COUR ADMINISTRATIVE D’APPEL CD

DE BORDEAUX

N° 13BX00033

________ REPUBLIQUE FRANÇAISE

X Y

c/ SARL MATERIELS ET SERVICES

________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

M^me Michèle Richer

Président

________ La Cour administrative d’appel de Bordeaux

M. Antoine Bec (4^e chambre)

Rapporteur

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M. Nicolas Normand

Rapporteur public

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Audience du 26 mars 2015

Lecture du 16 avril 2015

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39-02-005

39-02-02-03

54-07-01-07

C

Vu la requête enregistrée sous forme de télécopie le 4 janvier 2013 et régularisée par courrier le 10 janvier 2013, présentée pour la région Y, par M^e Lingibé, et les mémoires enregistrés les 12 février et 23 avril 2013 ;

La région Y demande à la cour :

1°) d’annuler le jugement n° 1000261 du 4 octobre 2012 par lequel le tribunal administratif de Cayenne a annulé le marché passé le 22 mars 2010 entre la région Y et la société Guyafut et l’a condamnée à verser à la société Matériels et Services une somme de 25 000 euros au titre du préjudice subi ainsi qu’une somme de 1 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

2°) de condamner la société Matériels et Services à lui verser la somme de 6 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient que :

— le tribunal a fait une inexacte appréciation des faits et a méconnu l’article 80 du code des marchés publics qui dans sa version applicable à l’espèce prévoit expressément en cas d’urgence une dérogation au délai de dix jours, qui peut ainsi être réduit dans des proportions adaptées à la situation au regard de l’intérêt général ;

— c’est à tort que le tribunal l’a condamnée à verser une indemnité à la société Matériels et Services, qui n’avait aucune chance sérieuse d’emporter le marché litigieux ;

— le délai prévu à l’article 80 du code des marchés publics a été réduit pour des raisons d’intérêt général imposées par le terme de la mandature régionale ; en effet, le président du conseil régional n’entendait pas engager la collectivité dans les deux semaines précédant les élections régionales ;

— elle est disposée à verser aux débats le rapport d’analyse des offres ainsi que le tableau y afférent ;

Vu le jugement attaqué ;

Vu les mémoires en défense, enregistrés les 12 août 2013 et 26 février 2015, présentés pour la société Matériels et Services, par M^e Daumin, qui conclut au rejet de la requête de la Région Y, à ce que la condamnation de la région Y au titre de la réparation du préjudice subi soit portée à 157 080 euros et, au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, à ce que la région Y soit condamnée à payer une somme de 6 000 euros ;

Elle fait valoir que :

— elle a reçu notification du rejet de son offre le vendredi 19 mars 2010 et le marché a été signé le lundi 22 mars 2010 ; le délai de stand still a ainsi été violé ; la justification de l’urgence par la région n’est pas valide dans la mesure où des circonstances politiques ne sauraient tenir lieu d’intérêt général ; la région se contredit en précisant que son président ne souhaitait plus passer de marché à compter du 16 mars 2010 alors que le marché en litige a été signé le 22 mars suivant ; la lettre de rejet indique qu’un délai de seize jours serait respecté entre la date d’envoi du courrier et la date de conclusion du marché ; la procédure de référé contractuel n’étant pas en vigueur à cette époque, la région l’a privée de la possibilité d’exercer un recours ;

— la lettre du 15 mars 2010 produit par la région ne justifie en rien l’absence de chance sérieuse d’emporter le marché ; le contenu de cette lettre ne permet pas de comparer les offres des deux sociétés, seuls les éléments prétendument négatifs de la société Matériels et Services et les éléments prétendument positifs de l’attributaire étaient retenus ; les éléments négatifs de l’une ne correspondent d’ailleurs pas aux éléments positifs de l’autre ;

— cette lettre fait également apparaître de nombreuses erreurs d’appréciation de la part de la région sur les critères appliqués aux offres des deux sociétés ; la région ne produit aucun élément à même de laisser supposer que le tribunal aurait incorrectement estimé l’indemnisation ; la région n’entend pas produire le rapport d’analyse des offres et le tableau y afférent, alors que la commission d’accès aux documents administratifs a rendu dans cette affaire un avis confirmant l’obligation de production de ces documents ;

— à titre subsidiaire, la région a commis d’autres manquements à ses obligations de publicité de mise en concurrence ; elle a violé l’article 6 du code des marchés publics dans la mesure où le cahier des clauses techniques particulières renvoyait à une annexe contenant les dimensions et caractéristiques précises des produits et souvent les marques du matériel demandé ; il appartient ainsi à la région de démontrer que la référence explicite à des marques était justifiée par l’objet du marché ; elle a dès lors violé le principe d’égalité entre les candidats puisque la société Guyafut était revendeur d’une de ses marques pour la Y ;

— la région a également violé l’article 53 du code des marchés publics puisque pour les critères du prix et du délai, la région n’a pas donné d’explication sur la manière dont elle a noté les offres, et pour le critère de la valeur technique, elle n’a livré aucune information quant à sa mise en œuvre, seuls les éléments positifs de la société Guyafut et les éléments négatifs de son offre ayant été pris en compte ; cette partialité dans l’appréciation des offres constitue une violation du principe d’égalité des candidats ;

— elle avait une chance sérieuse d’obtenir le marché; ainsi, son offre de prix était seulement de 9,18% plus élevée que celle de la société Guyafut, et si les descriptifs techniques n’avaient pas orienté les candidats vers une marque précise, sa note aurait du être de 100/100 alors que celle de la société Guyafut n’aurait été que de 98/100 ; son offre était également techniquement supérieure à celle de la société Guyafut, compte tenu de sa grande expérience accumulée dans ce secteur d’activité, son chiffre d’affaires étant deux fois supérieur à celui de sa concurrente ; elle aurait ainsi obtenu 90 points pour le critère de la valeur technique alors que la société Guyafut n’aurait obtenu que 80 points ; son offre proposant un délai incompressible de 110 jours pour l’approvisionnement en matériels, sa note aurait dû être de 100/100 pour le critère délai, alors que celle de sa concurrente n’aurait pas dû dépasser 50/100 ;

— elle a du exposer des frais d’étude à hauteur de 13 000 euros ; sa marge commerciale de 25 % en 2010 et de 31,1 % en 2011 constitue son manque à gagner ; la perte de ce marché représentait 10 % de son chiffre d’affaires en 2010 et a eu un impact significatif sur son taux de marge, de sorte que le préjudice subi doit être calculé en retenant la moyenne sur les années 2010 et 2011, soit une marge de 28,05 % ; en multipliant ce taux par le montant de son offre, le manque à gagner est de 157 080 euros ;

Vu l’ordonnance du 20 juin 2013 fixant la clôture de l’instruction au 1^er octobre 2013 à 12 heures ;

Vu le courrier du 22 janvier 2015 informant les parties, en application de l’article R.611-7 du code de justice administrative, que la cour est susceptible de relever d’office un moyen d’ordre public ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience ;

Après avoir entendu au cours de l’audience publique du 26 mars 2015 :

— le rapport de M. Antoine Bec, président-assesseur ;

— les conclusions de Nicolas Normand, rapporteur public ;

— les observations de M^e Daumin, pour la SARL Matériels et Services ;

1. Considérant que dans le cadre de la consultation lancée par la région Y en vue de la conclusion d’un marché de fournitures d’équipements, de matériels pédagogiques et de machines-outils destinées au nouveau lycée de Kourou, les sociétés Guyafut et Matériels et Services ont déposé des offres relatives au lot n° 20 « machine à bois » ; que par lettre du 15 mars 2010, reçue le 19 mars suivant, la société Matériels et Services a été informée par la Région du rejet de son offre ; que par ordonnance du 13 avril 2010 le président du tribunal administratif de Cayenne a rejeté le référé précontractuel formé le 23 mars 2010 par la société Materiels et sercices, au motif que le marché relatif au lot n°20 ayant été signé le 22 mars 2010 avec la société Guyafut, la requête était irrecevable ; que la région Y fait appel du jugement du 4 octobre 2012 par lequel le tribunal administratif de Cayenne a annulé le marché passé avec la société Guyafut, et l’a condamnée à verser à la société Matériels et Services une somme de 25 000 euros en réparation du préjudice subi ;

Sur la recevabilité de la requête de la société Matériels et Services devant le tribunal administratif :

2. Considérant que la requête de la société Matériels et Services devant le tribunal administratif de Cayenne comporte l’énoncé des conclusions de la société et l’exposé des moyens invoqués à leur appui ; que la fin de non-recevoir opposée par la région Y doit par suite être écartée ;

Sur la régularité du marché :

3. Considérant qu’aux termes de l’article 80 du code des marchés publics dans sa rédaction applicable au marché : « I. – 1° Pour les marchés et accords-cadres passés selon une des procédures formalisées, le pouvoir adjudicateur avise, dès qu’il a fait son choix sur les candidatures ou sur les offres, tous les autres candidats du rejet de leurs candidatures ou de leurs offres, en indiquant les motifs de ce rejet. / Un délai d’au moins dix jours est respecté entre la date à laquelle la décision de rejet est notifiée aux candidats dont l’offre n’a pas été retenue et la date de signature du marché ou de l’accord-cadre. / En cas d’urgence ne permettant pas de respecter ce délai de dix jours, il est réduit dans des proportions adaptées à la situation (…) » ;

4. Considérant que lorsque le tribunal administratif a fait droit à une demande en se fondant sur un moyen inopérant, notamment en faisant application d’une règle de droit inapplicable, et que, pour contester le jugement de ce tribunal, l’appelant n’a pas invoqué le caractère inopérant du moyen retenu par les premiers juges, il appartient au juge d’appel de relever d’office cette inopérance pour censurer le motif retenu par le tribunal ;

5. Considérant que les dispositions précitées de l’article 80 du code des marchés publics font obligation à la personne responsable du marché d’informer les candidats du rejet de leur candidature ou de leur offre ; que cette information a pour objet de permettre aux intéressés de contester le rejet qui leur est opposé, éventuellement devant le juge du référé précontractuel saisi en application des dispositions de l’article L. 551-1 du code de justice administrative ; que dès lors que ce dernier ne peut statuer lorsque le contrat est signé, les dispositions de l’article 80 imposent nécessairement que l’information qu’elles prévoient soit donnée dans un délai raisonnable avant la signature du contrat par la personne responsable du marché, afin d’assurer l’effectivité du recours au juge du référé précontractuel ; que toutefois la méconnaissance des règles d’information des candidats non retenus pour l’attribution du marché n’a trait ni à l’objet même du marché ni au choix du cocontractant mais aux modalités de publicité des décisions rejetant les offres des candidats évincés ; qu’un moyen tiré de la méconnaissance de ces règles d’information est par suite inopérant à l’encontre de la régularité du marché ; qu’il résulte de ce qui précède que la région Y est fondée à soutenir que c’est à tort que pour annuler le marché litigieux, le tribunal administratif s’est fondé sur l’irrégularité résultant de la méconnaissance du délai fixé par l’article 80 du code des marchés publics ;

6. Considérant qu’il appartient à la cour, saisie par l’effet dévolutif de l’appel, de statuer sur les autres moyens soulevés par la société Matériels et Services devant le tribunal administratif de Cayenne ;

7. Considérant en premier lieu qu’aux termes de l’article 6 du code des marchés publics : « I. – Les prestations qui font l’objet d’un marché ou d’un accord-cadre sont définies, dans les documents de la consultation, par des spécifications techniques formulées :1° Soit par référence à des normes ou à d’autres documents équivalents accessibles aux candidats, notamment des agréments techniques ou d’autres référentiels techniques élaborés par les organismes de normalisation ; 2° Soit en termes de performances ou d’exigences fonctionnelles. Celles-ci sont suffisamment précises pour permettre aux candidats de connaître exactement l’objet du marché et au pouvoir adjudicateur d’attribuer le marché. Elles peuvent inclure des caractéristiques environnementales ; (…)IV. -Les spécifications techniques ne peuvent pas faire mention d’un mode ou procédé de fabrication particulier ou d’une provenance ou origine déterminée, ni faire référence à une marque, à un brevet ou à un type, dès lors qu’une telle mention ou référence aurait pour effet de favoriser ou d’éliminer certains opérateurs économiques ou certains produits. Toutefois, une telle mention ou référence est possible si elle est justifiée par l’objet du marché ou, à titre exceptionnel, dans le cas où une description suffisamment précise et intelligible de l’objet du marché n’est pas possible sans elle et à la condition qu’elle soit accompagnée des termes : « ou équivalent ». ;

8. Considérant que l’administration est en droit de définir les caractéristiques techniques des prestations d’un marché par référence à une marque déterminée lorsque cette référence est rendue objectivement nécessaire par la nature des prestations à réaliser, et sous réserve d’indiquer clairement que ces spécifications peuvent être respectées par équivalence ; que dans ce cas il appartient au candidat évincé d’établir que les spécifications techniques de son offre correspondent aux performances ou exigences fonctionnelles requises, ou que les spécifications techniques de la marque de référence conduisent de fait à restreindre la mise en concurrence au profit de cette seule marque ;

9. Considérant que le CCTP du lot n° 20 du marché passé par la région Y se réfère aux spécifications techniques des produits d’une marque déterminée ; que le recours, à titre de référentiel, aux caractéristiques des produits d’une marque déterminée était justifiée par l’objet du marché, portant sur un grand nombre de types d’appareils différents, la nécessité de définir précisément pour chacun d’eux leurs caractéristiques techniques, impliquant un descriptif détaillé ; qu’eu égard au caractère standardisé des appareils concernés, il ne résulte pas de l’instruction que ces spécifications auraient été particulières à la marque citée, ou que la région aurait écarté à tort des produits similaires présentés par la société Matériels et Services ; que le moyen tiré de la méconnaissance de l’article 6 du code des marchés publics doit par suite être écarté ;

10. Considérant en deuxième lieu que le règlement de la consultation du marché indique les critères d’appréciation des offres, et leur pondération ; que le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu d’informer les candidats de la méthode utilisée pour la notation de leurs offres ; qu’il ne ressort pas des pièces du dossier que l’offre de la société Matériels et Services aurait fait l’objet d’une appréciation dénuée d’impartialité ; qu’à cet égard, le courrier du 15 mars par lequel la région a informé la société Matériel et Services se borne à expliciter les motifs qui ont conduit à ne pas retenir son offre, et n’expriment pas un dénigrement entaché de partialité ;

11. Considérant en troisième lieu que si la région Y a relevé à tort que la société Matériel et Services n’aurait pas fourni d’attestation de visite, elle n’en a pas tiré de conséquences au regard de l’évaluation de l’offre de la société ;

12. Considérant en dernier lieu que le marché passé par la Région Y avec la société Guyafut étant régulier, les conclusions à fin de réparation de son préjudice présentées par la société Matériels et Services doivent par suite être rejetées ;

13. Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède que la région Y est fondée à soutenir que c’est à tort que par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Cayenne a annulé le marché relatif au lot n°20 signé le 22 mars 2010 avec la société Guyafut et l’a condamnée à payer à la société Matériels et Services la somme de 25 000 euros ;

14. Considérant qu’il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société Matériel et Services le versement à la région Y d’une somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ; que les dispositions précitées font obstacle à ce que la région Y qui n’est dans la présente instance la partie perdante soit condamnée à verser à la société Matériel et Services la somme demandée par celle-ci ;

DECIDE

Article 1^er : Le jugement du tribunal administratif de Cayenne du 4 octobre 2012 est annulé.

Article 2 : La demande présentée par la société Matériel et Services devant le tribunal administratif de Cayenne est rejetée.

Article 3 : La société Matériel et Services versera à la région Y la somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Les conclusions présentées par la société Matériel et Services au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : Le présent jugement sera notifié à la société Matériel et Services, à la société Guyafut et à la région Y.

Délibéré après l’audience du 26 mars 2015 à laquelle siégeaient :

M^me Michèle Richer, président,

M. Antoine Bec, président-assesseur,

M^me Catherine Monbrun, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 16 avril 2015.

Le rapporteur, Le président,

Antoine BEC Michèle RICHER

Le greffier,

Florence DELIGEY

La République mande et ordonne ministre de l’intérieur, en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution du présent arrêt.