Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 21 janvier 2022 au greffe de la cour administrative d’appel de Bordeaux sous le n° 22BX00239 puis au greffe de la cour administrative d’appel de Toulouse sous le n° 22TL20239, et un mémoire complémentaire enregistré le 5 mai 2023, l’association Protégeons nos espaces pour l’avenir, l’association Lévézou en Péril, M. A… C… et M^me I… G…, M. et M^me E… et K… F…, M. J… B… et M. et M^me H… et L… D…, représentés par la SELAS De Bodinat – Echezar Avocats Associés, demandent à la cour :

1°) d’annuler la décision implicite de rejet intervenue le 24 novembre 2021 par laquelle le préfet de l’Aveyron a refusé de mettre en demeure la société Arkolia Invest 38 de déposer un dossier de demande de dérogation à la destruction d’espèces protégées pour l’exploitation du parc éolien de sept aérogénérateurs sur la commune de Gaillac-d’Aveyron ;

2°) d’ordonner au préfet de l’Aveyron de mettre en demeure la société Arkolia Invest 38 de déposer un dossier de demande de dérogation à la destruction d’espèces protégées pour l’exploitation du parc éolien de sept aérogénérateurs sur la commune de Gaillac-d’Aveyron assortie d’une mesure conservatoire de suspension des autorisations d’exploiter et de construire jusqu’à la délivrance de cette dérogation ;

3°) de mettre à la charge de l’Etat une somme de 3 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Ils soutiennent que :

- ils ont intérêt pour agir ;

- le préfet de l’Aveyron a commis une erreur d’appréciation en refusant de mettre en demeure l’exploitant de déposer un dossier de demande de dérogation au titre de l’article L. 411-2 du code de l’environnement dès lors qu’il existe un risque caractérisé de destruction de 14 espèces de chiroptères du fait d’une sous-évaluation systématique des enjeux de conservation et une sous-estimation forte des sensibilités et des mesures de réduction insuffisantes ;

- le préfet de l’Aveyron a commis une erreur d’appréciation en refusant de mettre en demeure l’exploitant de déposer un dossier de demande de dérogation au titre de l’article L. 411-2 du code de l’environnement dès lors qu’il existe un risque caractérisé de destruction de 28 espèces protégées d’avifaune du fait d’un inventaire insuffisant et de l’inefficacité du système de détection/effarouchement.

Par un mémoire en défense, enregistré le 31 mars 2023, la société par actions simplifiée Arkolia Invest 38, représentée par M^e Versini-Campinchi, conclut, à titre principal, au rejet de la requête comme irrecevable, à titre subsidiaire, à son rejet au fond et à ce qu’il soit mis à la charge de l’association requérante une somme de 4 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- les requérants ne disposent pas d’un intérêt pour agir ;

- les moyens soulevés par les requérants ne sont pas fondés.

Par un mémoire en défense, enregistré le 18 avril 2023, le ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires conclut au rejet de la requête.

Il fait valoir que les moyens soulevés par les requérants ne sont pas fondés.

Par ordonnance du 9 mai 2023, la clôture d’instruction a été fixée au 26 mai 2023.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de l’environnement ;

- le code de l’urbanisme ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

- le rapport de M^me Lasserre, première conseillère,

- et les conclusions de M. Diard, rapporteur public.

Considérant ce qui suit :

Le 26 janvier 2017, la société Arkolia lnvest 38 a déposé une demande de permis de construire un parc éolien composé de sept aérogénérateurs et d’un poste de livraison électrique aux lieux-dits La Devèze et Mazibran sur le territoire de la commune de Gaillac-d’Aveyron. Par arrêté du 21 juin 2017, le préfet de l’Aveyron a refusé le permis demandé sur le fondement de l’article R. 111-27 du code de l’urbanisme au motif que le projet de parc éolien porte atteinte au caractère et à l’intérêt des lieux avoisinants. Saisi par la société Arkolia Invest 38 d’une requête en annulation pour excès de pouvoir, le tribunal administratif de Toulouse, par jugement du 11 juin 2019, a annulé cet arrêté et a enjoint à la préfète de l’Aveyron de délivrer à la société Arkolia Invest 38 le permis de construire la centrale éolienne dans un délai de quatre mois à compter de la notification du jugement. Par un arrêt n° 19BX03524 du 22 décembre 2021, la cour a rejeté la requête d’appel de la ministre de la cohésion des territoires et des relations avec les collectivités territoriales contre ce jugement. Par arrêté du 5 novembre 2019, la préfète de l’Aveyron a délivré un permis de construire cinq éoliennes et a refusé la construction des aérogénérateurs E5 et E7. La cour administrative d’appel de Bordeaux a rejeté, par arrêt n° 20BX01472 également rendu le 22 décembre 2021, la requête formée par l’association Protégeons nos espaces pour l’avenir et d’autres requérants tendant à l’annulation de cet arrêté en tant qu’il autorise la construction des éoliennes E1, E2, E3, E4 et E6 et le pourvoi en cassation formé contre cet arrêt n’a pas été admis par le Conseil d’Etat. Saisie par la société Arkolia Invest 38, la cour administrative d’appel de Bordeaux a, par un arrêt n° 20BX00117 du même jour, annulé cet arrêté en tant qu’il refuse la construction des éoliennes E5 et E7 et enjoint à la préfète de l’Aveyron de délivrer à la société Arkolia Invest 38 le permis de construire ces deux éoliennes dans un délai de trois mois à compter de la notification de l’arrêt. Par arrêté du 10 mars 2022, le préfet de l’Aveyron a délivré à cette société le permis de construire pour la réalisation de son parc éolien. L’association Protégeons nos espaces pour l’avenir et d’autres personnes physiques ont saisi le préfet de l’Aveyron, par courrier du 24 septembre 2021, d’une demande tendant à ce qu’il soit enjoint à la société Arkolia Invest 38 de déposer une demande de dérogation à l’interdiction de destruction d’espèces protégées sur le fondement de l’article L. 411-1 du code de l’environnement. Une décision implicite de rejet est née le 24 novembre 2021. Par la présente requête, l’association Protégeons nos espaces pour l’avenir et les autres requérants demandent l’annulation de cette dernière décision et d’enjoindre au préfet de l’Aveyron de mettre en demeure la société Arkolia Invest 38 de déposer un dossier de demande de dérogation à la destruction d’espèces protégées pour l’exploitation du parc éolien de sept aérogénérateurs sur la commune de Gaillac-d’Aveyron assortie d’une mesure conservatoire de suspension des autorisations d’exploiter et de construire jusqu’à la délivrance de cette dérogation.

Sur la fin de non-recevoir opposée en défense :

L’association « Protégeons nos espaces pour l’avenir » a notamment pour objet la promotion des paysages de la vallée de l’Aveyron, tandis que l’association « Lévézou en péril » compte parmi ses buts la défense de l’identité des paysages de l’Aveyron et la lutte contre les projets éoliens dans ce département. Ces associations ont ainsi intérêt à agir à l’encontre de la décision préfectorale attaquée. Par suite, la fin de non-recevoir opposée à ce titre à l’encontre de cette requête présentée par ces associations doit être écartée sans qu’il soit besoin de se prononcer sur sa recevabilité en tant qu’elle émane de chacun des autres requérants.

Sur les conclusions en annulation :

L’article L. 411-1 du code de l’environnement dispose que : « I. – Lorsqu’un intérêt scientifique particulier, le rôle essentiel dans l’écosystème ou les nécessités de la préservation du patrimoine naturel justifient la conservation (…) d’espèces animales non domestiques (…) et de leurs habitats, sont interdits : / 1° La destruction ou l’enlèvement des œufs ou des nids, la mutilation, la destruction, la capture ou l’enlèvement, la perturbation intentionnelle, la naturalisation d’animaux de ces espèces (…) ; / (…) / 3° La destruction, l’altération ou la dégradation (…) de ces habitats d’espèces ; / (…) ». Selon l’article L. 411-2 du même code : « I. – Un décret en Conseil d’Etat détermine les conditions dans lesquelles sont fixées : / 1° La liste limitative (…) des espèces animales non domestiques (…) ainsi protégées ; / (…) / 4° La délivrance de dérogations aux interdictions mentionnées aux 1°, 2° et 3° de l’article L. 411-1, à condition qu’il n’existe pas d’autre solution satisfaisante (…) et que la dérogation ne nuise pas au maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle : / (…) / c) Dans l’intérêt de la santé et de la sécurité publiques ou pour d’autres raisons impératives d’intérêt public majeur (…) ».

Les dispositions des articles L. 181-2, L. 181-3, L. 181-22, L. 411-2 et R. 411-6 du code de l’environnement imposent, à tout moment, la délivrance d’une dérogation à la destruction ou à la perturbation d’espèces protégées dès lors que l’activité, l’installation, l’ouvrage ou les travaux faisant l’objet d’une autorisation environnementale ou d’une autorisation en tenant lieu comportent un risque suffisamment caractérisé pour ces espèces, peu important la circonstance que l’autorisation présente un caractère définitif ou que le risque en cause ne résulte pas d’une modification de cette autorisation. A ce titre, les mesures d’évitement et de réduction des atteintes portées aux espèces protégées proposées par le pétitionnaire doivent être prises en compte. Dans l’hypothèse où les mesures d’évitement et de réduction proposées présentent, sous le contrôle de l’administration, des garanties d’effectivité telles qu’elles permettent de diminuer le risque pour les espèces au point qu’il apparaisse comme n’étant pas suffisamment caractérisé, il n’est pas nécessaire de solliciter une dérogation « espèces protégées ».

Il résulte de l’instruction que l’implantation de la centrale éolienne litigieuse, composée de sept aérogénérateurs et d’un poste de livraison, est prévue sur un coteau situé au sud du bourg de Gaillac-d’Aveyron. Si les requérants soutiennent que ce parc éolien présente un risque caractérisé pour 14 espèces de chiroptères, il résulte de l’instruction que l’étude d’impact a conclu de manière circonstanciée à un risque non significatif pour les chiroptères eu égard, notamment, aux mesures d’évitement et de réduction qu’elle prévoit consistant en l’absence d’éclairage du parc, l’entretien des lieux en vue d’éviter le développement d’insectes à proximité des éoliennes, l’éloignement des éoliennes des lisières, l’évitement de bâtiments et d’interstices susceptibles de constituer des gîtes pour les chauves-souris, le maintien ou la reconstitution des haies arbustives, un arrêt des éoliennes dans certaines conditions de vent et de température, à certaines périodes du jour et de l’année et un suivi devant permettre, si besoin, un ajustement des modalités de bridage. En outre, l’arrêté du 10 mars 2022 prescrit que « la période des travaux devra se situer entre août et mi-octobre ». Si les requérants soutiennent que la pression d’inventaire a été sous-estimée pour les chiroptères en raison de la faible garde au sol des éoliennes en litige, il résulte de l’instruction, et notamment du volet « chiroptères » de l’étude d’impact, que cette dernière a tenu compte du fait que certains chiroptères volaient à plus de 30 mètres de hauteur alors que la garde au sol des éoliennes est de 23 mètres. De plus, si les requérants soutiennent que les mesures de bridage, et notamment le calage d’une vitesse de vent inférieure à 7,5 mètres par seconde, sont insuffisantes pour prévenir les risques pour ces 14 espèces de chiroptères, ils ne l’établissent pas en se prévalant seulement des mesures de bridage du parc éolien proche de Verrières qui prévoient le calage d’une vitesse de vent inférieure à 8 mètres par seconde et du parc éolien de Passa dans les Pyrénées-Orientales. Enfin, les requérants n’apportent aucun élément de nature à établir que le projet en litige présenterait un risque caractérisé pour les chiroptères en se bornant à critiquer la distance d’éloignement des lisières sans apporter aucune justification. Par suite, les mesures d’évitement et de réduction édictées présentent des garanties d’effectivité telles qu’elles permettent de diminuer le risque pour les espèces de chiroptères au point qu’il apparaît comme n’étant pas suffisamment caractérisé. Il en résulte que c’est à bon droit que le préfet de l’Aveyron n’a pas enjoint à la société Arkolia Invest 38 de solliciter une dérogation « espèces protégées » pour ces 14 espèces de chiroptères.

En revanche, il résulte de l’instruction que le site d’implantation du projet, bien que composé essentiellement d’espaces cultivés, présente des enjeux modérés à fort pour l’avifaune, caractérisé notamment par un risque de collision susceptible d’atteindre les rapaces migrateurs à l’automne. Il résulte aussi de l’instruction que la société Arkolia Invest 38 a implanté les 7 éoliennes dans des espaces cultivés, ce qui ne saurait suffire à éviter tout risque pour l’avifaune. S’agissant des mesures de réduction, si l’arrêté portant permis de construire du 5 novembre 2019 concernant les éoliennes E1 à E4 et E6 comporte une annexe prévoyant un système de détection et de régulation, les impacts sur l’avifaune après mise en place de cette mesure de réduction n’ont pas été analysés par le volet avifaunistique de l’étude d’impact. En outre, le système de détection imposé ne comporte pas de caractéristiques précises telles que les délais de ralentissement des pâles, leur vitesse de rotation ou encore la portée de détection de l’avifaune. Enfin, si l’arrêté portant permis de construire du 10 mars 2022 concernant les éoliennes E5 et E7 précise en son article 3 que les prescriptions environnementales relatives à la protection de l’avifaune et des chiroptères annexées à cet arrêté devront être mises en place et respectées, il résulte de l’instruction qu’une telle annexe n’a pas été jointe à ce permis de construire. En outre, ni l’étude d’impact, qui prévoit seulement une mesure d’évitement consistant en une implantation particulière des éoliennes, ni le dossier de demande de permis de construire ne prévoient la mise en place de mesures de réduction des impacts du parc éolien sur l’avifaune. Ainsi, les mesures d’évitement et de réduction prévues pour le parc éolien ne présentent pas des garanties d’effectivité telles qu’elles permettent de diminuer le risque au point qu’il apparaît comme n’étant pas suffisamment caractérisé pour 28 espèces d’avifaune que sont l’aigle botté, l’aigle royal, l’alouette des champs, l’alouette lulu, l’autour des palombes, le balbuzard pêcheur, le busard cendré, le busard saint-martin, le chardonneret élégant, la chevêche d’Athéna, le circaète jean-le-blanc, le faucon crécerelle, le faucon hobereau, le gobemouche noir, la grive litorne, l’hirondelle de fenêtre, l’hirondelle rustique, la linotte mélodieuse, le martinet noir, le milan noir, le milan royal, la pie-grièche grise, la pie-grièche méridionale, le serin cini, le tarier des prés, le vautour fauve, le vautour moine et le verdier d’Europe. Il en résulte que c’est à tort que, par la décision attaquée, le préfet de l’Aveyron n’a pas enjoint à la société Arkolia Invest 38 de solliciter une dérogation « espèces protégées » pour ces 28 espèces d’avifaune.

Il résulte de tout ce qui précède que l’association protégeons nos espaces pour l’avenir et les autres requérants sont seulement fondés à demander l’annulation de la décision implicite de rejet intervenue le 24 novembre 2021 en tant que le préfet de l’Aveyron a refusé de mettre en demeure la société Arkolia Invest 38 de déposer un dossier de demande de dérogation à la destruction d’espèces protégées pour l’exploitation du parc éolien de 7 aérogénérateurs sur la commune de Gaillac d’Aveyron pour 28 espèces d’avifaune.

Sur les conclusions en injonction :

Eu égard aux motifs d’annulation retenus au présent arrêt et alors que le parc en litige n’est pas encore construit, il y a seulement lieu pour la cour d’enjoindre à la préfète de l’Aveyron de mettre en demeure la société Arkolia Invest 38 de déposer une demande de dérogation à la destruction ou à la perturbation d’espèces protégées pour au moins l’aigle botté, l’aigle royal, l’alouette des champs, l’alouette lulu, l’autour des palombes, le balbuzard pêcheur, le busard cendré, le busard saint-martin, le chardonneret élégant, la chevêche d’Athéna, le circaète jean-le-blanc, le faucon crécerelle, le faucon hobereau, le gobemouche noir, la grive litorne, l’hirondelle de fenêtre, l’hirondelle rustique, la linotte mélodieuse, le martinet noir, le milan noir, le milan royal, la pie-grièche grise, la pie-grièche méridionale, le serin cini, le tarier des prés, le vautour fauve, le vautour moine et le verdier d’Europe dans un délai de deux mois suivant la notification du présent arrêt.

Sur les frais liés au litige :

Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l’association protégeons nos espaces pour l’avenir et des autres requérants, qui n’est pas la partie perdante à la présente instance, une somme quelconque au titre des frais exposés par la société Arkolia Invest 38 et non compris dans les dépens. Dans les circonstances de l’espèce, il n’y a pas lieu de mettre à la charge de l’Etat la somme que demandent les requérants sur le même fondement.

D E C I D E :

Article 1er : La décision implicite de rejet du 24 novembre 2021 est annulée en tant que le préfet de l’Aveyron a refusé de mettre en demeure la société Arkolia Invest 38 de déposer un dossier de demande de dérogation à la destruction d’espèces protégées pour l’exploitation du parc éolien de 7 aérogénérateurs sur la commune de Gaillac-d’Aveyron pour 28 espèces d’avifaune.

Article 2 : Il est enjoint au préfet de l’Aveyron de mettre en demeure la société Arkolia Invest 38 de déposer une demande de dérogation à la destruction ou à la perturbation d’espèces protégées pour au moins l’aigle botté, l’aigle royal, l’alouette des champs, l’alouette lulu, l’autour des palombes, le balbuzard pêcheur, le busard cendré, le busard saint-martin, le chardonneret élégant, la chevêche d’Athéna, le circaète jean-le-blanc, le faucon crécerelle, le faucon hobereau, le gobemouche noir, la grive litorne, l’hirondelle de fenêtre, l’hirondelle rustique, la linotte mélodieuse, le martinet noir, le milan noir, le milan royal et la pie-grièche grise, la pie-grièche méridionale, le serin cini, le tarier des prés, le vautour fauve, le vautour moine et le verdier d’Europe dans un délai de deux mois suivant la notification du présent arrêt. .

Article 3 : Le surplus des conclusions de l’association protégeons nos espaces pour l’avenir et des autres requérants est rejeté.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à l’association protégeons nos espaces pour l’avenir, première dénommée pour l’ensemble des requérants, à la ministre de la transition écologique, de l’énergie, du climat et de la prévention des risques, à la préfète de l’Aveyron et à la société par actions simplifiée Arkolia Invest 38

Délibéré après l’audience du 21 novembre 2024, à laquelle siégeaient :

M. Chabert, président,

M. Teulière, président assesseur,

M^me Lasserre, première conseillère,

Rendu public par mise à disposition au greffe le 5 décembre 2024.

La rapporteure,

N. Lasserre

Le président,

D. Chabert

La greffière,

N. Baali

La République mande et ordonne à la ministre de la transition écologique, de l’énergie, du climat et de la prévention des risques en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.