Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

M. A… B… a demandé au tribunal administratif de Toulon, à titre principal, d’annuler le sous-traité d’exploitation du lot de plage n° 8 conclu le 3 mai 2022 entre la commune de Cavalaire-sur-Mer et l’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) Marina Viva ou, à titre subsidiaire, d’en prononcer la résiliation.

Par un jugement n° 2201519 du 10 octobre 2024, le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande.

Procédure devant la cour :

Par une requête et un mémoire enregistrés le 9 décembre 2024 et le 3 septembre 2025, M. B…, représenté par l’AARPI Marolleau et Taupenas, demande à la cour :

1°) d’annuler le jugement du 10 octobre 2024 ;

2°) à titre principal, d’annuler le sous-traité d’exploitation du lot de plage n° 8 conclu le 3 mai 2022 entre la commune de Cavalaire-sur-Mer et l’EURL Marina Viva ;

3°) à titre subsidiaire, de résilier ce contrat ;

4°) de mettre à la charge de l’État la somme de 1 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- les premiers juges ont entaché d’une erreur de droit leur réponse au moyen tiré du défaut de contrôle, par un professionnel du chiffre, de la cohérence des offres après négociation ;

- ils ont omis de répondre à ce moyen en tant qu’il visait l’offre, après négociation, de l’entreprise Marina Viva ;

- la commune a méconnu le règlement de la consultation s’agissant de l’analyse du sous-critère n° 2 « comptes prévisionnels » en ne soumettant pas les offres modifiées à l’issue des négociations à une nouvelle analyse par un cabinet comptable ;

- la commune a ainsi soustrait l’offre de l’entreprise Marina Viva à l’obligation d’analyse de sa cohérence financière alors que les changements apportés avaient nécessairement un impact sur sa valeur technique et son volet financier ;

- elle a commis une erreur matérielle en attribuant à cette entreprise la note maximale de 12,5 pour le sous-critère n° 2 ;

- la commune a, par là-même, modifié les critères de sélection des offres en cours de négociation en méconnaissance de l’article L. 3124-1 du code de la commande publique ;

- la nouvelle offre de l’entreprise Marina Viva constituait dès lors une simple déclaration sans engagement contractuel ne permettant pas la sélection de la meilleure offre ;

- la commune a méconnu les obligations de publicité et de mise en concurrence ainsi que le principe de transparence des procédures ;

- elle a commis une erreur matérielle dans l’appréciation de son offre avant négociation en lui attribuant, cela au demeurant sans motivation, la note de 6 sur 12,5 pour le sous-critère n° 2 au lieu de la note de 12,5 préconisée par l’expert-comptable ;

- la commune a commis une erreur matérielle dans l’appréciation de son offre après négociation en estimant, d’une part, que le chiffre d’affaires projeté était nettement plus élevé que celui d’autres lots comparables et, d’autre art, que les lots voisins n° 7 et n° 9 n’étaient pas comparables en raison de leur plus grande facilité de stationnement de proximité ;

- ces erreurs ont eu un impact négatif sur sa notation ;

- les manquements invoqués l’ont lésé dès lors qu’il avait une chance sérieuse de remporter le contrat.

Par des mémoires enregistrés le 3 février 2025 et le 12 septembre 2025, l’entreprise Marina Viva, représentée par M^e Avenard, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de M. B… la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- M. B… ne justifie pas d’une qualité et d’un intérêt pour agir à titre personnel dès lors que c’est sa société, la SAS Les Petits Bouchons, qui a soumissionné à l’appel d’offre ;

- l’analyse, par un cabinet comptable, des comptes prévisionnels des candidats à l’issue de la phase de négociation ne s’imposait pas ;

- la circonstance qu’elle ne respecterait pas ses engagements contractuels est sans influence sur les conditions d’attribution de la délégation de service public litigieuse ;

- en tout état de cause, elle respecte bien ses engagements contractuels ;

- M. B… n’établit pas avoir été lésé ;

- la demande d’annulation du contrat doit être rejetée, en tout état de cause.

Par un mémoire enregistré le 25 juillet 2025, la commune de Cavalaire-sur-Mer, représentée par M^e Lanzarone, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de M. B… la somme de 4 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- M. B… est sans qualité pour agir dès lors qu’il n’établit pas l’existence de la SAS Les Petits Bouchons à la date de remise de son offre ni même disposer d’un mandat pour représenter cette société ;

- il ne justifie d’aucun intérêt lui donnant qualité pour agir en son nom propre ;

- la candidature de M. B… était irrégulière et donc irrecevable ab initio ;

- il ne peut donc justifier d’un intérêt lésé ;

- le règlement de consultation ne prévoyait pas que le comptable public serait de nouveau consulté après les modifications apportées aux offres à l’issue de la phase de négociation, ni que l’analyse de ces offres serait exclusivement comptable ;

- le règlement ne prévoit pas davantage un avis conforme du cabinet comptable, ce qui reviendrait à ôter à la commune son pouvoir d’appréciation.

Par une lettre du 30 juin 2025, la cour a informé les parties qu’il était envisagé d’inscrire l’affaire à une audience qui pourrait avoir lieu d’ici le 31 décembre 2025 et que l’instruction était susceptible d’être close par l’émission d’une ordonnance à compter du 5 septembre 2025.

Par ordonnance du 7 octobre 2025, la clôture d’instruction a été fixée au même jour en application des articles R. 611-11-1 et R. 613-1 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus, au cours de l’audience publique :

- le rapport de M^me Célie Simeray, rapporteure,

- les conclusions de M. François Point, rapporteur public,

- les observations de M^e Taupenas, représentant M. B…, celles de M^e Lanzarone, représentant la commune de Cavalaire-sur-Mer et celles de M^e Avenard, représentant l’entreprise Marina Viva.

Considérant ce qui suit :

1. Par une délibération du 18 mars 2021, le conseil municipal de Cavalaire-sur-Mer a approuvé le principe du recours à une délégation de service public en vue de l’exploitation de neuf lots de plage pour une durée de neuf ans, soit du 1er janvier 2022 au 31 décembre 2030, lots relevant du domaine public maritime et dont la gestion a été concédée à la commune par arrêté du préfet du Var du 19 juillet 2007. L’avis de sous-concession publié le 9 avril 2021 fixait la date limite de remise des offres au 17 mai 2021, cette échéance ayant ensuite été reportée au 1er octobre 2021. Par une délibération du 28 février 2022, le conseil municipal a approuvé, d’une part, le choix de l’entreprise Marina Viva en tant qu’attributaire du lot de plage n° 8, d’autre part, le sous-traité d’exploitation valant délégation de service public à passer avec cette entreprise, et autorisé le maire à signer ce contrat. Le maire de Cavalaire-sur-Mer a informé M. B… du rejet de son offre par courrier du 11 mars 2022 puis signé le contrat avec l’entreprise Marina Viva le 3 mai 2022. Par le jugement attaqué, en date du 10 octobre 2024 et dont M. B… relève appel, le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande tendant à l’annulation ou, à défaut, la résiliation, de ce contrat.

Sur la régularité du jugement attaqué :

2. A la supposer établie, l’erreur de droit dont le jugement attaqué serait entaché ne peut remettre en cause que le bien-fondé de celui-ci, et non sa régularité. Le moyen tiré d’une telle erreur est donc à ce titre, en tout état de cause, inopérant.

3. Le tribunal, qui a répondu au point 5 de son jugement au moyen tiré de l’absence de nouvelle analyse des offres par le cabinet comptable à l’issue de la phase de négociation, n’était pas tenu de répondre à l’ensemble des arguments soulevés par M. B… à l’appui de ce moyen, relatifs notamment à la notation des offres des deux candidats après négociation, et a suffisamment motivé son jugement sur ce point.

Sur le bien-fondé du jugement attaqué :

En ce qui concerne la validité du contrat :

4. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l’excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d’un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles.

5. Aux termes de l’article L. 3124-1 du code de la commande publique : « Lorsque l’autorité concédante recourt à la négociation pour attribuer le contrat de concession, elle organise librement la négociation avec un ou plusieurs soumissionnaires (…). / La négociation ne peut porter sur l’objet de la concession, les critères d’attribution ou les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation ».

6. Aux termes de l’article 13 du règlement de la consultation : « Après ouverture et analyse de celles-ci, la commission de délégation de service public rendra un avis sur les offres présentées. Cet avis se fondera sur les critères de choix suivants classés par ordre décroissant d’importance conformément à l’article R. 3124-5 du code de la commande publique (…) Pour les lots 6, 7, 8, 9, 10 et 13 : (…) Critère 2 : de la valeur financière de l’offre au regard (30 %) : / – Sous-critère 1 : Investissement réalisé (12,5 pts) : / – Sous-critère 2 : comptes prévisionnels (12,5 pts) : / L’analyse de la cohérence des comptes prévisionnels sera confiée à un cabinet comptable. / – Sous-critère 3 : montant de la redevance proposé (5 pts) ».

7. Il résulte de l’instruction et notamment du règlement d’analyse des offres que la négociation des offres des deux candidats en lice pour le lot n° 8 a porté sur l’ensemble des critères prévus par le règlement de consultation, notamment la qualité du projet d’aménagement et la qualité du projet d’exploitation. La circonstance que la commune, qui avait sollicité le concours d’un cabinet d’expertise comptable lors de l’analyse des offres, n’a pas de nouveau consulté ce cabinet à l’issue de la phase de négociation, afin de contrôler la cohérence des offres modifiées, et notamment de leurs comptes prévisionnels, n’est pas de nature à établir qu’elle aurait fait porter la négociation sur d’autres critères que ceux prévus dans le règlement de consultation, notamment celui portant sur les comptes prévisionnels, et par là-même, méconnu les dispositions précitées. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance de ces dispositions doit être écarté.

8. Pour les mêmes motifs, M. B… n’est pas davantage fondé à soutenir que la commune aurait méconnu les principes d’égalité de traitement des candidats ou le principe de transparence des procédures. En s’abstenant de consulter une seconde fois le cabinet d’expertise comptable, elle n’a pas davantage méconnu, comme il est prétendu, une formalité procédurale à laquelle elle se serait elle-même soumise.

9. Il résulte de l’instruction que M. B…, qui avait obtenu la note de 6 sur 12,5 pour le sous-critère n° 2 « comptes prévisionnels », a, après négociation, obtenu la note de 9 sur 12,5, tandis que l’entreprise Marina Viva a conservé la note de 12,5 déjà attribuée au stade de l’analyse des offres. Le cabinet comptable, qui a procédé à l’analyse de la cohérence des comptes avant négociation, conformément à l’article 13 du règlement précité, avait émis un avis favorable pour les deux candidats et proposé la note maximale de 12,5 pour chacun.

10. M. B… soutient que la modification du volet technique des offres des soumissionnaires à l’issu de la phase de négociation a nécessairement modifié les conditions financières de ces offres, ce qui requérait à nouveau l’analyse d’un cabinet comptable. Toutefois, d’une part, il ne résulte pas du règlement de consultation que la commune était tenue de soumettre, à nouveau, à un cabinet d’expert-comptable, l’analyse de la cohérence des comptes prévisionnels des offres après négociations. D’autre part, et comme le fait valoir la commune, si le règlement de consultation prévoit l’intervention d’un cabinet comptable pour l’examen du sous-critère n° 2, l’appréciation de celui-ci et, plus globalement, celle de la valeur des offres, relèvent du seul pouvoir de la commune, qui n’était pas tenue de la conformer à l’opinion émise par ce cabinet à l’issue de la phase d’analyse. En outre, il résulte de l’instruction que si, à l’issue des négociations, l’entreprise Marina Viva a augmenté le montant de la surenchère de part fixe de la redevance au maximum, faisant passer la note obtenue pour le sous-critère n° 3 de 2,3 à 5, l’expert-comptable avait déjà pris en compte un montant de part fixe de redevance à hauteur de 48,40 euros par mètre carré pour l’examen des comptes prévisionnels de cette société, soit le même qu’à l’issu des négociations. Ainsi, cet élément n’était pas de nature à abaisser la note attribuée à cette société pour le critère « cohérence des comptes prévisionnels ». Dès lors, la circonstance que la commune n’a pas de nouveau sollicité l’avis de ce cabinet n’en est que plus dépourvue d’incidence sur la régularité de la procédure de passation litigieuse.

11. Aux termes de l’article L. 3124-5 du code de la commande publique : « Le contrat de concession est attribué au soumissionnaire qui a présenté la meilleure offre au regard de l’avantage économique global pour l’autorité concédante sur la base de plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du contrat de concession ou à ses conditions d’exécution. Parmi ces critères peuvent figurer notamment des critères environnementaux, sociaux ou relatifs à l’innovation. Lorsque la gestion d’un service public est concédée, l’autorité concédante se fonde également sur la qualité du service rendu aux usagers. Les critères d’attribution n’ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l’autorité concédante et garantissent une concurrence effective. (…) ».

12. Contrairement à ce que soutient M. B…, le sous-critère n° 2 n’induisait pas seulement l’appréciation du chiffre d’affaires prévisionnel des candidats mais aussi la cohérence d’ensemble de leurs comptes prévisionnels, incluant l’analyse du détail des investissements, l’offre de financement, le montant de la part fixe de la redevance, les frais d’installation et d’hivernage, la tarification du service « mer », une étude prévisionnelle, la forme de l’exploitation, le statut des dirigeants et le nombre d’employés. Ainsi, et alors, au demeurant, que la commune a fait intervenir un cabinet d’expertise comptable pour l’examen de ce sous-critère, il ne résulte pas de l’instruction qu’elle se serait trouvée dans l’incapacité de contrôler de façon pertinente, sur ce point, l’exactitude et la cohérence des éléments contenus dans les offres des candidats, y compris après négociations, et, ainsi, que le sous-critère n° 2 n’aurait pas été de nature à permettre la sélection de la meilleure offre au regard de l’avantage économique global pour la commune. Par suite, M. B… n’est pas fondé à arguer du caractère irrégulier de ce sous-critère.

13. Il résulte du rapport d’analyse des offres que la note de 6 sur 12,5 attribuée à M. B… pour le sous-critère n° 2 avant négociation est justifiée par le fait que le candidat avait présenté des comptes prévisionnels « extrêmement ambitieux », la commune émettant une réserve sur sa capacité à obtenir le chiffre d’affaires annuel annoncé, soit 667 712 euros. La seule circonstance que le cabinet comptable lui avait attribué la note de 12,5 et que la commune a en revanche suivi les notes préconisées par ce cabinet pour les candidats des autres lots est toutefois sans incidence sur cette appréciation, pour le motif évoqué au point 10. Cette divergence d’appréciation, en outre, n’avait pas à faire l’objet d’une motivation spécifique. Il résulte encore du rapport d’analyse des offres que si la note du requérant pour ce sous-critère a été portée après négociation à 9 sur 12,5, la commune a néanmoins persisté à considérer que le chiffre d’affaires visé par M. B… était « très supérieur à celui constaté (…) sur le même lot dans le cadre de la précédente concession, mais aussi sur les autres lots, de même qu’à celui projeté par les autres candidats sur des lots mieux desservis en termes de localisation et de stationnement », ajoutant : « Une analyse comparative des chiffres d’affaires des lots nos 4 et 12 est produite en appui de la démonstration. Au vu de ces explications, la cohérence des comptes prévisionnels, incluant investissement initial et chiffre d’affaires projetés, est jugée améliorée ». De fait, l’offre remise par l’intéressé après négociation retient un chiffre d’affaires attendu de 718 850 euros, montant nettement supérieur à celui réalisé dans le cadre de la précédente concession du lot n° 8, soit seulement 283 000 euros en 2022. Toutefois, M. B… démontre que le chiffre d’affaires prévisionnel mentionné dans son offre est comparable à ceux réalisés sur certaines des précédentes concessions, notamment celle du lot n° 12, lequel bénéficie pourtant d’une situation géographique désavantageuse, ainsi que celle du lot n° 4. Il apparaît également que l’attributaire du lot n° 9 a projeté un chiffre d’affaires nettement supérieur à celui réalisé par le titulaire de la précédente concession, lequel correspond à l’ancien lot n° 8, ainsi que le démontre M. B…, et s’élevait à des montants oscillant entre 146 409 et 269 892 euros. Le requérant démontre encore que le montant des chiffres d’affaires prévisionnels des candidats retenus pour les lots n° 7 et n° 9, adjacents au lot n° 8, oscillent entre 731 000 et 761 000 euros, montants comparables à celui qu’il a projeté dans son offre. Or, il ne résulte pas de l’instruction, contrairement à ce que fait valoir la commune, que le lot n° 8 bénéficie d’une situation géographique substantiellement moins avantageuse que ces deux lots, notamment en termes de desserte ou de proximité des aires de stationnement. Enfin, si le rapport d’analyse des offres indique également que « le candidat apparaît ne pas avoir pris en compte un élément important : le renouvellement concomitant de la totalité de l’offre bains de mer / restauration », donnée qui, « conjugué à l’éloignement du lot des voies de circulation et surtout des stationnements » ferait « peser un risque fort sur cette offre dans le cadre d’une DSP », d’une part, ainsi qu’il a été dit plus haut, il n’est pas démontré que le lot n° 8 serait éloigné des voies de circulation et des stationnements, d’autre part, à supposer que la commune fasse référence au montant des investissements prévisionnels de M. B…, lequel serait trop élevé comparé à ceux proposés par les autres candidats, davantage corrélés avec leur situation géographique, il apparaît que le requérant a obtenu la note maximale, après négociation, pour le sous-critère « investissements réalisés », soit 12,5, tandis que l’entreprise Marina Viva a obtenu celle de 7,6. Dans ces conditions, M. B… est fondé à soutenir que la commune de Cavalaire-sur-Mer a commis une erreur manifeste dans l’appréciation de son offre au regard du sous-critère « comptes prévisionnels ».

14. M. B…, en revanche, ne peut utilement se prévaloir d’éventuels manquements de l’entreprise Marina Viva à ses obligations contractuelles, dans le cadre de l’exécution de la précédente concession, dont elle était titulaire, pour contester la validité de la convention conclue le 3 mai 2022.

En ce qui concerne les conséquences de l’irrégularité constaté :

15. Il appartient au juge du contrat, lorsqu’il constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, d’en apprécier l’importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l’exécution du contrat est possible, soit d’inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu’il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat.

16. Même en se voyant attribuer la note maximale de 12,5 pour le sous-critère n° 2, dont l’examen a été entaché de l’erreur manifeste d’appréciation relevée ci-dessus, M. B… aurait obtenu la note de 30 sur 100 pour le critère de la valeur financière, soit, après addition de la note obtenue au titre du critère de la valeur technique, non discutée, la note totale de 90,6, ce qui le plaçait toujours en deuxième position derrière l’entreprise Marina Viva, dont la note totale est de 91,3. Ainsi, l’irrégularité relevée doit être regardée comme dépourvue de lien avec l’éviction de M. B… et n’est donc pas susceptible de l’avoir lésé.

17. Il résulte de tout ce qui précède, et sans qu’il soit besoin d’examiner les fins de non-recevoir opposées par l’entreprise Marina Viva et la commune de Cavalaire-sur-Mer, que M. B… n’est pas fondé à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande.

Sur les frais liés au litige :

18. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune, qui n’a pas la qualité de partie perdante dans la présente instance, la somme que M. B… demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de faire droit aux conclusions présentées sur le même fondement par la commune de Cavalaire-sur-Mer et par l’entreprise Marina Viva.

D É C I D E :

Article 1er : La requête de M. B… est rejetée.

Article 2 : Les conclusions de la commune de Cavalaire-sur-Mer et de l’EURL Marina Viva tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. A… B…, à la commune de Cavalaire-sur-Mer et à l’EURL Marina Viva.

Délibéré après l’audience du 15 décembre 2025, où siégeaient :

- M. David Zupan, président,

- M. Renaud Thielé, président assesseur,

- M^me Célie Simeray, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 7 janvier 2026.