Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

Par un déféré enregistré le 13 mai 2019, le préfet des Bouches-du-Rhône a demandé au tribunal administratif de Marseille, sur le fondement de l’article L. 2131-6 du code général des collectivités territoriales, d’annuler le marché public conclu le 28 novembre 2018 entre la Régie des Transports Métropolitains (RTM) et le GIE Transrades.

Par un jugement n° 1904184 du 21 décembre 2021, le tribunal administratif de Marseille a résilié le marché attribué par la RTM au GIE Transrades avec effet différé au 21 septembre 2022.

Procédure devant la Cour :

Par une requête, enregistrée le 22 février 2022, le GIE Transrades, représenté par M^e Andreani, doit être regardé comme demandant à la Cour :

1°) d’annuler le jugement du 21 décembre 2021 ;

2°) de rejeter le déféré du préfet des Bouches-du-Rhône ;

3°) de mettre à la charge de l’État la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

— les premiers juges ont entaché d’irrégularité leur jugement, en faisant peser sur les défenderesses la charge de la preuve de ce que la durée de la convention n’était pas excessive alors qu’il appartenait au préfet qui fondait son déféré sur ce motif d’établir le caractère excessif de cette durée et en dénaturant les faits résultant du débat contradictoire qui s’est tenu entre les parties ;

— les premiers juges n’ont pris en compte que le montant d’acquisition des trois navires concernés sans tenir compte des arguments de la défense quant à l’investissement total requis pour l’acquisition et la remise en état des navires, les besoins du service et la durée des emprunts, entre autres charges afférentes à l’exécution du contrat ;

— il n’est nullement établi que la durée de douze ans prévue par le marché méconnaît les dispositions de l’article 16 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics alors qu’au surplus, le choix de la durée d’un marché relève de la liberté contractuelle.

Par un mémoire en défense, enregistré le 12 mai 2023, le préfet des Bouches-du-Rhône conclut au rejet de la requête.

Il fait valoir qu’aucun des moyens de la requête n’est fondé.

Un courrier du 2 août 2023 adressé aux parties en application des dispositions de l’article R. 611-11-1 du code de justice administrative, les a informées de la période à laquelle il est envisagé d’appeler l’affaire à l’audience et a indiqué la date à partir de laquelle l’instruction pourra être close dans les conditions prévues par le dernier alinéa de l’article R. 613-1 et le dernier alinéa de l’article R. 613-2.

Par ordonnance du 18 septembre 2023, la clôture de l’instruction a été fixée à sa date d’émission en application de l’article R. 613-1 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code général des collectivités territoriales ;

— l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics ;

— le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics ;

— le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de fournitures courantes et services issu de l’arrêté du 19 janvier 2009 ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Isabelle Ruiz, rapporteure,

— les conclusions de M. François Point, rapporteur public,

— et les observations de M^e Bainvel, pour la Régie des Transports Métropolitains (RTM), de M^e Tosi, pour le GIE Transrades, et de M. A, pour le préfet des Bouches-du-Rhône.

Considérant ce qui suit :

1. La Régie des Transports Métropolitains (RTM) a lancé, le 21 juillet 2018, dans le cadre d’une procédure négociée en application des articles 26 et 74 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016, une consultation en vue de l’attribution d’un marché public de services ayant pour objet la desserte maritime entre le Vieux Port et l’Archipel du Frioul. Ce marché a été attribué, le 28 novembre 2018, au GIE Transrades pour une durée de douze ans à compter du 1er janvier 2019 et pour un montant de 34 795 120 euros hors taxes. Le préfet des Bouches-du-Rhône a alors saisi le tribunal administratif de Marseille d’un déféré tendant à l’annulation de ce marché. Par un jugement du 21 décembre 2021, le tribunal administratif de Marseille a prononcé la résiliation du marché à la date du 21 septembre 2022, au motif que la durée contractuelle de douze ans fixée méconnaissait les dispositions de l’article 16 du décret du 25 mars 2016. Le GIE Transrades fait appel de ce jugement.

Sur la régularité du jugement :

2. En premier lieu, l’appelant soutient que les premiers juges ont entendu faire supporter exclusivement la charge d’une « preuve irréfutable » sur les parties défenderesses, alors même que le préfet des Bouches-du-Rhône n’avait aucunement apporté, par ses allégations insuffisamment étayées, des éléments de nature à justifier le bien-fondé du moyen d’annulation qu’il soulevait. Toutefois, il ne résulte pas de l’instruction que les premiers juges aient fait peser sur les seuls deux cocontractants, la Régie des Transports Métropolitains et le GIE Transrades, la charge de la preuve et aient exigé d’eux qu’ils justifient de la durée du marché de service dont la pertinence était remise en cause par le préfet des Bouches-du-Rhône dans le cadre de son déféré mais ont seulement, au vu des éléments dont ils étaient saisis, recherché si les dispositions applicables étaient ou non respectées sans procéder à une quelconque inversion de la charge de la preuve ni une méconnaissance de leurs pouvoirs d’instruction.

3. En deuxième lieu, si l’appelant évoque les éléments qu’il a produits dans sa note en délibéré produite devant le tribunal, faute d’assortir son argumentation de précisions suffisantes, il ne met pas la Cour à même d’apprécier le bien-fondé des conséquences de droit qu’il entend tirer de cette production.

4. En dernier lieu, si le GIE Transrades entend remettre en cause la régularité du jugement attaqué en se fondant sur ce que les premiers juges ont mal apprécié la question de la durée et de la nécessité de l’amortissement des trois navires dont le rachat était prévu au marché, un tel moyen tend en réalité à remettre en cause l’appréciation des premiers juges et ne peut être utilement soulevé à l’appui d’une contestation de la régularité du jugement.

5. Le GIE Transrades n’est pas fondé à soutenir que le jugement du tribunal administratif de Marseille du 21 décembre 2021 était irrégulier.

Sur le bien-fondé du jugement :

6. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l’excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d’un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu’au représentant de l’Etat dans le département dans l’exercice du contrôle de légalité. Ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d’un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi. La légalité du choix du cocontractant, de la délibération autorisant la conclusion du contrat et de la décision de le signer, ne peut être contestée qu’à l’occasion du recours ainsi défini. Il en va de même de la contestation de la validité d’un avenant à ce contrat. Compte tenu des intérêts dont il a la charge, le représentant de l’Etat dans le département peut invoquer tout moyen à l’appui du recours ainsi défini.

7. Il appartient au juge du contrat, lorsqu’il est saisi par le représentant de l’Etat d’un déféré contestant la validité d’un contrat, d’apprécier l’importance et les conséquences des vices entachant la validité du contrat. Il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l’exécution du contrat est possible, soit d’inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu’il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d’irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l’exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s’il se trouve affecté d’un vice de consentement ou de tout autre vice d’une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d’office, l’annulation totale ou partielle de celui-ci.

8. Aux termes de l’article 16 du décret du 25 mars 2016 alors applicable : " I. – Sous réserve des dispositions de l’ordonnance du 23 juillet 2015 susvisée et du présent décret relatives à la durée maximale de certains marchés publics, la durée d’un marché public est fixée en tenant compte de la nature des prestations et de la nécessité d’une remise en concurrence périodique. [] ".

9. Il résulte de l’instruction que la desserte maritime de l’archipel du Frioul était initialement assumée par la métropole Aix-Marseille-Provence, laquelle avait conclu une délégation de service public avec le société Frioul-If express dont le terme avait été fixé au 31 décembre 2018 et qui prévoyait qu’à ce terme, les biens amortissables non totalement amortis pouvaient être repris par la métropole Aix-Marseille-Provence contre paiement de la valeur non amortie pendant la durée de la convention. Un avenant n° 11 à cette délégation de service public précisait qu’étaient concernés trois navires pour une valeur nette comptable à hauteur de 2 682 507 euros.

10. Par la suite, la métropole Aix-Marseille-Provence et la Régie des Transports Métropolitains ont conclu un contrat « d’obligation de service public », le 20 décembre 2010, prenant effet le 1er janvier 2011 et ayant fait l’objet d’une prolongation jusqu’au 31 décembre 2025. La Régie des Transports Métropolitains a alors lancé une procédure négociée avec mise en concurrence, portant sur un marché public de services ayant pour objet le transport maritime et prévoyant l’achat par le cocontractant des trois navires non encore amortis à hauteur de 2 700 000 euros hors taxes. A l’issue de cette mise en concurrence, l’appelante a conclu un marché à prix forfaitaire révisable pour une durée de douze années pour un montant de 34 795 120 euros hors taxes.

11. Pour justifier de la durée particulièrement longue de douze années du marché de service en litige et qui a pour effet de retarder, ainsi que l’ont relevé les premiers juges, la mise en concurrence périodique des opérateurs économiques, le GIE Transrades se prévaut de la liberté contractuelle notamment s’agissant de la fixation de la durée des marchés publics dont bénéficient les personnes publiques et fait valoir qu’en l’espèce, cette durée était justifiée par la nécessité de prendre en compte la période restante d’amortissement des trois navires qu’il avait l’obligation d’acquérir et de remettre en état dans le cadre de la conclusion de ce marché. Toutefois, des telles considérations sont inopérantes, l’appelant ne pouvant se prévaloir des règles qui régissent les biens dits de retour qui reviennent à la collectivité publique à l’issue d’une délégation de service public, dès lors qu’il a conclu avec la RTM un marché public et non une délégation de service public et qu’en conséquence, les trois navires n’ont pas vocation à devenir la propriété de la personne publique à l’issue de ce marché mais restent sa propriété. Au demeurant, ainsi que l’ont retenu les premiers juges, si les stipulations du marché en cause prévoyaient l’achat, par l’opérateur économique retenu, de ces trois navires, ceux-ci pouvaient continuer à être amortis, après le terme du contrat antérieur, dans le cadre d’une activité de prestation de services ultérieure, ou faire l’objet d’une revente pour compenser l’impossibilité d’amortir totalement les véhicules dans le cadre de la durée du contrat antérieur initialement prévu. Dans ces conditions, il ne résulte pas de l’instruction que la durée de douze ans du marché de service entre la Régie des Transports Métropolitains et le GIE Transrades soit justifiée, ainsi que l’ont relevé les premiers juges. Si le GIE Transrades a entendu se prévaloir de la possibilité de prendre en compte la nature des prestations du marché pour en déterminer la durée, l’obligation de rachat de trois navires ne peut être regardée comme étant en lien avec la nature même de la prestation en cause, qui consiste en la desserte maritime entre le Vieux Port et l’Archipel du Frioul, mais seulement en lien avec les modalités contractuelles telles que la personne publique les a choisies, étrangères aux caractéristiques propres aux marchés publics.

12. Au surplus, la durée de douze années choisie par la Régie des Transports Métropolitains conduit à ce que le terme du marché fixé à 2031 excède le terme de la délégation de service public dont elle est titulaire, même prolongée jusqu’à 2025, et donc la durée résiduelle de la délégation de service public en cause.

13. Dans ces conditions, le préfet des Bouches-du-Rhône est fondé à soutenir que la fixation de la durée du marché à douze années méconnaît les dispositions précitées de l’article 16 du décret du 25 mars 2016. Il résulte de ce qui précède que le GIE Transrades n’est pas fondé à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a prononcé la résiliation du marché qu’il avait conclu avec la Régie des Transports Métropolitains.

En ce qui concerne les conséquences de l’illégalité du marché :

14. Il ne résulte de l’instruction aucune circonstance de nature à démontrer une atteinte excessive à l’intérêt général ni aucune nécessité de service justifiant de ne pas prononcer la résiliation ni d’augmenter l’effet différé de cette résiliation. Ainsi et en dépit du coût pouvant résulter de l’engagement d’une nouvelle procédure de passation, c’est à bon droit que le tribunal administratif de Marseille a seulement différé les effets de la résiliation du marché en litige qu’il a prononcée au 21 septembre 2022.

15. Il résulte de ce qui précède que le GIE Transrades n’est pas fondé à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a prononcé la résiliation du marché qu’il avait conclu avec la Régie des Transports Métropolitains à compter du 21 septembre 2022.

Sur les frais liés au litige :

16. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’il soit fait droit aux conclusions du GIE Transrades dirigées contre l’Etat qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante.

D É C I D E :

Article 1er : La requête du GIE Transrades est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié au Groupement d’intérêt économique (GIE) Transrades, à la Régie des Transports Métropolitains (RTM) et au préfet des Bouches-du-Rhône.

Délibéré après l’audience du 30 octobre 2023, où siégeaient :

— M. Alexandre Badie, président de chambre,

— M^me Isabelle Gougot, première conseillère,

— M^me Isabelle Ruiz, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 13 novembre 2023.

No 22MA0065