Sur le premier moyen : attendu qu’il ressort des enonciations de l’arret attaque que dame x…, proprietaire d’un terrain, a confie a l’union fonciere immobiliere le mandat de construire et de vendre des immeubles a edifier sur ce terrain ;

Que la societe nouvelle d’etudes et d’entreprise de travaux (sneet), chargee de cette construction, ayant assigne dame x… en payement de solde de travaux, a ete deboutee par les premiers juges, qui ont declare cette action connexe a une action principale, jugee irrecevable, en responsabilite de malfacons, introduite par les coproprietaires de l’immeuble ;

Que la cour d’appel, par un premier arret, a estime que la connexite ne faisait pas obstacle a l’examen de la demande de la sneet qu’elle a toutefois deboutee en l’etat, faute de justification du montant de sa reclamation ;

Que, saisie sur placet, elle a, par une seconde decision, condamne dame x… au payement d’un solde de travaux, deduction faite d’une somme representant diverses malfacons, rejettant sur ce point une demande d’execution en nature. Attendu qu’il est fait grief audit arret d’avoir admis l’action de la sneet, sur laquelle les premiers juges n’avaient pas statue, ce qui ne permettait pas a la cour d’appel de s’en saisir directement ;

Sans violer le principe du double degre de juridiction ;

Mais attendu que la regle du double degre de juridiction ne constitue pour tout plaideur une garantie qui releve de l’ordre public, que s’il a refuse en cause d’appel de participer au fond du debat ;

Qu’il ne ressort ni de l’arret attaque, ni des ecritures des parties que la violation de cette regle ait ete invoquee par dame x…, qui a conclu au fond ;

Qu’ainsi le moyen ne peut etre accueilli ;

Sur le second moyen pris en ses deux branches : attendu qu’il est encore reproche a la cour d’appel d’avoir, d’une part, laisse sans reponse, le moyen tire de l’exception « non adimpleti contractus », la dame x… soutenant qu’elle ne pouvait etre condamnee a payer le solde du prix sans que l’entrepreneur ait lui-meme execute son obligation de reparer les malfacons et de s’etre, d’autre part, contredite en retenant l’evaluation des malfacons proposee par la sneet, en l’absence de preuve que la reprise des malfacons entrainerait une depense superieure« , tout enoncant » que la reprise des malfacons entrainerait des depenses considerables, hors de proportion avec la faute commise et le cout meme du travail effectue avant tout emmenagement" ;

Mais attendu, d’abord, que la cour d’appel, retenant « que les malfacons etaient peu importantes, et qu’il ne pouvait etre question d’entreprendre une refection quelconque de ces ouvrages, du fait de la perturbation considerable qu’elle apporterait dans les lieux », a, s’agissant d’une obligation de faire, estime a bon droit que l’entrepreneur pouvait echapper a l’execution forcee, conformement a l’article 1142 du code civil, et substituer une reparation pecuniaire a l’execution en nature ;

Qu’elle a ainsi necessairement ecarte le moyen tire de l’exception « non adimpleti contractus » ;

Attendu, ensuite, que les juges du second degre, relevant que dame x… n’avait pas presente de contestation sur les evaluations de l’expert y… aux malfacons, ont estime que le chiffre propose par l’expert et offert par la sneet apparaissait equitable, et ont, par ces seuls motifs, justifie leur appreciation souveraine du prejudice resultant des malfacons, les deux motifs argues de contradiction devant etre tenus pour surabondants ;

Qu’ainsi le moyen ne peut etre accueilli ;

Par ces motifs : rejette le pourvoi forme contre l’arret rendu le 5 novembre 1968, par la cour d’appel d’aix-en-provence ;