Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société Eveha a demandé au tribunal administratif de Caen de condamner la communauté de communes Isigny Omaha Intercom à lui verser la somme de 24 858,40 euros en réparation des préjudices qu’elle estime avoir subis du fait de son éviction irrégulière du marché public de fouilles archéologiques préventives préalables à la réalisation du projet de construction d’un groupe scolaire au lieu-dit « Le Pré de la Tuilerie » dans la commune du Tronquay.

Par un jugement n° 2201640 du 23 mai 2024, le tribunal administratif de Caen a rejeté sa demande.

Procédure devant la cour :

Par une requête et des mémoires, enregistrés les 22 juillet 2024, 10 octobre 2024 et 4 février 2025, la société Eveha, représentée par M^e Messinger, demande à la cour :

1°) d’annuler ce jugement du tribunal administratif de Caen du 23 mai 2024 ;

2°) de condamner la communauté de communes Isigny Omaha Intercom à lui verser la somme de 24 858,40 euros en réparation des préjudices qu’elle estime avoir subis du fait de son éviction irrégulière du marché public de fouilles archéologiques préventives préalables à la réalisation du projet de construction d’un groupe scolaire au lieu-dit « Le Pré de la Tuilerie » dans la commune du Tronquay ;

3°) de mettre à la charge de la communauté de communes Isigny Omaha Intercom le versement de la somme de 3 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- l’offre de l’Institut national de recherches archéologiques préventives (INRAP) est anormalement basse ;

- le caractère nettement inférieur du montant de l’offre de l’INRAP s’explique par des pratiques anti-concurrentielles de cet établissement public, consistant en particulier en des subventionnements croisés ;

- en présence d’un écart de prix significatif, le pouvoir adjudicateur devait exiger des précisions et justifications sur le montant de l’offre de l’INRAP ;

- le caractère nettement inférieur du montant de l’offre de l’INRAP s’explique par le non-respect des règles de la concurrence par cet établissement public ;

- elle avait une chance sérieuse d’emporter le marché ; la communauté de communes Isigny Omaha Intercom ne justifie aucunement qu’elle aurait déclaré la procédure infructueuse ou renoncé à la mener à terme si elle avait écarté l’offre de l’INRAP comme irrégulière ;

- elle justifie du manque à gagner qu’elle a subi du fait de son éviction irrégulière.

Par un mémoire en défense, enregistré le 20 septembre 2024, la communauté de communes Isigny-Omaha Intercom, représentée par M^e Bellancourt de Saint Jores, demande à la cour :

1°) de rejeter la requête de la société Eveha ;

2°) à titre subsidiaire, de ramener l’indemnité accordée à la société Eveha à une plus juste proportion ;

3°) de mettre à la charge de la société Eveha le versement de la somme de 4 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- les moyens invoqués ne sont pas fondés ;

- si elle devait être condamnée, le taux de marge prévisionnel de la société Eveha devrait être ramené à 6 %.

Par une intervention, enregistrée le 14 janvier 2025, l’Institut national de recherches archéologiques préventives (INRAP), représenté par M^e Bigas, demande que la cour rejette la requête d’appel de la société Eveha.

Par des mémoires distincts, enregistré les 6 mars 2025 et 10 mars 2025, présentés au titre des dispositions des articles R. 412-2-1 et R. 611-30 du code de justice administrative, l’INRAP verse aux débats une pièce confidentielle qu’elle indique être couverte par le secret des affaires et demande qu’elle soit soustraite au contradictoire.

Par une ordonnance du 6 mars 2025, l’instruction a été close à effet immédiat en application des articles R. 611-11-1 et R. 613-1 du code de justice administrative.

Un mémoire, présenté pour l’INRAP, a été enregistré le 20 mars 2025, après la clôture de l’instruction, et n’a pas été communiqué.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

- le rapport de M. Mas,

- les conclusions de M. Chabernaud, rapporteur public,

- et les observations de M^e Chaigneau, représentant la communauté de communes Isigny Omaha Intercom.

Considérant ce qui suit :

Dans la perspective de la construction d’un groupe scolaire sur le territoire de la commune du Tronquay, la communauté de communes Isigny Omaha Intercom s’est vu prescrire, par arrêté du 2 novembre 2020, la réalisation de fouilles archéologiques préventives dans le périmètre du terrain d’assiette du projet. Elle a engagé une consultation en fin d’année 2021 dans le cadre d’une procédure adaptée pour l’attribution d’un marché public portant sur la réalisation de ces fouilles archéologiques. L’Institut national de recherches archéologiques préventives (INRAP) et la société Eveha ont présenté une offre. Par un courrier du 8 janvier 2021, la communauté de communes Isigny Omaha Intercom a informé la société Eveha du rejet de son offre, compte tenu de son classement en seconde position, et de l’attribution du marché à l’INRAP. Le marché a été signé le 20 janvier 2021. Par courrier du 27 avril 2022, la société Eveha a formé une demande indemnitaire préalable auprès de la communauté de communes Isigny Omaha Intercom, afin d’obtenir réparation des préjudices qu’elle estime avoir subis du fait de son éviction irrégulière du marché. Cette demande ayant été rejetée par un courrier du 9 mai 2022, elle a demandé au tribunal administratif de Caen de condamner la communauté de communes Isigny Omaha Intercom à lui verser la somme de 24 858,40 euros. Elle relève appel du jugement du 23 mai 2024 par lequel sa demande a été rejetée.

Sur l’intervention de l’INRAP :

Est recevable à former une intervention toute personne qui justifie d’un intérêt suffisant eu égard à la nature et à l’objet du litige. Il en va ainsi de l’attributaire d’un contrat public, eu égard à l’objet du litige et à ses incidences sur les relations entre les parties comme sur sa réputation, non seulement lorsqu’est demandée l’annulation du contrat, mais aussi lorsque, comme en l’espèce, est seulement recherchée la condamnation de son cocontractant au versement d’une indemnité à raison de l’irrégularité du contrat litigieux. Dès lors, l’intervention de l’INRAP, attributaire du marché litigieux, est recevable.

Sur le bien-fondé du jugement attaqué :

Si aucun principe ni aucun texte ne fait obstacle à ce qu’une personne publique se porte candidate à l’attribution d’un contrat de commande publique pour répondre aux besoins d’une autre personne publique, elle ne peut légalement présenter une telle candidature que si elle répond à un tel intérêt public, c’est-à-dire si elle constitue le prolongement d’une mission de service public dont la personne publique a la charge, dans le but notamment d’amortir des équipements, de valoriser les moyens dont dispose le service ou d’assurer son équilibre financier, et sous réserve qu’elle ne compromette pas l’exercice de la mission. Une fois admise dans son principe, cette candidature ne doit pas fausser les conditions de la concurrence. En particulier, le prix proposé par la personne publique doit être déterminé en prenant en compte l’ensemble des coûts directs et indirects concourant à sa formation, sans que la collectivité publique bénéficie, pour le déterminer, d’un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de ses missions de service public et à condition qu’elle puisse, si nécessaire, en justifier par ses documents comptables ou tout autre moyen d’information approprié.

La société Eveha soutient que l’attribution du marché méconnaît le principe d’égalité entre les candidats du fait du caractère insincère de l’offre de l’INRAP en raison des multiples doutes sur la comptabilité analytique de celui-ci, qui ne peut pas prouver qu’il ne bénéficie pas de subventions, et que l’absence de vérification de ce que cette offre prenait bien en compte l’ensemble des coûts directs et indirects constitue une faute de nature à engager la responsabilité de la communauté de communes.

D’une part, lorsque le prix de l’offre d’une personne publique est nettement inférieur aux offres des autres candidats, il appartient au pouvoir adjudicateur de s’assurer, en demandant la production des documents nécessaires, que l’ensemble des coûts directs et indirects a été pris en compte pour fixer ce prix, afin que ne soient pas faussées les conditions de la concurrence. Si l’offre de la personne publique est retenue et si le prix de l’offre est contesté dans le cadre d’un recours formé par un tiers, il appartient au juge administratif de vérifier que le pouvoir adjudicateur ne s’est pas fondé, pour retenir cette offre, sur un prix manifestement sous-estimé au regard de l’ensemble des coûts exposés et au vu des documents communiqués par la personne publique candidate.

Le montant de l’offre de l’INRAP, s’élevant à 94 955,18 euros HT, est de 23,6 % inférieur à celui de la société Eveha, d’un montant de 124 492 euros HT. Toutefois, il résulte de l’instruction, et notamment de l’offre détaillée de l’INRAP, couverte par le secret des affaires et dès lors soustraite à l’instruction contradictoire conformément aux dispositions des articles R. 412-2-1 et R. 611-30 du code de justice administrative, que le prix, d’ailleurs supérieur au coût prévisionnel du marché fixé à 87 400 euros hors taxes par la collectivité, prend en compte l’ensemble des coûts directs et indirects. Le moyen tiré de ce que cette offre ne prendrait pas en compte l’ensemble des coûts doit dès lors être écarté.

D’autre part, si aux termes de l’article L. 2152-5 du code de la commande publique « Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché », l’offre de l’INRAP ne peut pas être regardé comme manifestement sous-évaluée, alors surtout qu’il ne résulte pas de l’instruction et qu’il n’est d’ailleurs pas allégué par la société Eveha que le montant susmentionné de 94 955,18 euros HT serait de nature à compromettre la bonne exécution du marché litigieux. Le moyen tiré de ce que la communauté de communes Isigny Omaha Intercom aurait retenu une offre irrecevable du fait de son caractère anormalement bas ne peut dès lors qu’être écarté. De même, si la société Eveha fait valoir qu’en raison du caractère nettement inférieur du montant de l’offre de l’INRAP, la communauté de communes Isigny Omaha Intercom aurait dû s’assurer, en demandant la production des documents nécessaires, que l’ensemble des coûts directs et indirects a été pris en compte pour fixer ce prix, il résulte de ce qui a été dit au point précédent que l’INRAP était en capacité d’apporter une telle justification. L’irrégularité alléguée de la procédure de passation n’est dès lors pas établie.

Enfin, en l’absence de caractère manifestement sous-évalué du prix lui-même de l’offre de l’INRAP, en dépit de la circonstance qu’il apparaît nettement inférieur à celui proposé par la requérante, la société Eveha ne peut utilement soutenir que cet établissement aurait des pratiques anticoncurrentielles, pratiquerait des subventions croisées de ses activités concurrentielles par ses activités de service public et ne tiendrait pas une comptabilité analytique d’une qualité suffisante permettant de distinguer ses différents types d’activités. En tout état de cause, dans sa décision du 25 mars 2022 n° 2022/C 135/04, la Commission européenne indique au point 43 que « conformément à ses engagements, l’INRAP a mis en place une comptabilité analytique permettant une identification plus fine des recettes et des charges entre les activités concurrentielles et non-concurrentielles » et que «la présentation actuelle de la comptabilité analytique ne […] permet pas de relever l’existence de subventionnement croisé ». Par ailleurs, si elle dit dans sa conclusion ne pouvoir écarter le risque de subvention croisée entre les activités non-concurrentielles de l’INRAP et ses activités concurrentielles, elle ne relève aucunement l’existence concrète d’une telle pratique.

Il résulte de tout ce qui précède que la société Eveha n’est pas fondée à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Caen a rejeté sa demande.

Sur les frais liés au litige :

Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de la communauté de communes Isigny-Omaha Intercom, qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement de la somme demandée par la société Eveha au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la société Eveha le versement de la somme de 1 500 euros au profit de la communauté de communes Isigny-Omaha Intercom en application des mêmes dispositions.

DÉCIDE :

Article 1er : L’intervention de l’Institut national de recherches archéologiques préventives est admise.

Article 2 : La requête de la société Eveha est rejetée.

Article 3 : La société Eveha versera à la communauté de communes Isigny-Omaha Intercom une somme de 1 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la société Eveha, à la communauté de communes Isigny-Omaha Intercom et à l’Institut national de recherches archéologiques préventives.

Délibéré après l’audience du 7 avril 2026, à laquelle siégeaient :

- M. Lainé, président de chambre,

- M. Catroux, premier conseiller,

- M. Mas, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 30 avril 2026.

Le rapporteur,

B. MAS

Le président,

L. LAINÉ

La greffière,

A. MARTIN

La République mande et ordonne au préfet du Calvados en ce qui le concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.