Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

M. D B a demandé au tribunal administratif d’Orléans d’annuler la décision accordant au maire de la commune d’Orléans le bénéfice de la protection fonctionnelle au titre des dispositions de l’article L. 2123-34 du code général des collectivités territoriales et d’enjoindre à la commune d’émettre un titre exécutoire en vue de recouvrer auprès de M. C A les montants versés au cabinet d’avocats Lussan dans le cadre de la protection fonctionnelle accordée, dans un délai de quinze jours à compter de la notification du jugement à intervenir, sous astreinte de 100 euros par jour de retard.

Par un jugement n° 2001245 du 4 mai 2023, le tribunal administratif d’Orléans a annulé la décision de la première adjointe accordant la protection fonctionnelle au maire de la commune d’Orléans du 18 octobre 2019 et a enjoint à cette commune d’émettre un titre exécutoire en vue de recouvrer les sommes versées pour la défense de M. A, à la suite de l’ouverture d’une enquête préliminaire en septembre 2019, dans un délai de deux mois suivant la mise à disposition de ce jugement.

Procédure devant la Cour :

Par une requête et des mémoires enregistrés le 28 juin 2023, le 31 octobre 2024 et le 21 novembre 2024, M. A, représenté par M^e Meyer, avocat, demande à la cour :

1°) d’annuler ce jugement ;

2°) et de rejeter la demande de M. B.

Il soutient que :

— sa requête d’appel est recevable ;

— la décision de la première adjointe lui accordant la protection fonctionnelle du 18 octobre 2019 n’est pas entachée d’incompétence ;

— elle n’est pas davantage entachée d’erreur de droit dès lors que l’enquête préliminaire constitue un acte de procédure pénale et ouvre droit au bénéfice de la protection fonctionnelle.

Par un mémoire en défense enregistré le 6 septembre 2023, M. B, représenté par M^e Frölich, avocat, conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 3 000 euros soit mise à la charge de M. A en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que la requête d’appel de M. A est irrecevable et à titre subsidiaire que les moyens ne sont pas fondés.

Par une lettre réceptionnée par la cour le 20 octobre 2023, la commune d’Orléans indique qu’elle ne souhaite pas produire d’écritures et s’en remet à la sagesse de la cour.

Par une ordonnance du 21 novembre 2024, la clôture d’instruction a été fixée en dernier lieu au 6 décembre 2024 en application de l’article R. 613-1 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code général des collectivités territoriales ;

— la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Aventino,

— et les conclusions de Mr Frémont, rapporteur public.

Considérant ce qui suit :

1. M. A, maire de la commune d’Orléans de 2015 à 2020, fait appel du jugement du 4 mai 2023 par lequel le tribunal administratif d’Orléans a annulé la décision de sa première adjointe du 18 octobre 2019 lui accordant la protection fonctionnelle en application des dispositions de l’article L. 2123-34 du code de général des collectivités territoriales.

Sur la légalité de la décision du 18 octobre 2019 :

2. En premier lieu, aux termes de l’article L. 2123-34 du code général des collectivités territoriales : « La commune est tenue d’accorder sa protection au maire, à l’élu municipal le suppléant ou ayant reçu une délégation ou à l’un de ces élus ayant cessé ses fonctions lorsque celui-ci fait l’objet de poursuites pénales à l’occasion de faits qui n’ont pas le caractère de faute détachable de l’exercice de ses fonctions. » Aux termes de l’article L. 2121-29 du même code : « Le conseil municipal règle par ses délibérations les affaires de la commune. () ». Il résulte de ces dispositions que lorsque la commune est saisie d’une demande de protection fonctionnelle sur le fondement des dispositions précitées, le conseil municipal, organe délibérant de la commune, est seul compétent pour se prononcer sur cette demande.

3. Il est constant que la protection fonctionnelle a été accordée à M. A, alors maire de la commune d’Orléans, par la décision en litige de sa première adjointe sans que le conseil municipal ne soit saisi afin qu’il délibère sur l’octroi de celle-ci. Par suite, c’est à bon droit que les premiers juges ont estimé que cette décision est entachée d’incompétence.

4. En second lieu, aux termes de l’article L. 2123-34 du code général des collectivités territoriales, dans sa version applicable à la date du litige : « Sous réserve des dispositions du quatrième alinéa de l’article 121-3 du code pénal, le maire ou un élu municipal le suppléant ou ayant reçu une délégation ne peut être condamné sur le fondement du troisième alinéa de ce même article pour des faits non intentionnels commis dans l’exercice de ses fonctions que s’il est établi qu’il n’a pas accompli les diligences normales compte tenu de ses compétences, du pouvoir et des moyens dont il disposait ainsi que des difficultés propres aux missions que la loi lui confie. / La commune est tenue d’accorder sa protection au maire, à l’élu municipal le suppléant ou ayant reçu une délégation ou à l’un de ces élus ayant cessé ses fonctions lorsque celui-ci fait l’objet de poursuites pénales à l’occasion de faits qui n’ont pas le caractère de faute détachable de l’exercice de ses fonctions. () / Lorsque le maire ou un élu municipal le suppléant ou ayant reçu une délégation agit en qualité d’agent de l’Etat, il bénéficie, de la part de l’Etat, de la protection prévue par l’article 11 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires ». Aux termes de l’article 11 de la loi du 13 juillet 1983, codifié à l’article L. 134-4 du code général de la fonction publique : « Lorsque l’agent public fait l’objet de poursuites pénales à raison de faits qui n’ont pas le caractère d’une faute personnelle détachable de l’exercice de ses fonctions, la collectivité publique doit lui accorder sa protection. / L’agent public entendu en qualité de témoin assisté pour de tels faits bénéficie de cette protection. / La collectivité publique est également tenue de protéger l’agent public qui, à raison de tels faits, est placé en garde à vue ou se voit proposer une mesure de composition pénale ».

5. Il résulte de ces dispositions que la collectivité publique ne peut accorder le bénéfice de la protection fonctionnelle au maire, ou à un élu municipal le suppléant ou ayant reçu une délégation que lorsqu’il fait l’objet de poursuites pénales, c’est-à-dire lorsque l’action publique a été mise en mouvement à son encontre dans les conditions prévues à l’article 1er du code de procédure pénale, et non lorsqu’il fait l’objet de mesures prises dans le cadre d’une enquête préliminaire. Il ne bénéficie de la protection fonctionnelle également prévue, avant l’engagement de telles poursuites, en cas d’audition comme témoin assisté ou de placement en garde à vue, par l’article L. 134-4 du code général de la fonction publique que lorsqu’il agit en tant qu’agent de l’Etat, laquelle protection fonctionnelle est alors accordée et prise en charge par l’Etat.

6. Pour annuler la décision en litige accordant à M. A la protection fonctionnelle, les premiers juges ont également estimé que ce dernier faisait seulement l’objet d’une enquête préliminaire conduite par le procureur de la République et qu’aucune poursuite pénale, au sens des dispositions de l’article L. 2123-34 du code général des collectivités territoriales, c’est-à-dire aucune mise en mouvement de l’action publique pour l’application des peines, n’avait été engagée à la date d’édiction de la décision attaquée et que dès lors cette décision était entachée d’une erreur de droit.

7. L’appelant soutient, pour contester ce motif, que l’ouverture d’une enquête préliminaire s’inscrit pleinement dans le cadre des poursuites pénales et que la réforme de cette procédure par la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice, permet désormais aux témoins interrogés d’être assistés par un conseil, ce qui confirme que des frais de justice peuvent être engagés par des personnes impliquées dans l’enquête, dont des élus bénéficiaires de la protection fonctionnelle. Toutefois, nonobstant la réforme précitée, seule l’existence de poursuites pénales, c’est-à-dire lorsque l’action publique a été mise en mouvement dans les conditions prévues à l’article 1er du code de procédure pénale, permet de bénéficier de la protection fonctionnelle de l’article L. 2123-34 du code général des collectivités territoriales à l’occasion de faits qui n’ont pas le caractère de faute détachable de l’exercice des fonctions, et non lorsque l’intéressé fait l’objet de mesures prises dans le cadre d’une enquête préliminaire. En l’espèce, il n’est pas établi ni même allégué que l’action publique avait été mise en mouvement à l’encontre de M. A lorsque la décision en litige lui accordant la protection fonctionnelle a été prise.

8. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu’il soit besoin d’examiner la fin de non-recevoir opposée en défense, que M. A n’est pas fondé à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif d’Orléans a annulé la décision du 18 octobre 2019 lui accordant le bénéfice de la protection fonctionnelle.

9. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de M. A la somme de 2 000 euros à verser à M. B en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. C A est rejetée.

Article 2 : M. C A versera une somme de 2 000 euros à M. D B en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. C A, à M. D B et à la commune d’Orléans.

Délibéré après l’audience du 27 mars 2025, à laquelle siégeaient :

M. Even, président de chambre,

M^me Mornet, présidente-assesseure,

M^me Aventino, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 3 avril 2025.

La rapporteure,

B. AventinoLe président,

B. Even

La greffière,

I. SzymanskiLa République mande et ordonne à la préfète du Loiret en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.