Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 28 septembre 2021, la société par actions simplifiée (SAS) Bouygues Travaux Publics, représentée par M^e David, demande au tribunal :

1°) de prononcer la décharge des rappels de retenue à la source auxquels elle a été assujettie au titre des années 2014 et 2015, ainsi que des pénalités correspondantes ;

2°) de condamner l’Etat aux dépens ;

3°) et de mettre à la charge de l’Etat une somme de 2 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que le taux de rémunération des contre-garanties consenties fixé par l’administration est surévalué et ne correspond pas au prix du marché.

Par un mémoire en défense, enregistré le 19 août 2022, le directeur chargé de la direction des vérifications nationales et internationales conclut au rejet de la requête.

Il soutient que les moyens soulevés ne sont pas fondés.

La clôture de l’instruction a été fixée au 28 juin 2024.

En application de l’article R. 613-1-1 du code de justice administrative, des pièces ont été demandées, le 2 juillet 2024, à l’administration fiscale pour compléter l’instruction. L’administration a produit les pièces le 8 juillet 2024, qui ont été communiquées le 9 juillet 2024 à la société requérante.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code général des impôts,

— le livre des procédures fiscales,

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Ghazi Fakhr, rapporteure ;

— et les conclusions de M. Iss, rapporteur public.

Considérant ce qui suit :

1. La société par actions simplifiée Bouygues Travaux Publics, qui exerce une activité de construction et génie civil, a fait l’objet d’une vérification de comptabilité sur la période du 1er janvier 2013 au 31 décembre 2015. Au terme de celle-ci, l’administration, constatant notamment que la société Bouygues Travaux Publics avait consenti des contre-garanties non rémunérées à plusieurs de ses filiales établies à l’étranger, a estimé que ces avantages étaient constitutifs de transferts de bénéfices à l’étranger, au sens de l’article 57 du code général des impôts, traduisant l’existence de revenus distribués à des non-résidents et, par suite, passibles de la retenue à la source prévue à l’article 119 bis du code général des impôts. La société Bouygues Travaux Publics a formé une réclamation contentieuse, le 24 février 2020, tendant au dégrèvement des rappels de retenue à la source qui lui ont été consécutivement assignés au titre des années 2014 et 2015, pour un montant total, en droits et pénalités, de 102 387 euros. A la suite de l’acceptation partielle de cette réclamation, par décision du 28 juillet 2021, l’intéressée doit être regardée comme sollicitant la décharge du reliquat de rappels demeurant ainsi à sa charge, pour des montants respectifs de 14 860 euros en droits et 3 329 euros en pénalités au titre de l’exercice clos en 2014, ainsi que de 28 066 euros en droits et 4 940 euros en pénalités au titre de l’exercice clos en 2015.

Sur les conclusions à fin de décharge :

2. D’une part, aux termes de l’article 38 du code général des impôts, applicable à l’impôt sur les sociétés en vertu de l’article 209 de ce code, dans ses rédactions alors applicables : « () le bénéfice imposable est le bénéfice net, déterminé d’après les résultats d’ensemble des opérations de toute nature effectuées par les entreprises, y compris notamment les cessions d’éléments quelconques de l’actif, soit en cours, soit en fin d’exploitation () ». Aux termes de l’article 57 du même code, dans sa rédaction alors applicable : « Pour l’établissement de l’impôt sur le revenu dû par les entreprises qui sont sous la dépendance ou qui possèdent le contrôle d’entreprises situées hors de France, les bénéfices indirectement transférés à ces dernières, soit par voie de majoration ou de diminution des prix d’achat ou de vente, soit par tout autre moyen, sont incorporés aux résultats accusés par les comptabilités. Il est procédé de même à l’égard des entreprises qui sont sous la dépendance d’une entreprise ou d’un groupe possédant également le contrôle d’entreprises situées hors de France. () ». Aux termes de l’article 111 du même code, dans sa rédaction alors applicable : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : / () c. Les rémunérations et avantages occultes ; () « . Enfin, aux termes de l’article 119 bis du même code : » () 2. Les produits visés aux articles 108 à 117 bis donnent lieu à l’application d’une retenue à la source dont le taux est fixé par l’article 187 lorsqu’ils bénéficient à des personnes qui n’ont pas leur domicile fiscal ou leur siège en France () ".

3. D’autre part, dès lors que l’administration a constaté que la société avait consenti des contre-garanties non rémunérées à ses filiales constitutives d’actes anormaux de gestion et de transferts de bénéfice à l’étranger sur le fondement de l’article 57 du code général des impôts, il appartient à ladite société de démontrer que le taux de rémunération fixé par le service n’est pas le plus adapté à la rémunération de l’avantage financier ainsi consenti à ses filiales.

4. En l’espèce, il est constant que la société Bouygues Travaux Publics a consenti à ses filiales des garanties d’emprunt non rémunérées. L’administration a analysé les engagements de contre-garantie par lesquels la société requérante a garanti les banques, qui elles-mêmes garantissaient ses filiales, comme des actes de cautionnement devant donner lieu à rémunération, en tant que prestation de service. En l’absence de toute rémunération, l’administration a établi l’existence d’actes anormaux de gestion et de transfert de bénéfices à l’étranger devant être réintégrés dans le bénéfice imposable de la société. Pour réintégrer la valeur des prestations de contre-garantie au bénéfice imposable, le service a appliqué, en dernier lieu, un taux de rémunération de 0,15 % par référence à un précédent. En l’espèce, la société requérante ne conteste pas le principe de l’existence d’un avantage indu mais le taux de rémunération appliqué par l’administration.

5. La société Bouygues Travaux Publics soutient que le taux annuel de rémunération retenu par l’administration n’est pas pertinent et allègue qu’un taux de 0,025 % devrait être retenu. A ce titre, elle fait valoir qu’elle a bénéficié, pour son propre compte, d’un taux annuel moyen de 0,18 % pour les années en litige et soutient qu’il faut en déduire les frais inhérents à une activité bancaire. Elle se prévaut, par ailleurs, de l’absence de risque desdits cautionnements dans la mesure où sa responsabilité n’a jamais été engagée à ce titre. Enfin, elle fait valoir que l’avantage retiré par les sociétés filles bénéficiaires de la contre-garantie se limite à un taux réduit de cautionnement auprès de l’établissement bancaire. Toutefois, la société requérante ne justifie pas avoir bénéficié, pour son propre compte, d’un taux annuel de 0,18 % au cours des années en litige ni que le coût des engagements financiers contractés par les filiales concernées, cumulé au taux annuel de rémunération des contre-garanties retenu par l’administration, conduit lesdites sociétés filles à s’acquitter d’une somme supérieure à celle qu’elles auraient acquittée en l’absence de la contre-garantie offerte. Dans ces conditions, la société Bouygues Travaux Publics, à laquelle incombe la charge de la preuve, ne démontre pas que le taux de rémunération fixé par le service n’est pas le plus adapté à la rémunération de l’avantage financier ainsi consenti à ses filiales. Par suite, elle n’est pas fondée à solliciter la décharge des rappels de retenue à la source mis à sa charge au titre des années 2014 et 2015, ni des pénalités correspondantes.

Sur les dépens :

6. La société requérante ne justifiant pas avoir exposé de dépens, au sens de l’article R. 761-1 du code de justice administrative, les conclusions à fin de remboursement qu’elle a présentées à ce titre ne peuvent qu’être rejetées.

Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

7. Aux termes de l’article L. 761-1 du code de justice administrative : « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation. »

8. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l’Etat, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, le versement à la requérante d’une somme en remboursement des frais qu’elle a exposés et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la SAS Bouygues Travaux Publics est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la société par actions simplifiées Bouygues Travaux Publics et au directeur chargé de la direction des vérifications nationales et internationales.

Délibéré après l’audience du 19 septembre 2024, à laquelle siégeaient :

— M. Toutain, président,

— M. Aymard, premier conseiller,

— M^me Ghazi Fakhr, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 3 octobre 2024.

La rapporteure,Le président,SignéSigné A. Ghazi Fakhr E. ToutainLa greffière,SignéC. Yen Pon

La République mande et ordonne au ministre de l’économie, des finances et de l’industrie, en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.