Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société anonyme (SA) BNP Paribas a demandé au tribunal administratif de Montreuil, en qualité de société-mère du groupe fiscal intégré auquel appartient la société en nom collectif (SNC) BNP Paribas Arbitrage, de prononcer, au titre de l’exercice clos en 2008, le rétablissement d’un crédit d’impôt de 2 740 283 euros et le rétablissement du déficit fiscal de cette société à concurrence de 2 590 000 euros et, au titre de l’exercice clos en 2009, la décharge, à concurrence de 2 855 338 euros, des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie à raison des résultats de cette même société, ainsi que des pénalités correspondantes.

Par un jugement n° 1506516 du 3 novembre 2016, ce tribunal a rejeté sa demande.

Procédure initiale devant la cour :

Par une requête et des mémoires, enregistrés le 5 janvier 2017, le 27 juillet 2017 et le 16 juin 2020, la société BNP Paribas SA, représentée par M^e Dautriat, avocat, a demandé à la cour :

1°) d’annuler ce jugement ;

2°) de prononcer, au titre de l’année 2008, le rétablissement sollicité du crédit d’impôt et du déficit et, au titre de 2009, de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie à raison de ses résultats ;

3°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société BNP Paribas SA soutenait que :

Sur la régularité du jugement attaqué :

— les premiers juges ont omis de statuer sur ses conclusions relatives aux rectifications prononcées en matière de prix de transfert qui sont la conséquence mécanique des rectifications prononcées en matière de crédit d’impôt en application de la règle dite du « butoir » ;

— le jugement n’est pas suffisamment motivé, faute de citer toutes les conventions fiscales bilatérales applicables ;

Sur le bien-fondé du jugement :

En ce qui concerne le quantum :

— ses demandes ne se limitent pas aux conséquences de la remise en cause de l’imputation des seuls crédits d’impôt d’origine allemande, suisse, britannique, néerlandaise, norvégienne, américaine et espagnole mais portent aussi sur des crédits d’impôt d’origine australienne, autrichienne, belge, brésilienne, chinoise, japonaise, luxembourgeoise, marocaine, néo-zélandaise, portugaise, coréenne du sud, suédoise, thaïlandaise et turque ; en revanche, dès lors qu’elle n’a imputé aucun crédit d’impôt d’origine canadienne, elle ne saurait contester les conséquences de l’imputation de tels crédits ;

— sa contestation des rectifications prononcées en matière de prix de transfert qui sont la conséquence mécanique des rectifications prononcées en matière de crédit d’impôt en application de la règle dite du « butoir » conserve un objet, nonobstant le dégrèvement prononcé le 4 juin 2018 ;

En ce qui concerne la régularité de la procédure :

— la proposition de rectification du 20 décembre 2011 est insuffisamment motivée au sens et pour l’application des dispositions de l’article L. 57 du livre des procédures fiscales ;

En ce qui concerne le bien-fondé des rectifications en litige :

— l’application de la règle du butoir porte atteinte à la libre circulation des capitaux ;

— elle constitue une violation des stipulations de l’article 1er du premier protocole additionnel à la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

Par un mémoire en défense, enregistré le 4 juin 2018, le ministre de l’action et des comptes publics a conclu au non-lieu à statuer à hauteur du dégrèvement prononcé au titre des rectifications relatives au prix de transfert pour l’exercice 2009 et au rejet du surplus de la requête.

Il faisait valoir que les moyens de la requête ne sont pas fondés.

Par un arrêt n° 17VE00038 du 6 juillet 2021, la cour administrative d’appel de Versailles, après avoir dit qu’il n’y avait pas lieu de statuer à concurrence d’un dégrèvement prononcé en cours d’instance (article 1er), a annulé le jugement du tribunal administratif en tant qu’il statuait sur les conclusions relatives aux rectifications procédant de la remise en cause de l’imputation de crédits d’impôt afférents à des dividendes reçus de sociétés établies dans quatorze pays (article 2) et prononcé la décharge des impositions supplémentaires résultant de ces rectifications (article 3), a prononcé le rétablissement du déficit de la société BNP Paribas Arbitrage au titre de l’exercice clos en 2008 à concurrence de 2 590 000 euros (article 4) et la décharge, à concurrence de 407 000 euros en base, des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés mises à la charge de la société BNP Paribas au titre de l’exercice clos en 2009 à raison des rectifications de la société BNP Paribas Arbitrage (article 5), a réformé le jugement en ce qu’il avait de contraire (article 6), a mis à la charge de l’Etat une somme de 1 500 euros au titre de l’article L.761-1 du code de justice administrative (article 7) et a rejeté le surplus des conclusions de la requête d’appel (article 8).

Par une décision n° 456412 du 16 décembre 2022, le Conseil d’État statuant au contentieux, saisi d’un pourvoi présenté par le ministre de l’économie, des finances et de la relance, a annulé les articles 4 et 5 et, en tant qu’il réforme le jugement en conséquence de ceux-ci, l’article 6 de cet arrêt et renvoyé, dans cette mesure, l’affaire devant la cour, où elle a été enregistrée le même jour sous le n° 22VE02789.

Procédures devant la cour après cassation :

Par un mémoire enregistré le 28 février 2023, la société BNP Paribas SA, représentée par M^e Schiele, avocat, demande à la cour :

1°) d’annuler le jugement attaqué ;

2°) de « prononcer un complément de déficit constitué par un dégrèvement en base de 2 590 000 euros, au titre de l’exercice clos en 2008 » ;

3°) de « prononcer un dégrèvement d’un montant de 407 000 euros en base, au titre de l’exercice clos en 2009 » ;

4°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société BNP Paribas SA fait valoir que :

— le dégrèvement prononcé par le service le 4 juin 2018 est insuffisant en ce qu’il ne concerne pas la demande afférente à l’exercice 2008 et qu’il procède d’une erreur de calcul s’agissant de l’exercice 2009 ;

— la somme de 2 590 000 euros devait assurément constituer un dégrèvement venant s’ajouter au dégrèvement déjà prononcé par le service le 21 mars 2012 à hauteur de 804 000 euros.

Par un mémoire en défense, enregistré le 9 février 2023, le ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, conclut au rejet de la requête.

Il fait valoir que :

— dès sa réponse aux observations du contribuable, le 21 mars 2012, le service a diminué de 804 000 euros le résultat déclaré et le déficit ne s’est pas trouvé minoré mais augmenté ; l’absence de bien-fondé, invoquée par la SA BNP, des rectifications initiales opérées au titre de la mise en œuvre de l’accord de partage ne saurait justifier légalement une nouvelle augmentation du déficit de la SNC BNP Paribas Arbitrage au titre de l’exercice clos en 2008 ;

— par une décision du 4 juin 2018, le service a dégrevé la SA BNP Paribas des suppléments d’impôt sur les sociétés et de contribution à l’impôt sur les sociétés qui lui avaient été assignés au titre de 2009 à raison du rehaussement des bénéfices de la SNC BNP Paribas Arbitrage procédant des rectifications prononcées en matière de prix de transfert ; l’absence de bien-fondé de ce chef de rehaussement ne saurait davantage justifier le prononcé d’une nouvelle décharge d’imposition.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Danielian,

— les conclusions de M. Illouz, rapporteur public,

— et les observations de M^e Schiele, représentant la SA BNP Paribas.

Une note en délibéré, enregistrée le 5 juin 2024, a été présentée pour la SA BNP Paribas.

Considérant ce qui suit :

1. A la suite de vérifications de comptabilité de la société BNP Paribas Arbitrage portant sur les exercices clos en 2008 et 2009, l’administration a remis en cause, en conséquence de la règle dite du butoir, le bénéfice de crédits d’impôt dont cette société se prévalait à raison des retenues à la source acquittées à l’étranger sur des dividendes perçus par elle, au cours des exercices vérifiés, de sociétés dont elle détenait les titres en vertu de conventions d’emprunt de titres. L’administration a également procédé à des rectifications du résultat de cette société à raison des conséquences, sur la mise en œuvre d’un accord de partage des profits interne au groupe auquel elle appartient, de la remise en cause du bénéfice de ces crédits d’impôts. Après avoir vainement réclamé, la société BNP Paribas, société tête du groupe fiscal intégré auquel appartient la société BNP Paribas Arbitrage, a contesté devant le tribunal administratif de Montreuil, au titre de l’année 2008, la remise en cause par l’administration d’un crédit d’impôt de 2 740 283 euros et la minoration du déficit de sa filiale à hauteur d’un montant de 2 590 000 euros et, au titre de l’année 2009, les cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés et de contribution à cet impôt auxquelles elle a été assujettie, ainsi que des pénalités correspondantes à concurrence de la somme globale de 2 853 338 euros. Par un jugement du 3 novembre 2016, le tribunal a rejeté sa demande. Par un arrêt du 6 juillet 2021, la cour administrative d’appel de Versailles statuant sur l’appel de la société BNP Paribas, a, après avoir dit qu’il n’y avait pas lieu de statuer à concurrence d’un dégrèvement prononcé en cours d’instance, annulé le jugement du tribunal administratif en tant qu’il statuait sur les conclusions relatives aux rectifications procédant de la remise en cause de l’imputation de crédits d’impôt afférents à des dividendes reçus de sociétés établies dans quatorze pays et prononcé la décharge des impositions supplémentaires résultant de ces rectifications, a prononcé le rétablissement du déficit de la société BNP Paribas Arbitrage au titre de l’exercice clos en 2008 à concurrence de 2 590 000 euros et la décharge, à concurrence de 407 000 euros en base, des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés mises à la charge de la société BNP Paribas au titre de l’exercice clos en 2009 à raison des rectifications de la société BNP Paribas Arbitrage, a réformé le jugement en ce qu’il avait de contraire et a rejeté le surplus des conclusions de la requête d’appel. Le ministre de l’économie, des finances et de la relance s’est pourvu en cassation contre cet arrêt en tant seulement, qu’il a, par son article 4, prononcé le rétablissement du déficit de la société BNP Paribas Arbitrage au titre de l’exercice clos en 2008 à concurrence de 2 590 000 euros, par son article 5, prononcé, au bénéfice de la société BNP Paribas, en sa qualité de société mère intégrante, une décharge d’impôt sur les sociétés de 407 000 euros en base au titre de l’exercice clos en 2009 et, par son article 6, réformé le jugement du 9 novembre 2016 du tribunal administratif de Montreuil en ce qu’il avait de contraire sur ces deux points. Par une décision n° 456412 du 16 décembre 2022, le Conseil d’État, statuant au contentieux, a, sur pourvoi du ministre, annulé les articles 4 et 5 et, en tant qu’il réforme le jugement en conséquence de ceux-ci, l’article 6 de cet arrêt et renvoyé, dans cette mesure, l’affaire devant la cour, où elle a été enregistrée le même jour sous le n° 22VE02789.

Sur les rectifications relatives aux prix de transfert :

2. Il résulte de l’instruction qu’en application d’un accord conclu le 21 mars 2003 entre la société BNP Paribas et la SNC BNP Paribas Arbitrage, les profits réalisés par cette dernière dans l’activité de gestion des produits dérivés sont partagés avec les autres entités du groupe participant à cette activité, le profit mondial étant ensuite redistribué selon une clé de répartition. L’application de cet accord de partage des profits a conduit à la constatation, pour la SNC BNP Paribas Arbitrage, d’une charge de 1 573 068 000 euros au titre de l’année 2008 et d’un produit de 917 812 000 euros au titre de l’année 2009. Les profits partagés par la SNC BNP Paribas Arbitrage en application de l’accord intégraient les crédits d’impôt, dont l’administration a remis en cause l’imputation sur l’impôt sur les sociétés. Pour tirer les conséquences, sur la mise en œuvre de l’accord de partage des profits, de la remise en cause du bénéfice de ces crédits d’impôts, ayant indûment majoré la rétrocession de quote-part de résultat, l’administration a diminué le prix de transfert du montant des crédits d’impôt non imputables. Les rehaussements résultant du différentiel de facturation des prix de transfert proposés dans la proposition de rectification du 20 décembre 2011 se sont traduits, au titre de l’exercice clos en 2008, par une réduction du déficit de la société BNP Paribas Arbitrage à concurrence de 2 591 000 euros et, au titre de l’exercice clos en 2009, par un rehaussement de son bénéfice de 2 029 000 euros.

3. Au cours de la procédure de rectification contradictoire, l’administration a admis la prise en compte de crédits d’impôts britanniques, à hauteur de 3 395 000 euros, au bénéfice desquels la société pouvait prétendre et qu’elle avait initialement omis au titre de l’exercice clos en 2008. L’administration a tiré les conséquences de cette prise en compte en corrigeant les effets de l’accord de partage de profits sur les résultats de BNP Paribas Arbitrage. Le vérificateur, dans sa réponse aux observations du contribuable du 21 mars 2012, a indiqué qu’il n’y avait plus lieu, à ce titre, de réduire le déficit de BNP Paribas Arbitrage pour l’exercice clos en 2008 mais, au contraire, de l’accroître de 804 000 euros. L’exercice 2008 demeurant déficitaire, aucune imposition n’a été mise en recouvrement. Par ailleurs, s’agissant de l’exercice clos en 2009, le supérieur hiérarchique du vérificateur, saisi par la société, a, après abandon des rectifications relatives également au crédit d’impôt sur les dividendes de source chinoise imputés en 2009, et prise en compte de l’incidence de cet abandon sur les prix de transfert, admis qu’il y avait lieu de limiter à 1 622 000 euros, au lieu de 2 029 000 euros, le rehaussement des bénéfices de l’exercice clos en 2009 au titre de ce chef de redressements. Les impositions supplémentaires au titre de l’exercice 2009 ont été mises en recouvrement sur cette base.

En ce qui concerne l’exercice clos en 2008 :

4. Il résulte de l’instruction, ainsi qu’il a été dit au point 3, que l’administration fiscale a admis, au stade de la réponse aux observations du contribuable, et au titre de l’exercice clos en 2008, la prise en compte de crédits d’impôts britanniques, à hauteur de 3 395 000 euros, soit un montant supérieur à la rectification en base de 2 591 000 euros, la différence entre ces deux montants s’élevant, à – 804 000 euros, ayant conduit, non à une minoration du déficit de la société BNP Paribas Arbitrage au titre de cet exercice, mais à un accroissement de celui-ci de 804 000 euros. Par ailleurs, le ministre a, en cours d’instance, par un mémoire du 4 juin 2018, décidé de tirer les conséquences, d’un arrêt n° 15VE02637 du 20 juillet 2017, par lequel la cour administrative d’appel de Versailles avait considéré que des rectifications prononcées en matière de prix de transfert au titre des années 2006 et 2007 à l’encontre de la SNC BNP Paribas Arbitrage n’étaient pas fondées et en avait prononcé la décharge, en abandonnant, dans la présente instance, ce chef de rehaussement. Dans ces conditions, la SNC BNP Paribas Arbitrage avait droit, du fait de la renonciation du ministre à faire valoir que la remise en cause du montant des crédits d’impôt caractérisait un transfert indirect de bénéfices, à ce que son déficit de l’exercice soit rétabli à concurrence du montant dont il avait été initialement minoré du fait de l’application de l’article 57 du code général des impôts, et ce, en sus du ré-accroissement distinct de ce même déficit consenti dans la réponse aux observations du contribuable du fait de la prise en compte des effets des crédits d’impôt britanniques. Toutefois, la demande de la SA BNP Paribas étant limitée à la somme de 2 590 000 euros, il y a lieu de rétablir le déficit de la SNC BNP Paribas Arbitrage au titre de l’exercice clos en 2008 à concurrence de ce seul montant, lequel vient s’ajouter au déficit global de 797 720 694 euros retenu dans la réponse aux observations du contribuable et dont le montant total doit ainsi être fixé à 800 310 694 euros.

En ce qui concerne l’exercice clos en 2009 :

5. Pour tirer les conséquences, dans la présente instance, de l’arrêt n° 15VE02637 du 20 juillet 2017 mentionné au point 4, le ministre a, en cours d’instance, le 4 juin 2018, décidé de prononcer, au titre de l’exercice 2009, le dégrèvement des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés mises à la charge de la société BNP Paribas à raison du rehaussement des bénéfices de la société BNP Paribas Arbitrage et procédant du chef de redressement relatif aux prix de transfert, d’un montant de 540 667 euros en droits au titre de l’impôt sur les sociétés, correspondant à un dégrèvement en base de 1 622 000 euros, et en pénalités de 43 253 euros et d’un montant de 80 255 euros au titre de la contribution sociale sur l’impôt sur les sociétés et de 6 420 euros en pénalités. Ce faisant, contrairement à ce qui est soutenu, l’administration a ainsi intégralement dégrevé les cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés restant en litige, au titre de l’exercice clos en 2009, dès lors, ainsi qu’il a été dit au point 3, que l’administration fiscale, a postérieurement à l’entretien avec le supérieur hiérarchique, limité à 1 622 000 euros, au lieu de 2 029 000 euros, le rehaussement des bénéfices au titre de ce chef de redressement. Dans ces conditions, et alors en tout état de cause, que la société n’apporte pas la preuve de l’insuffisance de ce dégrèvement, elle n’est pas fondée à réclamer un dégrèvement supplémentaire en base de 407 000 euros.

6. Il résulte de ce qui précède que la SA BNP Paribas est seulement fondée à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande tendant, au titre de l’exercice clos en 2008, au rétablissement du déficit fiscal de la SNC BNP Paribas Arbitrage à concurrence de 2 590 000 euros.

7. Il n’y a pas lieu dans les circonstances de l’espèce de faire droit aux conclusions présentées par la SA BNP Paribas au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

DECIDE :

Article 1er : Le déficit de la SNC BNP Paribas Arbitrage au titre de l’exercice clos en 2008 est augmenté à concurrence d’un montant de 2 590 000 euros pour être fixé à la somme de 800 310 694 euros.

Article 2 : Le jugement n° 1506516 du tribunal administratif de Montreuil du 3 novembre 2016 est réformé en ce qu’il a de contraire au présent arrêt.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la SA BNP Paribas et au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique.

Délibéré après l’audience du 4 juin 2024, à laquelle siégeaient :

M^me Besson-Ledey, présidente,

M^me Danielian, présidente assesseure,

M^me Liogier, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 20 juin 2024.

La rapporteure,

I. DanielianLa présidente,

L. Besson-Ledey

La greffière,

T. Tollim

La République mande et ordonne au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme

La greffière,