COUR ADMINISTRATIVE D’APPEL

DE MARSEILLE

N° 12MA04337

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M. et M^me X

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Audience du 14 décembre 2012

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Ordonnance du 18 décembre 2012

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19-04

54-035

C

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

La cour administrative d’appel de Marseille

Le président de la 3^e chambre

Juge des référés

Vu la requête, enregistrée le 14 novembre 2012, présentée pour M. et M^me X, demeurant XXX, par M^e Yvant ;

M. et M^me X demandent au juge des référés de la Cour :

— d’ordonner, sur le fondement de l’article L. 521-1 du code de justice administrative, la suspension de l’exécution du recouvrement des suppléments d’impôt sur le revenu et de cotisations sociales, ainsi que des pénalités correspondantes, qui leur ont été réclamés au titre de l’année 2006 et qui ont été laissés à leur charge par le jugement n° 1000815 du 2 octobre 2012 du tribunal administratif de Marseille, jusqu’à ce qu’il ait été statué sur leur requête au fond, enregistrée le 14 novembre 2012 sous le n° 12MA04338 ;

Les requérants soutiennent :

— sur l’existence d’un moyen propre à créer en l’état de l’instruction un doute sérieux quant à la légalité de l’imposition contestée, que le jugement attaqué est entaché d’une erreur de fait, d’une erreur de droit et d’une erreur manifeste d’appréciation ; que la transformation de la SCI DV2 en SARL n’ayant pas eu pour effet de créer une entité nouvelle, la SARL avait l’obligation de reprendre l’engagement contractuel en cours ; que la clause de retour à meilleure fortune lui est donc opposable ;

— sur la condition d’urgence, que l’exécution du jugement attaqué risque d’entraîner des conséquences graves et immédiates sur leur situation dès lors que les sommes qui leur sont réclamées représentent plus de 45 % de leurs revenus ;

Vu le jugement n° 1000815 du 2 octobre 2012 du tribunal administratif de Marseille ;

Vu la copie de la requête, enregistrée le 14 novembre 2012 sous le n° 12MA04338 ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 5 décembre 2012, présenté par le ministre de l’économie et des finances, qui tend au rejet de la requête ;

le ministre soutient :

— que le litige doit être circonscrit au montant de 63 082 euros, les requérants ayant expressément accepté la rectification en matière de revenus fonciers ;

— sur la condition d’urgence :

— en ce qui concerne les conséquences de l’obligation de payer ou des mesures susceptibles d’être prises par le comptable et l’immédiateté du risque :

qu’à ce jour, aucune mesure coercitive, susceptible d’avoir des conséquences graves et immédiates, n’a été prise par l’administration, qui dispose d’ailleurs d’une caution bancaire garantissant les droits en litige ;

— en ce qui concerne les capacités de paiement du contribuable :

qu’il résulte de l’examen des déclarations de M. et M^me X à l’impôt sur le revenu, qu’ils ont déclaré un revenu brut global de 224 737 euros en 2009, 268 701 euros en 2010 et 169 367 euros en 2011 ; qu’il ressort de l’avis d’impôt de solidarité établi à leur nom pour 2011, qu’ils disposent d’un actif net de 1 520 365 euros ;

— sur le moyen propre à créer un doute sérieux :

que M. X avait abandonné le compte courant qu’il détenait dans la SCI Prado Paradis, devenue SCI DV2 au cours de l’année 2005 puis SARL DV2 le 1^er octobre 2006, selon une convention du 2 avril 2005 prévoyant une clause de retour à meilleure fortune ; que la SARL DV2 a comptabilisé, au titre de l’exercice clos le 31 décembre 2006, une charge exceptionnelle de 106 027 euros correspondant au remboursement à M. X du solde du compte courant abandonné par lui ; que l’administration a considéré que du fait de la transformation de la SCI en société de capitaux, la clause de retour à meilleure fortune était inopposable à la nouvelle entité, tandis que les requérants soutiennent que la transformation de la SCI en SARL n’a pas eu pour effet la création d’une personne morale nouvelle de nature à remettre en cause l’engagement contractuel du 2 avril 2005 ; qu’il résulte de l’article 202 ter du code général des impôts que la transformation d’une société de personnes en société de capitaux entraîne les conséquences de la cessation d’entreprise dans les hypothèses où cette transformation se traduit par un changement de régime fiscal ; que la transformation de la SCI DV2, dont les résultats étaient taxables à l’impôt sur le revenu au nom de chacun de ses associés, en SARL DV2, dont les résultats sont imposables à l’impôt sur les sociétés, s’est traduite par un changement de régime fiscal ; que c’est donc à juste titre que le tribunal a jugé que la transformation de la SCI devait s’analyser en une cessation d’activité et que la SARL n’ayant pas repris l’engagement souscrit par la SCI, la clause de retour à meilleure fortune était inopposable à la nouvelle entité ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu le code de justice administrative ;

Vu l’arrêté en date du 20 septembre 2012 par lequel le président de la cour administrative d’appel de Marseille a, en application de l’article L. 511-2 du code de justice administrative, désigné M^me Elisabeth Lastier, président de la 3^e chambre, pour juger les référés ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour et de l’heure de l’audience ;

Après avoir entendu, lors de l’audience publique du 14 décembre 2012 :

— le rapport de M^me Lastier, juge des référés ;

— les observations de M^e Hua, substituant M^e Yvant, avocat de M. et M^me X,

— qui a repris ses écritures et souligné :

— d’une part, que le tribunal avait à tort jugé que la clause de retour à meilleure fortune était inopposable à la SARL DV2 et que la transformation de la SCI DV2 en SARL devait s’analyser en une cessation d’activité de la SCI,

— d’autre part, s’agissant d’une avance de fonds remboursée, qu’il n’y avait pas eu d’enrichissement personnel de M. X,

— enfin, que l’urgence était constituée par la possibilité désormais ouverte à l’administration fiscale de mettre en œuvre des mesures coercitives, par le fait que la somme globale réclamée représente plus de 20 % des revenus des requérants et par la circonstance que la garantie donnée à l’administration par la caution bancaire qu’elle invoque lui ôte tout intérêt à demander le rejet de leur référé-suspension ;

— et les observations de M^me Y, représentant le ministre de l’économie et du budget,

— qui a repris ses écritures en insistant sur le fait que la condition d’urgence posée par l’article L. 521-1 du code de justice administrative n’était pas remplie, dès lors que les requérants disposaient de revenus suffisants pour couvrir la somme de 63 082 euros qui leur est réclamée ainsi que d’un patrimoine significatif attesté par leur imposition à l’impôt de solidarité sur la fortune, et que, par ailleurs, l’existence d’une caution bancaire démontrait que l’administration ne prendrait pas de mesure coercitive ;

1. Considérant qu’aux termes de l’article L. 521-1 du code de justice administrative : « Quand une décision administrative, même de rejet, fait l’objet d’une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d’une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l’exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l’urgence le justifie et qu’il est fait état d’un moyen propre à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision. Lorsque la suspension est prononcée, il est statué sur la requête en annulation ou en réformation de la décision dans les meilleurs délais. La suspension prend fin au plus tard lorsqu’il est statué sur la requête en annulation ou en réformation de la décision » ;

2. Considérant que le contribuable qui a saisi le juge de l’impôt de conclusions tendant à la décharge d’une imposition à laquelle il a été assujetti est recevable à demander au juge des référés, sur le fondement des dispositions précitées de l’article L.521-1 du code de justice administrative, la suspension de la mise en recouvrement de l’imposition, dès lors que celle-ci est exigible ; que le prononcé de cette suspension est subordonné à la double condition, d’une part, qu’il soit fait état d’un moyen propre à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux sur la régularité de la procédure d’imposition ou sur le bien-fondé de l’imposition et, d’autre part, que l’urgence justifie la mesure de suspension sollicitée ;

3. Considérant qu’il résulte de l’instruction que M. et M^me X ont été, jusqu’au 21 novembre 2006, co-associés de la SARL DV2, à hauteur de 44 parts sur 45 pour M. X, qui était le gérant de cette société, et d’une part pour son épouse ; que la SCI Prado Paradis, devenue la SCI DV2 le 5 juillet 2005, devenue la SARL DV2 à compter du 1^er octobre 2006, dont la SARL Altares est devenue l’associé unique consécutivement au rachat le 21 novembre 2006 de l’intégralité des parts de M. et M^me X, a fait l’objet d’une vérification de comptabilité du 22 avril au 22 mai 2008 portant sur la période du 1^er janvier 2005 au 30 septembre 2007 ; qu’à l’issue de ce contrôle, un redressement d’un montant de 106 027 euros afférent à un « rejet de charge sur abandon de créance après action de la clause de retour à meilleure fortune » a été notifié à la SARL DV2 ; qu’une proposition de rectification et une réponse aux observations du contribuable ont été adressées à M. et M^me X respectivement le 28 novembre 2008 et le 9 février 2009 qui précisent que ce redressement a été regardé comme des revenus distribués dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers au nom de l’ex-associé-gérant de la SARL DV2, au motif que celle-ci avait comptabilisé par le journal des opérations diverses au titre de l’exercice clos le 31 décembre 2006 au débit du compte « n° 671 800-charge exceptionnelle », un montant de 106 027 euros sous le libellé « Clause retour à meilleure fortune » ; que cette écriture correspond au remboursement du solde du compte courant de M. X détenu par celui-ci dans la SCI Prado Paradis que celui-ci avait abandonné à cette société, en vertu d’une convention du 2 avril 2005 « avec clause de retour à meilleure fortune » ; que cette clause a été actionnée à la clôture de l’exercice 2006 et le compte courant nominatif et non transféré de M. X ouvert dans les livres de la SARL DV2 crédité avec effet rétroactif du montant de 106 027 euros ; que c’est l’imposition, sur le fondement de l’article 109-1, 1° du code général des impôts, de cette somme à l’impôt sur le revenu au titre de l’année 2006, ainsi que le supplément de contributions sociales et les pénalités correspondants, que M. et M^me X, après rejet de leur réclamation le 10 décembre 2009, ont contestés devant le tribunal administratif de Marseille, lequel a rejeté leur demande à fin de décharge par le jugement du 2 octobre 2012 dont les intéressés ont interjeté appel ; que M. et M^me X demandent au juge des référés de la Cour d’ordonner, sur le fondement de l’article L. 521-1 du code de justice administrative, la suspension de l’exécution du recouvrement des suppléments d’impôt sur le revenu et de cotisations sociales, ainsi que des pénalités correspondantes, qui leur ont été réclamés au titre de l’année 2006, jusqu’à ce qu’il ait été statué sur leur requête au fond, enregistrée le 14 novembre 2012 sous le n° 12MA04338 ;

4. Considérant que le moyen tiré de ce que la transformation de la SCI DV2 en SARL n’aurait pas eu pour effet de créer une entité nouvelle et que par suite, la clause de retour à meilleure fortune serait restée opposable à celle-ci, n’est pas propre à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux sur le bien-fondé de l’imposition litigieuse ;

5. Considérant que, par suite, la requête en référé présentée par M. et M^me X à fin de suspension de l’exécution du numéro 917 A du rôle mis en recouvrement le 30 avril 2009 en ce qui concerne les cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu établies à leur nom et du numéro 950 du rôle mis en recouvrement le 15 juillet 2009 en ce qui concerne le supplément de contributions sociales mis à leur charge au titre de la même année, doit être rejetée, sans qu’il soit besoin de statuer sur l’urgence de l’affaire ;

O R D O N N E :

Article 1^er : La requête en référé-suspension de M. et M^me X est rejetée.

Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à M. et M^me Z X et au ministre de l’économie et des finances.

Une copie sera adressée à la direction de contrôle fiscal sud-est.

Fait à Marseille, le 18 décembre 2012.

Le président de la 3^e chambre, Le greffier,

juge des référés,

E. LASTIER M-C. CHAVET

La République mande et ordonne au ministre de l’économie et des finances en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Le greffier,