Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société à responsabilité limitée (SARL) Ice Thé a demandé au tribunal administratif de Marseille d’annuler la décision du 18 janvier 2019 par laquelle la maire de la commune d’Aix-en-Provence a refusé de lui accorder l’autorisation d’installer une terrasse sur le domaine public, au droit de son établissement situé au 57, cours Mirabeau.

Par un jugement n° 1906139 du 10 juin 2021, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande.

Par un arrêt n° 21MA03272 du 3 mars 2023, la cour administrative d’appel de Marseille, statuant sur appel de la société Ice Thé, a annulé ce jugement du 10 juin 2021 du tribunal administratif de Marseille et la décision du 18 janvier 2019 par laquelle la maire de la commune d’Aix-en-Provence a rejeté sa demande et a enjoint à la maire de la commune d’Aix-en-Provence de délivrer l’autorisation d’occupation du domaine public sollicitée par la société Ice Thé dans un délai de deux mois, sous astreinte de 100 euros par jour de retard passé ce délai.

Par une décision n° 473473 du 22 novembre 2024, le Conseil d’Etat statuant au contentieux a, saisi d’un pourvoi présenté pour la commune d’Aix-en-Provence, annulé l’arrêt n° 21MA03272 du 3 mars 2023 et décidé de renvoyer l’affaire devant la cour administrative d’appel de Marseille.

Procédure devant la Cour :

Par une requête et des mémoires, enregistrés les 3 août 2021, 23 décembre 2022, 30 janvier 2025 et 22 avril 2025, la société Ice Thé, représentée par M^e Lasalarie, demande à la Cour :

1°) d’annuler le jugement n° 1906139 du 10 juin 2021 du tribunal administratif de Marseille ;

2°) d’annuler la décision du 18 janvier 2019 de la maire de la commune d’Aix-en-Provence ;

3°) d’enjoindre à la commune d’Aix-en-Provence de lui délivrer une autorisation d’occupation temporaire du domaine public, dans un délai d’un mois à compter de l’arrêt à intervenir, sous astreinte de 500 euros par jour de retard ;

4°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 10 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— s’agissant du motif tiré de la méconnaissance de l’article 19 de l’arrêté de la maire d’Aix-en-Provence du 23 juin 2017 portant règlement des terrasses, le jugement attaqué ne répond pas au moyen tiré de ce que la zone d’implantation de la terrasse projetée ne se situe pas en zone blanche ou « perspective à protéger » mentionnées à cet article, mais en zone linéaire de destination commerciale et artisanale ;

— le règlement graphique est illégal, dès lors que la zone concernée n’est pas un espace à préserver en tant que tel ;

— elle est fondée à se prévaloir, par voie d’exception, de l’illégalité de l’article 19 de l’arrêté du 23 juin 2017, qui est entaché de détournement de pouvoir et porte atteinte aux principes d’égalité et de nécessité des mesures de police ;

— s’agissant du motif tiré de la méconnaissance des articles US 11.4.1 du règlement et 3.2 des dispositions générales du plan de sauvegarde et de mise en valeur (PSMV), aucune disposition du plan, notamment ces articles, ne s’oppose à l’implantation d’une terrasse, alors que l’orientation d’aménagement du cours Mirabeau mentionne la présence de terrasses comme représentatives de son identité et sa principale valeur d’usage ;

— s’agissant du motif tiré de l’atteinte au passage Agard, il ne ressort d’aucune pièce, notamment de la planche graphique n° 5 du PSMV, que la fluidité du flux de piétons constitue une « qualité d’espace public à préserver » en limitant la présence de mobilier urbain ; la terrasse sollicitée est décalée par rapport au passage ;

— la décision contestée porte atteinte au principe d’égalité, dès lors que tous les commerces situés sur le côté des numéros impairs du cours Mirabeau disposent d’un titre les habilitant à occuper le domaine public ;

— elle subit des décisions discriminatoires qui restreignent son activité et ses perspectives de développement ;

— la substitution de motifs demandée ne peut être accueillie dès lors, d’une part, s’agissant du motif tiré de la valorisation esthétique de l’espace public, que l’aménagement projeté ne nuit pas aux champs de vision des perspectives repérées aux documents graphiques du PSMV, ne rompt pas la transparence visuelle sur les façades ou parties d’immeubles à conserver et n’est pas implanté aux abords d’un élément monumental constitué par la place Forbin, et, d’autre part, que l’implantation envisagée ne gêne pas la circulation aux abords du passage Agard ;

— la seconde substitution de motifs demandée, fondée sur l’article 5-1 de l’arrêté du 23 juin 2017 ne peut être accueillie, dès lors qu’elle dispose de toilettes accessibles à la clientèle.

Par des mémoires en défense enregistrés les 14 octobre 2021, 23 novembre 2022, 7 avril 2025 et 5 mai 2025, la commune d’Aix-en-Provence, représentée par M^e Ibanez, conclut au rejet de la requête de la société Ice Thé et demande à la Cour de mettre à sa charge la somme de 5 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— à titre principal, les moyens invoqués par la société Ice Thé ne sont pas fondés ;

— à titre subsidiaire, dans le cas, où l’un des motifs de la décision contestée serait entaché d’illégalité, il peut être procédé à sa neutralisation ;

— elle abandonne partiellement son argumentation, en ce qu’elle se fondait sur l’application des dispositions règlementaires du PSMV ;

— le motif tiré de la préservation de l’esthétique du domaine public et de la gêne à la circulation publique, ainsi que celui tiré de la méconnaissance de l’article 5-1 de l’arrêté du 23 juin 2017 peuvent être substitués aux motifs de la décision en litige.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code général de la propriété des personnes publiques ;

— l’arrêté de la maire d’Aix-en-Provence du 23 juin 2017 portant règlement des étalages, des terrasses et de la vente ambulante installés sur la voie publique ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. Platillero,

— les conclusions de M. Ury, rapporteur public,

— et les observations de M^e Lasalarie, pour la société Ice Thé, et de M^e Ranson, pour la commune d’Aix-en-Provence.

Une note en délibéré a été enregistrée pour la commune d’Aix-en-Provence le 25 juin 2025.

Considérant ce qui suit :

1. La société Ice Thé, qui exerce une activité de vente de glaces artisanales sous l’enseigne « Philippe Faur » dans un établissement situé 57, Cours Mirabeau à Aix-en-Provence, a demandé le 28 juin 2011 l’autorisation d’installer au droit de son commerce, sur le domaine public, une terrasse. Cette demande a été rejetée par une décision du 21 novembre 2011, qui a été annulée par un jugement du 10 juin 2013 du tribunal administratif de Marseille, confirmé par un arrêt de la Cour du 7 avril 2015, le pourvoi n’ayant pas été admis. En exécution de ce jugement, la société Ice Thé a déposé une nouvelle demande d’autorisation, qui a été rejetée par une décision implicite, annulée par un jugement du 12 mai 2016 du tribunal administratif de Marseille, confirmé par un arrêt de la Cour du 9 février 2018. Se conformant à l’injonction prononcée par le premier jugement, la maire d’Aix-en-Provence a rejeté la demande par une décision du 16 juin 2016, annulée par un jugement du 21 décembre 2018 du tribunal administratif de Marseille, lui-même annulé par un arrêt de la Cour du 1er octobre 2021. Cet arrêt a été annulé par une décision du 5 juillet 2022 du Conseil d’Etat et, sur renvoi, la Cour a confirmé le jugement du 21 décembre 2018 par un arrêt du 3 mars 2023, le pourvoi n’ayant pas été admis. En exécution du jugement du 21 décembre 2018, la maire d’Aix-en-Provence a une nouvelle fois refusé d’accorder à la société Ice Thé l’autorisation d’installer une terrasse au droit de son établissement par une décision du 18 janvier 2019. Par un jugement du 10 juin 2021, le tribunal administratif de Marseille a rejeté la demande de la société Ice Thé tendant à l’annulation de cette décision. Par un arrêt du 3 mars 2023, la Cour a annulé ce jugement et la décision du 18 janvier 2019 et a enjoint à la maire d’Aix-en-Provence de délivrer l’autorisation d’occupation du domaine public sollicitée par la société Ice Thé dans un délai de deux mois, sous astreinte de 100 euros par jour de retard. Par une décision du 22 novembre 2024, le Conseil d’Etat a annulé cet arrêt et décidé de renvoyer l’affaire devant la Cour.

Sur le bien-fondé du jugement :

2. Aux termes de l’article L. 2122-1 du code général de la propriété des personnes publiques : « Nul ne peut, sans disposer d’un titre l’y habilitant, occuper une dépendance du domaine public d’une personne publique mentionnée à l’article L. 1 ou l’utiliser dans des limites dépassant le droit d’usage qui appartient à tous () ».

3. En vertu de ces dispositions, le maire peut délivrer des autorisations temporaires d’occupation du domaine public communal, présentant un caractère précaire et révocable, permettant le cas échéant à leur titulaire d’occuper le domaine public en vue d’une exploitation économique. Il appartient au maire de fixer, tant dans l’intérêt de la sécurité, du bon ordre et de la circulation, que dans celui du domaine public et de son affectation, les conditions auxquelles il entend subordonner la délivrance d’une telle autorisation.

4. En premier lieu, aux termes de l’article 19 de l’arrêté de la maire d’Aix-en-Provence du 23 juin 2017 portant règlement des étalages, des terrasses et de la vente ambulante installés sur la voie publique, figurant au titre II de cet arrêté relatif aux dispositions particulières applicables au site patrimonial remarquable : « Pas de nouvelles terrasses sur les emplacements identifiés comme » espaces blancs sur le domaine public « ou » perspectives à préserver « à l’intérieur du périmètre du Plan de sauvegarde et de mise en valeur (PSMV) représenté sur le plan ci-annexé. La Ville d’Aix-en-Provence rassemble un patrimoine architectural et urbain remarquable qui constitue la spécificité et l’identité de la Ville. Ce patrimoine se doit d’être respecté et valorisé en encadrant l’utilisation et l’occupation du domaine public. Cette interdiction de nouvelle terrasse sur les emplacements identifiés comme » Espaces Blancs sur le Domaine Public « ou » Perspectives à préserver « dans le PSMV répond d’une part, à un souci de préservation de l’identité patrimoniale d’Aix-en-Provence, notamment en évitant l’implantation de nouvelles terrasses à des endroits jusqu’ici totalement dépourvus, à l’intérieur du périmètre PSMV, et d’autre part, à une exigence d’équilibre entre les différents usagers du domaine public et les différentes activités, publiques ou privées, qui y trouvent leur place. Concernant les terrasses autorisées antérieurement au PSMV, elles devront répondre aux prescriptions de la charte de qualité des terrasses et du mobilier commercial du secteur considéré lorsque ce dernier en est doté. Par exemple, les établissements situés sur le Cours Mirabeau, la place Forbin et la rue Tournefort doivent répondre aux règles techniques et qualitatives arrêtées par la charte de qualité des terrasses et du mobilier commercial du secteur sauvegardé. () ».

5. La société Ice Thé invoque par voie d’exception l’illégalité de l’article 19 de l’arrêté du 23 juin 2017 cité au point 4, qui constitue la base légale du premier motif de refus qui lui a été opposé. La commune d’Aix-en-Provence expose que ces dispositions, qui concernent l’ensemble des espaces principalement destinés aux circulations et des perspectives à préserver au sein du périmètre du secteur sauvegardé en raison notamment de son caractère historique et esthétique délimité par le plan de sauvegarde et de mise en valeur (PSMV) d’Aix-en-Provence approuvé par le préfet des Bouches-du-Rhône le 27 juin 2012, ont pour objectif de préserver et de favoriser la mise en valeur du patrimoine architectural et urbain remarquable de la commune et de garantir la diversité des usages du domaine public, en préservant ce domaine, déjà occupé par de nombreuses terrasses notamment sur une partie importante du linéaire du cours Mirabeau, de l’implantation dispersée et surabondante de terrasses au sein d’un secteur protégé. De tels motifs, qui se rapportent à l’intérêt du domaine public et de son affectation, notamment à sa protection et à sa mise en valeur patrimoniale, sont susceptibles de justifier des restrictions à l’occupation privative du domaine public et se rattachent aux pouvoirs du maire en matière de règlementation de l’occupation du domaine public par des terrasses.

6. Toutefois, si le principe d’égalité ne s’oppose pas à ce que l’autorité investie du pouvoir réglementaire règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu’elle déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général, la différence de traitement qui en résulte doit être, dans l’un comme l’autre cas, en rapport avec l’objet de la norme qui l’établit et ne doit pas être manifestement disproportionnée au regard des différences de situation susceptibles de la justifier.

7. Il résulte des termes mêmes de l’article 19 du règlement du 23 juin 2017 que le motif retenu pour justifier la différence de traitement que ces dispositions instituent, fondé sur l’antériorité à leur entrée en vigueur d’une autorisation d’occupation du domaine public en vue d’installer une terrasse, est sans rapport avec l’objet de ces dispositions, qui visent à préserver et à favoriser la mise en valeur du patrimoine architectural et urbain remarquable de la commune et à garantir la diversité des usages du domaine public. En outre, cet article instaure une interdiction générale de toute nouvelle terrasse au sein du secteur sauvegardé d’Aix-en-Provence, sans considération, notamment, des spécificités patrimoniales des différentes zones de ce secteur, laquelle est manifestement disproportionnée au regard des différences de situation susceptibles de la justifier.

8. A cet égard, contrairement à ce qui est soutenu, il ne ressort pas des pièces du dossier que les objectifs d’intérêt général mentionnés à l’article 19 de l’arrêté du 23 juin 2017, qui ne reposent pas sur la localisation de portions du domaine public précisément identifiées au regard d’impératifs esthétiques, patrimoniaux ou de circulation afin de « prévenir l’implantation dispersée, aléatoire et surabondante de terrasses sur des secteurs particulièrement sensibles », mais sur l’obtention antérieure d’une autorisation d’occupation, ne pourraient être atteints qu’en procédant à une interdiction de toute nouvelle terrasse sur les emplacements identifiés comme « espaces blancs sur le domaine public » ou « perspectives à préserver » à l’intérieur du périmètre du plan de sauvegarde et de mise en valeur d’Aix-en-Provence.

9. Dans ces conditions, la société Ice Thé est fondée à soutenir que les dispositions de l’article 19 de l’arrêté du 23 juin 2017 méconnaissent le principe d’égalité et, par suite, que le premier motif retenu par la commune d’Aix-en-Provence pour refuser la demande d’autorisation d’occupation du domaine public est entaché d’illégalité.

10. En deuxième lieu, la légalité d’une autorisation d’occupation domaniale située dans le périmètre d’un plan de sauvegarde et de mise en valeur n’est subordonnée à sa compatibilité avec ce plan et à l’accord de l’architecte des bâtiments de France que lorsqu’elle emporte autorisation de réaliser des travaux ayant pour effet de modifier l’état des immeubles. Les dispositions d’un plan de sauvegarde et de mise en valeur ne sont, en revanche, pas opposables à une demande qui a pour seul objet de solliciter une autorisation d’occupation du domaine public sans modification de l’état des immeubles.

11. Il résulte de ce qui précède que, dès lors que la demande de la société Ice Thé a pour seul objet de solliciter une autorisation d’occupation du domaine public sans modification de l’état des immeubles, la maire de la commune d’Aix-en-Provence ne pouvait légalement opposer les dispositions des articles 3.2 et US 11.4 du plan de sauvegarde et de mise en valeur d’Aix-en-Provence à la demande d’autorisation d’occupation du domaine public qui lui était présentée, ce que la commune d’Aix-en-Provence ne conteste d’ailleurs plus dans ses dernières écritures.

12. En troisième lieu, il ressort des photos des lieux versées au débat que l’établissement de la société Ice Thé est proche du porche d’accès du passage Agard, permettant la liaison entre le cours Mirabeau et la place de Verdun dont l’entrée présente un goulet d’étranglement qui rend la circulation des piétons mal aisée dans les deux sens. Toutefois, il ne ressort pas des pièces du dossier que l’implantation de la terrasse envisagée par la société Ice Thé, laquelle se tiendrait à une distance de 2,50 mètres de la devanture de l’établissement et non près du passage Agard, serait de nature à entraîner une quelconque entrave à la circulation aux abords de ce passage. Par suite, ce motif ne peut légalement fonder la décision de refus en litige.

13. Il résulte de ce qui a été dit précédemment qu’aucun des motifs opposés par la maire d’Aix-en-Provence ne pouvait légalement fonder la décision contestée. Toutefois, l’administration peut, en première instance comme en appel, faire valoir devant le juge de l’excès de pouvoir que la décision dont l’annulation est demandée est légalement justifiée par un motif, de droit ou de fait, autre que celui initialement indiqué, mais également fondé sur la situation existant à la date de cette décision. Il appartient alors au juge, après avoir mis à même l’auteur du recours de présenter ses observations sur la substitution ainsi sollicitée, de rechercher si un tel motif est de nature à fonder légalement la décision, puis d’apprécier s’il résulte de l’instruction que l’administration aurait pris la même décision si elle s’était fondée initialement sur ce motif. Dans l’affirmative, il peut procéder à la substitution demandée, sous réserve toutefois qu’elle ne prive pas le requérant d’une garantie procédurale liée au motif substitué.

14. D’une part, la commune d’Aix-en-Provence demande à la Cour de substituer au motif relatif à l’application des dispositions règlementaires du plan de sauvegarde et de mise en valeur celui tiré de l’atteinte portée à l’esthétique du domaine public, en faisant valoir que l’implantation d’une terrasse au droit de l’établissement de la société Ice Thé serait de nature à porter atteinte à la perspective donnant sur la place Forbin et s’opposerait à l’objectif d’intérêt général de mise en valeur du domaine public par la préservation de son esthétique. Toutefois, il ne ressort pas des pièces du dossier, en particulier des photomontages et du plan de la terrasse projetée produits par la société Ice Thé, que la taille et les caractéristiques de la terrasse envisagée, située à 2,50 mètres de l’entrée du passage Agard sur une emprise de 3,60 mètres sur 6,30 mètres selon la description de la société et composée exclusivement de tables et de chaises, porteraient atteinte à la valeur esthétique des lieux avoisinants, en particulier à la perspective de la place Forbin, alors même que le cours Mirabeau constitue un axe emblématique de la commune, d’autant que, ainsi que le fait valoir la société Ice Thé sans être contestée, tous les commerces de bouches situés sur le côté impair du cours Mirabeau disposent d’une terrasse, y compris ceux proches de la place Forbin. Dans ces conditions, la maire de la commune d’Aix-en-Provence ne peut légalement fonder la décision contestée sur ce motif d’ordre esthétique.

15. D’autre part, la commune d’Aix-en-Provence demande à la Cour de substituer aux motifs précédemment exposés celui tiré de la méconnaissance de l’article 5-1 de l’arrêté du 23 juin 2017, aux termes duquel : « () Dans le cadre de ses pouvoirs de police et afin de garantie la sécurité et la salubrité publiques dans sa commune, le Maire maintient l’obligation pour les exploitants () d’avoir des toilettes accessibles à la clientèle à l’intérieur de leur commerce. ». Toutefois, la société Ice Thé a produit un procès-verbal de constat établi par un commissaire de justice le 17 avril 2025, appuyé de photographies, qui atteste de l’existence d’une installation sanitaire, accessible à la clientèle, la société précisant que la configuration constatée existe depuis l’ouverture de l’établissement. La commune d’Aix-en-Provence n’apporte aucun élément de nature à contredire les constatations du commissaire de justice, à l’appui de ses allégations selon lesquelles cette installation ne serait accessible qu’au seul personnel et n’aurait pas existé avant la date du constat en étant affectée à l’usage de la clientèle avant cette date. Dans ces conditions, la maire de la commune d’Aix-en-Provence ne peut légalement fonder la décision contestée sur la méconnaissance de l’article 5-1 de l’arrêté du 23 juin 2017.

16. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu’il soit besoin d’examiner sa régularité et les autres moyens de la requête, que la société Ice Thé est fondée à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande. Ce jugement et la décision du 18 janvier 2019 de la maire de la commune d’Aix-en-Provence doivent dès lors être annulés.

Sur les conclusions aux fins d’injonction et d’astreinte :

17. L’annulation prononcée par le présent arrêt n’implique pas qu’une autorisation d’occupation du domaine public pour l’installation d’une terrasse soit délivrée à la société Ice Thé, mais uniquement que la maire de la commune d’Aix-en-Provence procède à un nouvel examen de la demande de cette dernière dans un délai de trois mois à compter de la notification du présent arrêt. Il n’y a pas lieu d’assortir cette injonction d’une astreinte.

Sur les frais liés au litige :

18. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société Ice Thé, qui n’est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme demandée par la commune d’Aix-en-Provence au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la commune d’Aix-en-Provence une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par la société Ice Thé et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : Le jugement n° 1906139 du 10 juin 2021 du tribunal administratif de Marseille et la décision du 18 janvier 2019 de la maire de la commune d’Aix-en-Provence refusant d’accorder à la société Ice Thé l’autorisation d’installer une terrasse sur le domaine public au droit de son établissement situé au 57, cours Mirabeau sont annulés.

Article 2 : Il est enjoint à la maire de la commune d’Aix-en-Provence de procéder à un nouvel examen de la demande d’autorisation d’occupation du domaine public présentée par la société Ice Thé dans un délai de trois mois à compter de la notification du présent arrêt.

Article 3 : La commune d’Aix-en-Provence versera à la société Ice Thé une somme de 2 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de la société Ice Thé est rejeté.

Article 5 : Les conclusions de la commune d’Aix-en-Provence tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la société à responsabilité limitée (SARL) Ice Thé et à la commune d’Aix-en-Provence.

Délibéré après l’audience du 19 juin 2025, où siégeaient :

— M^me Paix, présidente,

— M. Platillero, président assesseur,

— M^me Mastrantuono, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 3 juillet 2025.