Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société par actions simplifiée Eiffage Construction Sud-Est a demandé au tribunal administratif de Toulon de condamner l’office public de l’habitat Toulon Habitat Méditerranée à lui payer la somme de 60 729,49 euros hors taxes au titre du solde d’un marché public de travaux.

Par un jugement n° 2002169 du 16 février 2023, le tribunal administratif de Toulon a condamné l’office public de l’habitat à payer à la société Eiffage Construction Sud-Est une somme de 52 517,63 euros hors taxes, assortie des intérêts au taux légal à compter du 19 février 2020.

Procédure devant la Cour :

Par une requête, enregistrée le 16 avril 2023, et un mémoire enregistré le 18 avril 2023, l’office public de l’habitat Toulon Habitat Méditerranée, représenté par M^e Sinelle, demande à la Cour :

1°) d’annuler ce jugement ;

2°) de rejeter toutes les demandes présentées par la société Eiffage Construction Sud-Est ;

3°) de mettre à la charge de celle-ci la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

— les travaux modificatifs et supplémentaires invoqués, qui n’ont fait l’objet ni d’un avenant, ni d’un ordre de service, et dont le caractère indispensable n’est pas établi, ne peuvent être rémunérés ;

— il n’est pas établi que ces travaux auraient été réalisés ;

— les travaux dont la société indique qu’ils étaient supplémentaires étaient en réalité inclus dans le marché initial ;

— la société Eiffage n’établit pas l’absence alléguée d’abondement du compte prorata par la société VBSO ;

— en tout état de cause, il lui incombait de contraindre cette société à procéder à cet abondement ;

— les pénalités contractuelles sont justifiées.

Par un mémoire en défense et en appel incident, enregistré le 15 juin 2023, la société Eiffage Construction Sud-Est, représentée par M^e Hoffmann, demande à la Cour :

1°) de rejeter la requête d’appel ;

2°) d’annuler le jugement en tant qu’il rejette ses demandes de première instance, et de faire droit à ces demandes ;

3°) d’assortir les condamnations prononcées des intérêts moratoires prévus par l’article 7 du décret n° 2013-269 du 29 mars 2013, et d’ordonner la capitalisation des intérêts ;

4°) de mettre à la charge de l’office public de l’habitat la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— les moyens présentés à l’appui de la requête d’appel sont infondés ;

— elle a droit à être rémunérée des travaux modificatifs et supplémentaires qu’elle a réalisés.

Par une lettre en date du 7 juillet 2023, la Cour a informé les parties qu’il était envisagé d’inscrire l’affaire à une audience qui pourrait avoir lieu avant le 31 décembre 2023, et que l’instruction était susceptible d’être close par l’émission d’une ordonnance à compter du 10 septembre 2023.

Par ordonnance du 8 novembre 2023, la clôture de l’instruction a été prononcée avec effet immédiat.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code civil ;

— le décret n° 2013-269 du 29 mars 2013 ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. Renaud Thielé, rapporteur,

— les conclusions de M. François Point, rapporteur public,

— et les observations de M^e Hoffmann, pour la société Eiffage Construction Sud-Est.

Connaissance prise de la note en délibéré, présentée pour la société Eiffage Construction Sud-Est et enregistrée au greffe le 27 novembre 2023.

Considérant ce qui suit :

1. Par un contrat conclu en 2015, l’office public de l’habitat Toulon Habitat Méditerranée (Var) a confié à la société Eiffage Construction Var le lot n° 3, relatif aux terrassements, aux fondations et au gros-œuvre, d’un marché public de travaux à prix global et forfaitaire ayant pour objet la construction de cent vingt-deux logements sociaux, sous maîtrise d’œuvre d’un groupement d’entreprises dont le mandataire était le cabinet Luyton. Après la réception des travaux intervenue en 2017, l’office public de l’habitat a, le 24 décembre 2019, notifié à la société Eiffage un décompte général faisant apparaître un solde à régler au titulaire d’un montant total de 352 958,84 euros toutes taxes comprises. La société Eiffage a saisi le tribunal administratif de Toulon d’une demande tendant à la condamnation de l’office public de l’habitat à lui payer une somme complémentaire de 60 729,49 euros hors taxes au titre du solde du marché. Par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulon a condamné ce dernier à payer à la société Eiffage Construction Sud-Est, venant aux droits de la société Eiffage Construction Var, une somme de 52 517,63 euros hors taxes. L’office public de l’habitat relève appel de ce jugement en tant qu’il fait partiellement droit aux demandes de la société Eiffage Construction Sud-Est. Par la voie de l’appel incident, la société Eiffage Construction Sud-Est conteste le jugement en tant qu’il a rejeté le surplus de ses demandes.

Sur l’appel principal de l’office public Toulon Habitat Méditerranée :

En ce qui concerne les prestations supplémentaires et modificatives :

S’agissant du cadre juridique :

2. Dans le cas où le titulaire d’un marché public de travaux conclu à prix global et forfaitaire réalise des études, démolitions, terrassements ou constructions qui excèdent, par leurs caractéristiques, les prestations contractuellement prévues, ces travaux modificatifs ou supplémentaires doivent être rémunérés sur la base des prix du marché, à la condition que la réalisation de ces prestations supplémentaires ait été prescrite par un ordre de service régulier, ou, à défaut, qu’il soit établi que ces prestations supplémentaires étaient indispensables à la réalisation de l’ouvrage dans les règles de l’art. En application de l’article 3.8 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux, les ordres de service prennent la forme de documents écrits, datés, numérotés et signés par le maître d’œuvre.

S’agissant du motif retenu par le tribunal administratif :

3. Le tribunal administratif de Toulon a mis à la charge de l’office public de l’habitat une somme de 47 717,63 euros hors taxes au titre des prestations modificatives et supplémentaires effectuées en estimant que l’office ne contestait pas sérieusement le fait que la réalisation de ces prestations avait été faite sur l’ordre du maître d’œuvre, « y compris verbalement ».

4. Toutefois, il résulte des principes qui ont été rappelés au point 2 que la seule circonstance que des prestations aient été réalisées sur l’ordre du maître d’œuvre ne suffit pas, en l’absence d’ordre de service régulièrement émis, à ouvrir droit à rémunération de ces prestations. Les premiers juges ne pouvaient donc faire droit, pour ce motif, aux demandes de la société Eiffage.

5. Il appartient à la Cour, dans le cadre de l’effet dévolutif de l’appel, d’examiner l’autre moyen présenté par la société Eiffage, et tiré de ce que ces prestations étaient indispensables à la réalisation de l’ouvrage dans les règles de l’art.

S’agissant des demandes présentées au titre des « modifications » :

6. Il ressort du document annexé au projet de décompte final présenté par la société Eiffage que les « travaux modificatifs », dont la société sollicite la rémunération pour un montant total de 29 346,36 euros hors taxes, ne constituent pas à proprement parler des modifications des prestations contractuellement définies, mais seulement des modifications des plans fournis par l’architecte ou des plans d’exécution, qui, ni les uns ni les autres, ne figurent au nombre des documents contractuels énumérés à l’article 2 du cahier des clauses administratives particulières. Dès lors, ces travaux ne peuvent être regardés comme des travaux modificatifs des prestations contractuellement définies.

S’agissant des demandes présentées au titre des « travaux supplémentaires » :

7. La société sollicite une rémunération complémentaire d’un montant de 24 969,70 euros hors taxes au titre de diverses prestations dont elle soutient qu’elles n’étaient pas prévues par son marché.

8. L’office public de l’habitat fait valoir que la société n’établit pas la réalité de ces travaux, qui n’ont fait l’objet d’aucun avenant ni d’ordre de service. Toutefois, la réalité de ces travaux, qui sont décrits de manière suffisamment précise, n’a pas été contestée par le maître d’œuvre, qui s’est borné, dans sa lettre du 25 janvier 2018, à indiquer, pour refuser l’intégration de ces sommes dans le décompte général, que « les travaux présentés sont soit des travaux prévus à votre marché de travaux soit des travaux liés à des problèmes interentreprises ». Dans ces conditions, la réalité de ces travaux doit être tenue pour établie.

9. L’office public de l’habitat soutient, ensuite, que le caractère indispensable des travaux pour la réalisation de l’ouvrage dans les règles de l’art n’est pas établi par la société Eiffage.

10. En premier lieu, la société Eiffage sollicite une somme de 3 890,70 euros au titre de dés de béton de protection mis en œuvre autour de descentes d’eau pluviale traversante dont le principe avait été modifié. Toutefois, elle ne justifie pas du caractère indispensable de ces prestations pour la réalisation de l’ouvrage dans les règles de l’art.

11. En deuxième lieu, elle sollicite une somme de 7 250 euros au titre de la mise en œuvre de talonnettes de béton sous les gaines palières. Toutefois, elle ne justifie pas du caractère indispensable de ces prestations pour la réalisation de l’ouvrage dans les règles de l’art.

12. En troisième lieu, elle sollicite la somme de 1 700 euros au titre de relevés béton des balcons de deux logements. Toutefois, elle ne justifie pas du caractère indispensable de ces prestations pour la réalisation de l’ouvrage dans les règles de l’art.

13. En quatrième lieu, elle sollicite une somme de 3 270 euros au titre des travaux de rebouchage de saignées dans trente-six logements, réalisés au lieu et place d’un autre corps d’état. La société Eiffage soutient, sans être utilement contredite, que le rebouchage de ces saignées était indispensable dès lors qu’elles présentaient un danger pour les personnes. Ces travaux doivent donc être regardés comme indispensables pour la réalisation de l’ouvrage dans les règles de l’art.

14. En cinquième lieu, la société sollicite une somme de 4 500 euros pour les travaux de démolition des fondations de deux grues de chantier, qui ne figurait pas au nombre de ses obligations contractuelles. Toutefois, elle ne justifie pas du caractère indispensable de ces prestations pour la réalisation de l’ouvrage dans les règles de l’art.

15. En sixième lieu, la société sollicite une somme de 675 euros pour les travaux de réalisation d’un garde-corps béton au pied de l’escalier du sous-sol du bâtiment E, non prévu par le cahier des clauses techniques particulières qui prévoyait seulement la réalisation de voiles intérieurs. La société soutient, sans être utilement contredite, que ce garde-corps était indispensable à la sécurité des personnes. Ces travaux doivent donc être regardés comme indispensables pour la réalisation de l’ouvrage dans les règles de l’art.

16. En septième lieu, la société sollicite la somme de 2 734 euros pour la réalisation d’un acrotère en béton protégé par un béquet sur la dalle béton venant en couverture de la rampe d’accès au parking, non prévu au marché. Toutefois, elle ne justifie pas du caractère indispensable de ces prestations pour la réalisation de l’ouvrage dans les règles de l’art.

17. En huitième lieu, la société sollicite la somme de 950 euros au titre de la réalisation de quatre relevés de béton au droit des ouvertures coupe-feu, dans les combles des bâtiments C, F, G et H, non prévus à l’article 4.1.5.3 du cahier des clauses techniques particulières du lot n° 3. Elle soutient, sans être utilement contredite, que ces relevés en béton permettaient de garantir l’efficacité des portes coupe-feu. Ces travaux doivent donc être regardés comme indispensables pour la réalisation de l’ouvrage dans les règles de l’art.

18. Il résulte de tout ce qui précède que le montant des travaux supplémentaires pour lesquelles la société Eiffage justifie d’un droit à rémunération s’élève à un total hors taxes de 4 895 euros (3 270 euros + 675 euros + 950 euros). L’office public de l’habitat est donc fondé à soutenir que c’est à tort que le tribunal administratif de Toulon a retenu, au titre de ces travaux modificatifs et supplémentaires, la somme de 54 316,06 euros.

En ce qui concerne les pénalités :

19. Aux termes de l’article 4.3.1 du cahier des clauses administratives particulières du marché : " en cas de retard dans l’exécution des travaux, il sera fait application d’une pénalité journalière minimum de 800 euros HT, par jour calendaire de retard si l’une des deux conditions suivantes est remplie : / * soit le titulaire n’a pas achevé les travaux lui incombant dans le délai d’exécution propre à son lot ; / * soit le titulaire, bien qu’ayant terminé ses travaux dans ce délai, a perturbé la marche du chantier ou provoqué des retards dans le déroulement des marchés relatifs aux autres lots ".

20. En première instance, la société Eiffage a soutenu, d’une part, que les deux pénalités de 9 600 euros de retard avaient été appliquées « pour le même événement » et que, de surcroît, il n’était pas démontré qu’elle avait dépassé le délai imparti pour mettre en place la base de vie. Le tribunal administratif de Toulon a déchargé la société Eiffage des pénalités d’un montant de 4 800 euros, qui lui ont été infligées à raison d’un retard de six jours dans la mise en place de la base de vie, en estimant qu'" il ne résult[ait] pas de l’instruction que l’absence de mise en place de la base de vie se serait accompagnée d’un retard dans l’exécution des travaux ou d’une perturbation de la marche du chantier ". Il a en revanche estimé que la société n’établissait pas, ni même n’alléguait, l’absence de retard et de perturbation du chantier s’agissant du second grief.

21. En se bornant à soutenir qu’ " il incombe à la [société] de rapporter la preuve du respect de ses obligations, et notamment de son planning d’exécution, et donc du bien-fondé de sa demande ", et à renvoyer pour le surplus à un échange de mail faisant état d’un retard dans la réinstallation de la base de vie qui avait été enlevée pendant la réalisation des travaux de voirie et réseaux divers, l’office public de l’habitat n’apporte pas de critique du motif du jugement, qui est tiré de l’absence de conséquences de ce retard, que ce soit en termes de perturbation de la marche du chantier ou de retards induits pour les autres lots.

22. Il résulte de ce qui précède que l’office public de l’habitat n’est pas fondé à soutenir que c’est à tort que le tribunal administratif de Toulon a accordé à la société Eiffage la décharge partielle des pénalités qui lui avaient été infligées.

Sur l’appel incident de la société Eiffage Construction Sud-Est :

En ce qui concerne le compte prorata :

23. Pour rejeter la demande de la société Eiffage Construction Sud-Est tendant à la condamnation de l’office public de l’habitat à lui payer la somme de 3 411,86 euros hors taxes au titre de l’avance des frais communs faite au compte prorata, qui n’avait pas été abondé par la société VBSO de la somme de 3 411,86 euros hors taxes dont elle était redevable, les premiers juges ont estimé que le contrat ne prévoyait pas de garantie du maître de l’ouvrage en cas de carence d’une tierce société à apporter la somme due au titre du compte prorata.

24. Aux termes de l’article 3.2 du cahier des clauses administratives particulières commun aux différents lots : « L’entreprise titulaire du lot n° 3 'Terrassements, fondations, gros-œuvre’ sera chargée de l’organisation collective du chantier, de la répartition des dépenses communes et de l’installation du chantier. ». Aux termes de l’article 1.7.13 du cahier des clauses techniques particulières commun aux différents lots : « Compte prorata / – Responsable : le représentant du lot n° 03 () / – Gestionnaire : lot 3 () / – Contenu : / – frais de nettoyage de chantier venant en plus du nettoyage exigé pour chaque corps d’état / – frais de changement de bennes / – frais de consommations FT, / – Frais de gardiennage éventuels si cette solution était retenue par les entreprises. ».

25. Aucune stipulation contractuelle, aucun texte ni aucun principe n’impose au maître de l’ouvrage de garantir le responsable des dépenses communes des défaillances éventuelles des sociétés tenues de participer à ces dépenses.

26. La société Eiffage Construction Sud-Est n’est donc pas fondée à soutenir que c’est à tort que les premiers juges ont rejeté sa demande tendant à ce que le maître de l’ouvrage supporte la charge des avances qu’elle a consentie au compte prorata.

En ce qui concerne les pénalités de retard :

27. Ainsi qu’il a été dit au point 20, le tribunal administratif de Toulon a rejeté la demande de la société Eiffage Construction Sud-Est tendant à la décharge des pénalités de retard, d’un montant de 4 800 euros, infligées à raison d’un retard de six jours dans la planification des tâches, en estimant que la société n’établissait pas, ni même n’alléguait, l’absence de retard et de perturbation du chantier s’agissant du second grief.

28. En appel, la société, si elle conteste l’application des pénalités de retard au titre de l’installation de la base de vie, ainsi que le caractère cumulatif des deux pénalités infligées, n’apporte pas de critique du motif du jugement attaqué s’agissant des pénalités infligées au titre de planification des tâches.

En ce qui concerne les intérêts :

29. La condamnation prononcée par le jugement attaqué a été assortie des intérêts au taux légal, courant à compter du 19 février 2020. Sans contester la date de départ des intérêts, la société Eiffage Construction Sud-Est sollicite l’application des intérêts au taux contractuel, ainsi que la capitalisation des intérêts.

30. Aux termes de l’article 8 du décret susvisé du 29 mars 2013 relatif à la lutte contre les retards de paiement dans les contrats de la commande publique : « I. – Le taux des intérêts moratoires est le taux d’intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à ses opérations principales de refinancement les plus récentes, en vigueur au premier jour du semestre de l’année civile au cours duquel les intérêts moratoires ont commencé à courir, majoré de huit points de pourcentage. / Les intérêts moratoires courent à compter du jour suivant l’échéance prévue au contrat ou à l’expiration du délai de paiement jusqu’à la date de mise en paiement du principal incluse. () ».

31. Il résulte de ces dispositions que la condamnation de l’office public de l’habitat doit être assortie des intérêts au taux de 8 % (0 % + 8 points).

Sur le solde du marché :

32. Il résulte de tout ce qui précède que la somme restée due à la société Eiffage Construction Sud-Est s’établit à 9 695 euros hors taxes, correspondant au montant des travaux supplémentaires restant dû à la société, soit 4 895 euros, augmenté des pénalités retenues à tort par l’office public de l’habitat, pour un montant de 4 800 euros. Il en résulte également que cette somme de 9 695 euros hors taxes doit être assortie des intérêts au taux contractuel de 8 % courant à compter du 19 février 2020.

Sur la capitalisation des intérêts :

33. A la date du 15 juin 2023 à laquelle la société Eiffage a demandé la capitalisation des intérêts, il était dû plus d’une année d’intérêts. Dès lors, conformément à l’article 1154 du code civil, il y a lieu de faire droit à la demande de capitalisation des intérêts à cette date du 15 juin 2023 et à chaque échéance annuelle ultérieure à compter de cette date jusqu’à la date du paiement.

Sur les frais liés au litige :

34. L’article L. 761-1 du code de justice administrative fait obstacle à ce qu’une somme quelconque soit laissée à la charge de l’office public de l’habitat qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance. Dans les circonstances de l’espèce, il n’y a pas lieu de mettre à la charge de la société Eiffage Construction Sud-Est une somme à ce titre.

D É C I D E :

Article 1er : Le montant de la condamnation prononcée par l’article 1er du jugement n° 2002169 du 16 février 2023 du tribunal administratif de Toulon est ramené de 52 517,63 euros hors taxes à 9 695 euros, assortie des intérêts au taux de 8 % à compter du 19 février 2020, avec capitalisation à la date du 15 juin 2023.

Article 2 : Le jugement du 16 février 2023 est réformé en ce qu’il a de contraire à l’article 1er du présent arrêt.

Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à l’office public de l’habitat Toulon Habitat Méditerranée et à la société Eiffage Construction Sud-Est.

Délibéré après l’audience du 27 novembre 2023, où siégeaient :

— M. Alexandre Badie, président,

— M. Renaud Thielé, président assesseur,

— M^me Isabelle Gougot, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 11 décembre 2023. 2