOTALENERGIES SE – RCS Nanterre n° 542 051 180 – La Défense [Adresse 6]

Représentée par M^e Guillaume NICOLAS de la SCP PIRIOU METZ NICOLAS, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 255 et M^e Camille ROLLIN & M^e Bénédicte GRAULLE du cabinet Jones Day, Plaidant, avocats au barreau de Paris

INTIMES

S.E.L.A.R.L. AJILINK- LABIS [L] – [J], prise en la personne de Me [O] [L], administrateur provisoire de la société ENERGIA-DGEM – [Adresse 4]

[Localité 7]

Représentée par M^e Marion CORDIER de la SELARL SILLARD CORDIER & Associés, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 189

INTERVENANTE VOLONTAIRE

SELARL MJC2A représentée par Me [I] [C], agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société ENERGIA-DGEM

[Adresse 1]

Défaillante, assignation en intervention forcée signifiée à personne morale le 30 janvier 2024

INTERVENANTE FORCEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 29 Janvier 2025 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Florence DUBOIS-STEVANT, Présidente chargée du rapport, et Madame Nathalie GAUTRON-AUDIC, Conseillère.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Florence DUBOIS-STEVANT, Présidente,

Madame Nathalie GAUTRON-AUDIC, Conseillère,

Madame Bérangère MEURANT, Conseillère,

Greffier, lors des débats : M. Hugo BELLANCOURT,

EXPOSE DU LITIGE

La SAS Energia-DGEM a pour activité l’installation, le dépannage, la conduite, l’entretien, l’étude, la fabrication et la vente de tous matériels et fournitures se rapportant à l’équipement électrique.

Elle était détenue à 75 % par la société Comelec ayant pour gérant M. [B] [D] et à 25 % par la société Incomeo ayant pour gérant M. [R] [H] et avait pour présidente la société Comelec représentée par M. [D] et directrice générale la société Incomeo représentée par M. [H].

La société Energia-DGEM est devenue un prestataire de service régulier de la société Total, devenue TotalEnergies (« la société Total »), à compter du 6 décembre 2011, intervenant, par l’émission de bons de commande et de contrats d’exécution de travaux, sur les sites des tours Coupole, Michelet, Wilson et Le Spazio appartenant à la société Total.

Le 11 juin 2015, les sociétés Comelec et Incomeo ont conclu avec M. [K] [U] un protocole d’accord de cession de la totalité de leurs titres Energia-DGEM moyennant la somme de 6.300.000 euros. Les conditions suspensives ayant été levées, la société TG-LEC, se substituant à M. [U], a acquis les titres le 28 juillet 2015. La société Energia-DGEM est devenue une société à associée unique, la société TG-LEC, qui en est également la présidente. M. [H] a accompagné le repreneur jusqu’à fin novembre 2015.

A compter de 2016, la société Total et la société Total facilities management services (« la société TFMS ») ont fait procéder à des investigations sur un possible schéma de corruption et de surfacturation impliquant des salariés de la seconde et des fournisseurs. Des mesures d’instruction in futurum ont été autorisées par le président du tribunal de grande instance de Nanterre le 19 avril 2017, puis par le président du tribunal de commerce de Créteil le 12 janvier 2018.

Selon la société Total, a été mise à jour l’attribution à la société Energia-DGEM de marchés en contrepartie de l’octroi d’avantages en nature et de rémunérations occultes à trois salariés de la société TMFS financés par des surfacturations à son préjudice, évalué à 256.545 euros.

Par actes du 4 janvier 2019, la société Total a assigné la société Energia-DGEM et M. [H] devant le tribunal de commerce de Nanterre en paiement de dommages et intérêts du fait de facturations fictives et de surfacturations et au titre d’un préjudice moral.

Elle a fondé ses demandes sur un vice du consentement dans la conclusion des marchés avec la société Energia-DGEM, constitué par des man’uvres frauduleuses et dolosives, et sur un manquement à l’obligation générale de bonne foi et de loyauté, subsidiairement sur ce même dernier manquement outre un manquement des défendeurs à leurs obligations au titre des différentes règles éthiques.

Par acte du 4 octobre 2019, M. [H] a assigné en garantie M. [U].

La société Energia-DGEM a elle-même demandé, subsidiairement, la garantie de M. [H] de toute condamnation prononcée à son encontre.

Par jugement du 7 avril 2021, le tribunal a :

— joint les deux causes,

— dit n’y avoir lieu de statuer sur la demande principale de la société Total,

— condamné in solidum la société Energia-DGEM et M. [H] à payer à la société Total la somme de 84.065 euros à titre de dommages et intérêts pour surfacturation,

— condamné in solidum la société Energia-DGEM et M. [U] à payer à la société Total la somme de 121.170 euros à titre de dommages et intérêts pour surfacturation,

— débouté la société Total de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice moral,

— condamné in solidum la société Energia-DGEM et M. [H] à payer à la société Total la somme de 10.000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et condamné in solidum la société Energia-DGEM et M. [U] à payer à la société Total la somme de 10.000 euros au même titre,

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire,

— fait masse des dépens et condamné in solidum la société Energia-DGEM et MM. [H] et [U] à les supporter.

Le tribunal a considéré que la société Total n’avait pas formé de demande en paiement au titre des man’uvres frauduleuses et dolosives, que la société Energia-DGEM n’avait pas respecté ses obligations contractuelles et s’était comportée de manière déloyale dans l’exécution de ses contrats et qu’elle avait commis une faute envers la société Total, que le montant de la surfacturation était justifié à hauteur de 256.545 euros, que M. [H], dans l’exercice de son mandat de gérant de la société Incomeo, elle-même directrice générale de la société Energia-DGEM jusqu’en juillet 2015, avait commis une faute séparable de ses fonctions qui avait causé un préjudice à la société Total, qu’il en était de même de M. [U] en sa qualité de dirigeant de la société TG-LEC, elle-même présidente de la société Energia-DGEM à partir de fin juillet 2015, que la société Total avait concouru au développement des fautes commises par ses salariés et ses fournisseurs complices.

Il a ainsi procédé à un partage de responsabilités en faisant supporter à la société Total 20 % du préjudice et en limitant la responsabilité des défendeurs à 80 %, l’indemnisation du préjudice étant imputée aux deux dirigeants successifs prorata temporis.

Par déclaration du 9 septembre 2021, la société Energia-DGEM et M. [U] ont fait appel de ce jugement en ce que, sans avoir fait droit à la demande de limitation de condamnation formulée par la société Energia-DGEM, il l’a condamnée à payer à la société Total, in solidum avec M. [H], la somme de 84.065 euros à titre de dommages et intérêts pour surfacturation, il les a condamnés in solidum à payer à la société Total la somme de 121.170 euros à titre de dommages et intérêts pour surfacturation, il a condamné la société Energia-DGEM, in solidum avec M. [H], à payer à la société Total la somme de 10.000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, il les a condamnés in solidum à payer à la société Total la somme de 10.000 euros au même titre, il a fait masse des dépens et les a condamnés, in solidum avec M. [H], aux dépens.

La société AJILINK, prise en la personne de Me [O] [L], est intervenue volontairement le 9 février 2023 en sa qualité d’administrateur provisoire de la société Energia-DGEM, nommée à cette fonction par ordonnance du président du tribunal de commerce de Melun du 25 janvier 2023.

Par jugement du 6 mars 2023, le tribunal de commerce de Melun a prononcé l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire à l’égard de la société Energia-DGEM, la société MJC2A, prise en la personne de Me [I] [C], étant désignée liquidateur judiciaire.

Par acte du 30 janvier 2024, M. [U] a assigné en intervention forcée Me [C] ès qualités, permettant ainsi la reprise de l’instance.

Par dernières conclusions n° 5 remises au greffe et notifiées par RPVA le 29 octobre 2024, M. [U] demande à la cour :

— d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné in solidum la société Energia-DGEM et M. [H] à payer à la société Total la somme de 84.065 euros à titre de dommages et intérêts pour surfacturation et celle de 10.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, l’a condamné in solidum avec la société Energia-DGEM à payer à la société Total la somme de 121.170 euros à titre de dommages et intérêts pour surfacturation et celle de 10.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, et fait masse des dépens et l’a condamné in solidum avec la société Energia-DGEM et M. [H] aux dépens,

— à titre principal, de juger que le premier juge, en ce qu’il l’a condamné alors qu’aucune demande n’a été formée à son encontre, a statué ultra petita et en violation de l’objet du litige tel que déterminé par les demandes des parties, de débouter la société Total de l’ensemble de ses demandes à son encontre et de condamner M. [H],

— à titre subsidiaire, de limiter le montant des dommages et intérêts sollicités par la société Total à la somme de 7.500 euros correspondant aux surfacturations postérieures au 30 novembre 2015,

— en tout état de cause, de débouter M. [H] de l’ensemble de ses demandes à son encontre, de débouter la société Total de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice moral, de débouter M. [H] de sa demande tendant à voir limiter sa condamnation au profit de la société Total à la somme de 37.917 euros, de condamner M. [H] à le garantir intégralement de toute condamnation prononcée à son encontre, de condamner solidairement la société Total et M. [H] à lui payer la somme de 20.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens avec droit de recouvrement direct.

Par dernières conclusions n° 2 remises au greffe et notifiées par RPVA le 27 novembre 2024, la société Total demande à la cour :

— d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit qu’il n’y avait pas lieu de statuer sur sa demande principale et en ce qu’il a limité le montant de l’indemnisation accordée,

— statuant à nouveau, de fixer sa créance à l’encontre de la société Energia-DGEM à la somme de 256.545 euros, de condamner in solidum MM. [H] et [U] à lui verser la somme de 256.545 euros à titre de dommages et intérêts pour surfacturation, de fixer sa créance à l’encontre de la société Energia-DGEM à la somme de 50.000 euros et de condamner in solidum MM. [H] et [U] à lui verser la somme de 50.000 euros,

— de débouter la société Energia-DGEM et MM. [H] et [U] de l’ensemble de leurs demandes,

— en tout état de cause, de confirmer le jugement entrepris, en conséquence de fixer sa créance à l’encontre de la société Energia-DGEM au montant des condamnations prononcées, de débouter la société Energia-DGEM et MM. [H] et [U] de l’ensemble de leurs demandes, de condamner MM. [H] et [U] à lui verser la somme de 30.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure d’appel et aux dépens de l’instance avec droit de recouvrement direct.

Par dernières conclusions n° 3 remises au greffe et notifiées par RPVA le 17 juin 2024, M. [H] demande à la cour :

— d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il l’a condamné, au titre d’une faute détachable de ses fonctions de dirigeant d’entreprise, à payer in solidum avec la société Energia-DGEM la somme de 84.065 euros de dommages et intérêts à la société Total ainsi qu’au paiement de la somme de 10.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— statuant à nouveau, de déclarer la société Total mal fondée en son action dirigée contre lui et de la débouter de toutes ses demandes,

— subsidiairement, de limiter à 37.917 euros le montant de sa condamnation au profit de la société Total et de dire n’y avoir lieu à condamnation sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— en tout état de cause, de condamner M. [U] et la société Total au paiement de la somme de 10.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Bien qu’assignée en intervention forcée par acte remis à une personne habilitée à le recevoir, la société MJC2A ès qualités n’a pas constitué avocat.

La clôture a été prononcée le 19 décembre 2024.

Autorisée à cette fin par la cour, la société Total a déposé, le 7 février 2025, une note en délibéré précisant que sa demande de fixation de sa créance implique que la cour dise que sa décision sera portée sur l’état des créances de la société Energia-DGEM et comprenant sa déclaration de créance.

SUR CE,

Sur l’appel de la société Energia-DGEM :

La société Energia-DGEM a fait appel des chefs du jugement la condamnant en paiement. Toutefois, placée en liquidation judiciaire pendant l’instance d’appel, son liquidateur judiciaire n’a pas repris son appel ni ses demandes de sorte que son appel n’est pas soutenu.

Sur l’infirmation du jugement en ce qu’il a statué ultra petita :

M. [U] demande l’infirmation du jugement, le rejet des demandes formées par la société Total à son encontre et la condamnation de M. [H] au motif que le tribunal a statué ultra petita et en violation de l’objet du litige en l’ayant condamné en paiement, in solidum avec la société Energia-DGEM et M. [H], alors qu’aucune demande n’avait été formée à son encontre.

Il fait valoir que la société Total n’a formé aucune prétention à son encontre, ni dans son assignation ni dans ses conclusions, et que M. [H] n’a pas formulé de demande contre lui dans ses dernières conclusions du 26 février 2020, ses demandes antérieures étant ainsi réputées abandonnées, et qu’au surplus les demandes de « dire et juger », comme celle figurant dans son assignation, ne saisissent pas le juge.

M. [H] soutient que le tribunal n’a pas statué ultra petita puisqu’il avait demandé dans son assignation en intervention forcée la condamnation solidaire de M. [U] dans l’hypothèse où il serait lui-même condamné in solidum avec la société Energia-DGEM. Il ajoute que s’il devait être considéré que le tribunal a statué ultra petita, il serait recevable à former en appel une demande reconventionnelle à l’encontre de M. [U].

Sur ce,

Aux termes du jugement, la société Total n’a pas assigné M. [U] mais seulement la société Energia-DGEM et M. [H], et, par la suite, elle n’a pas formé de demande en paiement à son encontre.

M. [U] a été attrait dans la cause sur assignation en intervention forcée par M. [H] qui a demandé au tribunal de dire qu’en cas de condamnation solidaire en paiement de la société Energia-DGEM et de lui-même au profit de la société Total, cette condamnation devait s’appliquer également à M. [U].

M. [H] n’avait toutefois aucune qualité pour former une telle demande au profit de la société Total. En outre et en tout cas, alors que les parties ont formulé leurs prétentions et moyens par écrit et qu’elles étaient représentées par un avocat, elles devaient, en application de l’article 446-2 du code de procédure civile, reprendre dans leurs dernières conclusions les prétentions présentées dans leurs conclusions antérieures, à défaut de quoi elles étaient réputées les avoir abandonnées et le juge ne devait statuer que sur les dernières conclusions déposées. Or, en dernier lieu, M. [H] a conclu devant le tribunal dans des conclusions n° 3 déposées à l’audience du 26 février 2020 au débouté de la société Total de ses demandes et, subsidiairement, à sa propre condamnation ne pouvant excéder 20.000 euros.

Il résulte de ce qui précède que le tribunal n’était saisi d’aucune de demande en paiement dirigée à l’encontre de M. [U].

Ainsi, en condamnant M. [U] a payé les sommes de 121.170 euros à titre de dommages et intérêts et de 10.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, le tribunal a statué ultra repetita.

Au vu de ce seul motif, le jugement doit être infirmé, par voie de retranchement, en ce qu’il a condamné en paiement M. [U].

Sur les demandes indemnitaires formées par la société Total :

Devant la cour, la société Total demande, outre la fixation de ses créances au passif de la société Energia-DGEM aujourd’hui en liquidation judiciaire, la condamnation in solidum de MM. [U] et [H] au paiement de dommages et intérêts à hauteur de 256.545 euros et de 50.000 euros. Elle demande la réformation du jugement en ce qu’il a limité son indemnisation au titre de la surfacturation et a rejeté sa demande indemnitaire au titre de son préjudice moral.

Sur la responsabilité de MM. [U] et [H] :

La société Total soutient que les mécanismes de corruption et de surfacturation, établis par les pièces saisies, ont été reconnus et confirmés par la société Energia-DGEM et M. [H] dans leurs écritures et lors de l’audience de plaidoiries devant le tribunal, que les pratiques occultes de la société Energia-DGEM ont constitué tant des man’uvres dolosives, lui permettant d’obtenir des commandes de manière préférentielle et de surfacturer ses prestations, que des manquements à ses obligations de bonne foi et de loyauté dans l’exécution des relations contractuelles.

Elle prétend que M. [H] a personnellement et activement participé à ce système de corruption et de facturation fictive à son détriment, qu’il avait parfaitement conscience du caractère frauduleux de l’octroi des cadeaux et avantages, qu’il disposait d’un pouvoir de direction et de contrôle lui permettant de mettre en 'uvre ces pratiques institutionnalisées et systématisées au sein de la société Energia-DGEM, qu’il a ainsi excédé les limites de ses attributions et commis une faute d’une particulière gravité incompatible avec l’exercice normal de fonctions sociales.

La société Total ajoute que M. [H] est tenu à la réparation de l’entier préjudice dès lors qu’il ne peut s’exonérer de sa responsabilité pour la période postérieure au 1er juillet 2015 alors qu’il a été un participant actif du système occulte mis en place lorsqu’il était dirigeant de la société Energia-DGEM puis un tiers complice des agissements dénoncés.

La société Total recherche en outre la responsabilité personnelle de M. [U] compte tenu de la liquidation judiciaire de la société Energia-DGEM, faisant valoir qu’il est démontré qu’il a poursuivi le système de surfacturation a minima à compter du mois de juillet 2015.

M. [H] soutient que la faute qui lui est imputée n’est pas détachable de ses fonctions, n’étant ni intentionnelle ni d’une particulière gravité. Il fait valoir qu’il n’a pas été à l’initiative du système de corruption, que ce sont deux salariés de la société Total, affectés à l’un de ses quatre sites, qui ont exercé des pressions pour obtenir des avantages puis imaginé et mis en 'uvre la surfacturation auprès de la société Energia-DGEM et d’autres fournisseurs, qu’il n’a pas pu entraver cette dérive.

M. [H] prétend, à titre subsidiaire, que M. [U] est seul responsable des agissements de la société Energia-DGEM à compter de sa prise de fonction le 28 juillet 2015 de sorte que sa condamnation in solidum avec la société Energia-DGEM est impossible pour le préjudice postérieur à cette date.

M. [U] soutient qu’il est clairement établi qu’un système occulte de corruption et de surfacturation a été mis en place par M. [H] et deux anciens salariés de la société Total, qu’outre la responsabilité de la société Total, seule la responsabilité personnelle de M. [H] doit être retenue dès lors qu’il a de 2006 à 2015 mis en place un système de corruption, de surfacturations et de pratiques anticoncurrentielles systématiques et concernant quasiment l’ensemble des clients de la société Energia-DGEM et d’autres sites que celui de la tour Michelet et que lui-même en a été victime pour avoir acquis cette société à un prix surévalué sans avoir eu connaissance de telles pratiques.

Il se défend d’avoir commis une faute engageant sa responsabilité en qualité de dirigeant de la société TG-LEC, elle-même dirigeante de la société Energia-DGEM. Il fait valoir que M. [H] est à l’origine des actes de corruption et de surfacturation, y compris après la cession de la société Energia-DGEM le 28 juillet 2015, contrairement à ce qu’a retenu le tribunal, la société TG-LEC n’ayant pris la présidence de la société Energia-DGEM que le 20 août 2015 et M. [H] ayant continué d’agir seul dans le cadre de la convention d’accompagnement dont le terme était le 30 novembre 2015 sans l’informer de ses pratiques, de sorte que l’entier préjudice subi par la société Total est imputable à M. [H].

Sur ce,

Les pratiques frauduleuses adoptées par la société Energia-DGEM pour obtenir des marchés de la société Total, pratiques ayant consisté à corrompre deux salariés de la société Total, à établir de faux devis ou des devis de couverture faussant la concurrence et à surfacturer les prestations pour financer les cadeaux et avantages consentis à ces salariés, ne sont pas contestées.

Le préjudice subi par la société Total, constitué des montants qui lui ont été surfacturés, n’est pas non plus contesté en son principe.

M. [H] ne peut s’exonérer de sa responsabilité au motif qu’il a cédé aux pressions des salariés de la société Total et ce, d’autant moins qu’il procède par voie d’affirmation sans rapporter la preuve de la mise en place d’un pacte de corruption à la seule initiative des deux salariés de la société Total qui opéraient sur la tour Michelet et des pressions exercées sur lui.

Les courriels échangés entre M. [H] et l’un de ces deux salariés en particulier, produits aux débats, et le tableau de suivi des surcoûts, des sommes revenant aux salariés et des achats faits par la société Energia-DGEM selon ces sommes montrent au contraire une connivence partagée et l’intérêt retiré par les uns et les autres de ces pratiques illicites.

En outre si ces deux salariés ont agi de même à l’égard d’autres fournisseurs de la société Total, l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 6 décembre 2022, qui a prononcé l’annulation de la cession des titres de la société Energia-DGEM par les sociétés de MM. [H] et [D] à la société de M. [U], révèle que la société Energia-DGEM avait adopté les mêmes pratiques illicites auprès d’autres clients avant cette cession de titres (sociétés CIC dès 2006 et Dalkia et Somussy dès 2010, sociétés Coffely, Propexpo, Albian IT), M. [H] étant personnellement impliqué dans les achats de cadeaux et avantages consentis en contrepartie de l’obtention de marchés.

Enfin, ce même arrêt du 6 décembre 2022 a relevé qu’un autre site que celui dans lequel opéraient ces deux salariés, la tour Coupole de la société Total, avait également fait l’objet de travaux confiés en février 2014 notamment à la société Energia-DGEM à la suite d’une entente avec le bureau d’étude s’étant traduite par la surfacturation d’une commande passée par la société Energia-DGEM dans le cadre ce marché ainsi obtenu. Ces éléments contredisent ainsi les affirmations de M. [H] selon lesquelles la société Energia-DGEM avait obtenu régulièrement des marchés de la société Total sur d’autres sites que celui où opéraient les deux salariés en cause.

L’ensemble de ces éléments établissent que M. [H] a agi intentionnellement et en connivence avec les salariés de la société Total. La pratique d’obtention de marchés grâce à la corruption, financée par des surfacturations, et à des actes de nature à fausser la concurrence, par des ententes illicites ou la présentation de faux devis concurrents, relève d’agissements fautifs d’une particulière gravité manifestement incompatibles avec l’exercice normal des fonctions sociales. Elle constitue des fautes détachables des fonctions de tout dirigeant qui engagent la responsabilité personnelle de M. [H].

M. [H] a poursuivi ces actes frauduleux alors qu’il n’était plus le dirigeant de la société Energia-DGEM mais continuait d’y accomplir des fonctions d’accompagnement de la nouvelle direction dans le cadre d’une convention d’assistance conclue par sa société Incomeo le 28 juillet 2015 et ce, jusqu’au 30 novembre 2015, l’application de la convention étant suspendue en août.

Des courriels échangés entre M. [H] et l’un des salariés de la société Total des 10 septembre, 26 octobre et 2 novembre 2015 montrent ainsi la poursuite de la fourniture de cadeaux ' des équipements d’une maison ' à ce salarié à l’initiative de M. [H].

La responsabilité délictuelle de M. [H] est ainsi également engagée du 28 juillet au 30 novembre 2015, ces actes, commis personnellement, étant constitutifs de fautes ayant contribué au préjudice de la société Total.

Quant à M. [U], s’il a acquis, par l’intermédiaire de sa société TG-Lec, la société Energia-DGEM alors que les pratiques de corruption et de jeu faussé de la concurrence étaient déjà en place et régulièrement mises en 'uvre, et ce, sans qu’il en ait eu connaissance au moment de l’acquisition comme l’a jugé l’arrêt d’appel du 6 décembre 2022, il n’y a pas pour autant mis fin alors qu’il en était le dirigeant en sa qualité de représentant de la société TG-Lec, présidente de la société Energia-DGEM, à compter du 20 août 2015.

En effet M. [U] avait connaissance après la cession des agissements frauduleux de M. [H] et il a perpétué les agissements fautifs de son prédécesseur après la période d’accompagnement, achevée le 30 novembre 2015, comme le révèlent des courriels de mai 2016 entre les salariés de la société Total et M. [U] de transmission d’un tableau de suivi des surcoûts, des sommes revenant aux salariés et des achats faits par la société Energia-DGEM similaire à celui adopté pendant la période de direction de M. [H].

Bien qu’il ressorte d’un message du 24 mai 2016 de l’un des deux salariés annonçant à son comparse, manifestement à propos de M. [U], « il a craqué » que M. [U] ait tenté de résister à la reprise du système frauduleux mis en place par son prédécesseur, il est établi qu’il a intentionnellement, en toute connaissance de cause, également commis des actes de corruption et de surfacturation au préjudice de la société Total sans y avoir mis fin avant que la société Total ne découvre ces pratiques occultes.

M. [U] ayant agi de la même sorte que M. [H], il a également commis des fautes d’une particulière gravité et manifestement incompatibles avec l’exercice normal des fonctions sociales.

Il résulte de tout ce qui précède que la responsabilité de M. [H] doit être retenue pour la période courant jusqu’au 30 novembre 2015 et celle de M. [U] doit l’être à compter du 20 août 2015, la période d’accompagnement de M. [H] devant se traduire par une condamnation in solidum de MM. [H] et [U].

Sur la responsabilité de la société Total :

M. [H] soutient que la société Total a concouru au développement de la faute commise par ses salariés et qu’un partage juste de responsabilités conduit à ce qu’elle supporte 80 % du préjudice. Il argue que la cause première et essentielle de la corruption tient dans l’initiative puis l’action déterminée des salariés de la société Total qui ont réussi à tromper les organes de contrôle sur leurs actes.

M. [U] soutient qu’à défaut de s’être protégée par un système efficace de contrôle interne de ses salariés et à défaut de demander réparation de son préjudice à ses salariés fautifs, la société Total ne peut être que déboutée de ses demandes, qu’en outre à travers ses salariés, la société Total a intentionnellement commis une faute excluant sa propre responsabilité, que la société Total est ainsi responsable de son propre préjudice.

La société Total réplique que la société Energia-DGEM et MM. [H] et [U] ne peuvent s’exonérer, même partiellement, de leur obligation d’indemnisation dès lors que leur faute, d’une particulière gravité, absorberait une hypothétique faute de négligence, par nature non intentionnelle, qu’elle aurait commise. Elle ajoute qu’en tout état de cause, un partage de responsabilité ne serait admissible qu’à la condition qu’elle ait commis une faute civile, qu’elle est responsable du fait de ses préposés seulement s’ils ont agi dans les fonctions auxquelles ils sont employés, ce qui n’est pas le cas des agissements des deux salariés qui ont commis un abus de fonction, et qu’aucune faute de négligence ne peut lui être reprochée alors que les fraudes et actes de corruption sont par nature dissimulés et qu’une telle faute n’est pas démontrée.

Sur ce,

MM. [U] et [H] ne démontrent pas de faute personnelle de la société Total ayant contribué à son propre préjudice, constituée selon eux d’un défaut de contrôle interne, le seul constat d’une pratique de corruption et de jeu faussé de la concurrence interne à l’un de ses départements n’étant pas susceptible de rapporter la preuve d’une faute, même de négligence, commise par la société Total.

La pratique mise en place était occulte. Informée par une dénonciation interne, la société Total a procédé rapidement à des investigations internes puis licencié les deux salariés en cause pour faute grave, en mai et juillet 2017, et élargi les investigations au sein de la société Energia-DGEM, sur autorisation judiciaire. Elle a ainsi mis fin à ce système occulte en procédant à des actes d’investigation dès sa découverte.

Il s’ensuit que le jugement sera infirmé en ce qu’il a prononcé un partage de responsabilité entre la société Energia-DGEM et MM. [H] et [U] d’une part et la société Total d’autre part.

Sur le préjudice financier :

La société Total prétend que la réparation de son préjudice, résultant de man’uvres dolosives, prend la forme de l’excès de prix qu’elle a été amenée à payer et correspond à la perte de chance d’avoir pu contracter à des conditions plus avantageuses, soit le surcoût identifié à hauteur de 256.545 euros, et qu’un manquement délibéré aux obligations contractuelles conduit à une indemnisation étendue à l’entier dommage.

M. [H] soutient que le tribunal s’est trompé sur les chiffres relatifs au préjudice imputable à sa direction et à celle de M. [U] en lui imputant une facture de 136.829 euros pourtant datée du 31 juillet 2015.

M. [U] soutient qu’il ne peut être tenu pour responsable qu’à hauteur de 7.500 euros. Il fait valoir, d’une part, que le préjudice de la société Total ne peut être supérieur à 211.583 euros, une somme de 44.962 euros devant être exclue dès lors qu’elle correspond à des factures émises à l’égard de la société Spie dans le cadre d’un marché auquel la société Total n’était pas partie, et, d’autre part, que les surfacturations antérieures au 30 novembre 2015 ne peuvent lui être imputées.

Sur ce,

Compte tenu des responsabilités retenues, M. [H], comme dirigeant social puis comme ayant assisté la nouvelle direction de la société Energia-DGEM, doit indemniser in solidum avec la société Energia-DGEM le préjudice subi par la société Total jusqu’au 20 août 2015 puis in solidum avec la société Energia-DGEM et M. [U] pour la période allant du 1er septembre au 30 novembre 2015. M. [U] doit indemniser le préjudice subi par la société Total in solidum avec la société Energia-DGEM à compter du 20 août 2015 et en outre in solidum avec M. [H] pour la période du 20 août au 30 novembre 2015.

La société Total évalue son préjudice sur la seule base du tableau de suivi des surfacturation et cadeaux et avantages consentis à ses deux salariés élaborés par ces derniers et successivement MM. [H] et [U].

M. [U] conteste que les trois dernières opérations mentionnées dans ce tableau portant pour deux d’entre elles le n° 13878 et pour la troisième le n° 14080 aient été facturées à la société Total. Il produit des factures émises certes à l’égard de la société Spie mais se rapportant à une commande n° 14096 et non 14080. Il produit également les factures se rapportant à une commande n° 13878 émises à l’encontre de la société Spie et non de la société Total mais pour des travaux sur la tour Michelet, site de la société Total. Toutefois aucun élément ne vient contredire la répercussion de cette surfacturation à la société Total, la société Spie n’ayant aucun intérêt à facturer à celle-ci des montants moindres que ceux dont elle s’est acquittée. Il doit donc être retenu que ces commandes passées frauduleusement dans ce cadre ont également porté préjudice à la société Total.

M. [H] étant tenu de réparer le préjudice financier subi par la société Total in solidum avec M. [U] à compter du 20 août 2015, le surcoût de la facture de 136.829 euros datée du 31 juillet 2015 est imputable à lui seul.

Il s’ensuit que les dommages et intérêts dus à la société Total sont ceux réclamés à hauteur de 256.545 euros.

Le liquidateur judiciaire de la société Energia-DGEM ne soutenant pas son appel, il sera fait droit à la demande de la société Total dirigée contre elle. Au titre de ce préjudice, une somme de 256.245 euros sera fixée à son passif.

Le tribunal a retenu les commandes passées à la société Energia-DGEM ayant été surfacturées jusqu’à fin juillet 2015 pour un montant total de 105.083 euros imputables à M. [H]. La cour retiendra ce même montant qui n’a pas à être amputé du surcoût de la facture du 31 juillet 2015.

Il a imputé le reliquat du surcoût, soit 151.462 euros à M. [U] seul car relatif à des factures postérieures à août 2015. Cependant, la cour a retenu que M. [U] est responsable seul des seules surfacturations postérieures au 30 novembre 2015 qu’il estime, sans être contesté, à 7.500 euros. Il s’ensuit que le surcoût imputable à MM. [H] et [U] sur la période du 20 août au 30 novembre 2015 doit être fixé à 143.962 euros (151.462 ' 7.500).

Ainsi M. [H] doit être condamné in solidum avec la société Energia-DGEM à payer la somme totale de 105.083 euros et à payer in solidum avec société Energia-DGEM et M. [U] la somme de 143.962 euros et M. [U] doit être condamné solidum avec la société Energia-DGEM à payer la somme de 7.500 euros.

Le jugement sera réformé en ce sens.

Sur le préjudice moral :

La société Total prétend que le schéma frauduleux impliquant la société Energia-DGEM et MM. [H] et [U] a porté préjudice à sa réputation commerciale, justifiant sa demande indemnitaire à hauteur de 50.000 euros.

M. [U] conteste le préjudice moral allégué par la société Total, celle-ci ayant elle-même commis une faute et ne rapportant pas la preuve d’un tel préjudice.

Sur ce,

La société Total ne rapporte pas la preuve d’un préjudice de réputation commerciale dès lors qu’elle ne produit pas de pièce établissant que les pratiques qu’elle a subies aient été rendues publiques ou à tout le moins connues de ses fournisseurs ou de tout autre cocontractant.

Le jugement sera dès lors confirmé en ce qu’il a rejeté cette demande indemnitaire.

Sur les appels en garantie :

Devant la cour, M. [H] ne forme aucun appel en garantie à l’encontre de M. [U].

En revanche, M. [U] demande à être garanti par M. [H] de toute condamnation prononcée à son encontre. Compte tenu de sa responsabilité personnelle dans la commission d’agissements frauduleux au préjudice de la société Total, il sera débouté de sa demande.

Sur les demandes accessoires :

Les dispositions du jugement relatives aux dépens et à l’application de l’article 700 du code de procédure civile seront infirmées, seuls la société Energia-DGEM et M. [H] étant tenus aux dépens et au paiement d’une indemnité procédurale au profit de la société Total dès lors que celle-ci n’avait formé aucune demande en paiement à l’encontre de M. [U].

S’agissant de la procédure d’appel, MM. [H] et [U], qui succombent, seront condamnés in solidum aux dépens et au paiement d’une somme de 10.000 euros au titre des frais irrépétibles exposés par la société Total.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant par arrêt réputé contradictoire,

Infirme, par voie de retranchement, le jugement entrepris en ce qu’il a condamné M. [K] [U] à payer à la société TotalEnergies la somme de 121.170 euros à titre de dommages et intérêts et celle de 10.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a débouté la société TotalEnergies de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice moral et condamné in solidum la société Energia-DGEM et M. [H] à payer à la société TotalEnergies la somme de 10.000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Infirme le jugement en ses autres dispositions ;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Fixe la créance chirographaire de la société TotalEnergies au passif de la société Energia-DGEM au montant total de 256.545 euros et dit que la présente décision sera inscrite sur l’état des créances ;

Condamne M. [R] [H], in solidum avec la société Energia-DGEM, à payer à la société TotalEnergies la somme de 105.083 euros ;

Condamne in solidum M. [R] [H] et M. [K] [U], in solidum avec la société Energia-DGEM, à payer à la société TotalEnergies la somme de 143.962 euros ;

Condamne M. [K] [U], in solidum avec la société Energia-DGEM, à payer à la société TotalEnergies la somme de 7.500 euros ;

Déboute M. [K] [U] de sa demande de garantie formée à l’encontre de M. [R] [H] ;

Condamne in solidum M. [R] [H] et M. [K] [U] à payer à la société TotalEnergies la somme de 10.000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel ;

Condamne in solidum M. [R] [H] et M. [K] [U] aux dépens d’appel.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame Florence DUBOIS-STEVANT, Présidente, et par M. BELLANCOURT, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier La Présidente