AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le vingt-deux mars deux mille cinq, a rendu l’arrêt suivant :

Sur le rapport de M. le conseiller BLONDET, les observations de la société civile professionnelle CELICE, BLANCPAIN et SOLTNER avocat en la Cour, et les conclusions de M. l’avocat général MOUTON ;

Statuant sur les pourvois formés par :

— X… Aubert,

— Y… Patrick,

— Z… Monique, épouse A…,

— LE CONSEIL NATIONAL DE L’ORDRE DES PHARMACIENS, partie civile,

contre l’arrêt de la cour d’appel de LIMOGES, chambre correctionnelle, en date du 14 janvier 2004, qui a condamné les trois premiers, pour exercice illégal de la pharmacie et complicité, à 3 000 euros d’amende chacun, et qui n’a pas fait droit à l’intégralité des demandes de la partie civile ;

Joignant les pourvois en raison de la connexité ;

I – Sur les pourvois de Monique A…, de Patrick Y… et d’Aubert X… :

Attendu qu’aucun moyen n’est produit ;

II – Sur le pourvoi du conseil national de l’Ordre des pharmaciens :

Vu le mémoire produit ;

Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles L. 5111-1, L. 4211-1, L. 4221-3, L. 4223-1 du Code de la santé publique, 593 du Code de procédure pénale, manque de base légale, défaut de réponse à conclusions ;

« en ce que, l’arrêt attaqué a confirmé les dispositions civiles du jugement découlant de la relaxe pour la vente des produits Lécitone, Buccozyme, Rinobiol, Optibiol, Osteominéral, Pectibran et Phytotrac ;

« aux motifs propres que pour les autres produits, il n’est pas établi de réelles capacités thérapeutiques ; que leur conditionnement les rapproche d’un médicament en la forme, mais les notices relèvent plus de conseils d’utilisation que d’une posologie avec des recommandations assez générales relatives notamment au tonus, au mieux-être (du genre : aide à retrouver équilibre et vitalité, stimule et le tonus et l’humeur, pour gagner en mémoire et en concentration ou sels minéraux de la mer pour votre capital osseux…) ; que la qualification de médicament n’est donc pas réellement caractérisée et la relaxe pour ces sept produits peut donc être maintenue (Lecitone, Osteomineral, Optibiol, Phytotrac, Buccozyme, Renobiol, Pectibran) ;

« et aux motifs adoptés des premiers juges, que ces produits ne correspondent pas à la définition du médicament par présentation et par fonction ; que ces produits sont ainsi présentés sous forme de gélules dans un conditionnement identique aux spécialités pharmaceutiques et accompagnés, lors de la vente de ces produits, de brochures mises à la disposition du public, qui font état en particulier des « phospholipides cérébraux, constituants essentiels des cellules nerveuses et régulateurs de toute l’activité métabolique » ; que pour chacun des produits, l’action régénératrice des phospholipides cérébraux et l’intérêt de leur association avec d’autres composants, vitamines ou oligo-éléments, variant pour chacun d’entre eux, est précisément décrite pour porter remède aux troubles de l’organisme humain se manifestant par la fatigue, le manque de mémoire, de sommeil ou d’épuisement ; que , concernant le critère de la présentation il convient de relever que les produits en cause comportent tous les éléments retenus par la jurisprudence, à savoir :

la forme : conditionnement galénique en gélules ou capsules, élément retenu par la Cour Européenne comme constituant un indice sérieux, même sil est insuffisant lorsqu’il s’agit du seul indice de présentation du produit, une véritable posologie : ainsi , « 3 gélules à prendre le matin pour Lecitone jeune Supervitamine » « 3 gélules par jour en une seule prise avant le repas du soir pendant deux mois au minimum », pour le Lecitone Magnésium ; que, par ailleurs, les seules indications figurant sur l’emballage concernent les modalités d’utilisation du produit, non compris divers messages publicitaires qui ne sauraient leur conférer le statut des médicaments : Buccozyme (produits luttant contre les troubles respiratoires et de la gorge) :

il est présenté pour assainir la bouche , tonifier les gencives fragiles, apaiser les gorges irritées ; comme le relèvent les experts, la fiche insistant sur « la remarquable efficacité de ce produit et précisant l’activité des différents composants confère à ce produit la qualification de médicament par présentation » ; Rhinobiol (produit luttant contre les troubles respiratoires et de la gorge) ; que c’est une solution naturelle pour décongestionner et nettoyer le nez, son utlisation régulière permet de lutter contre les agressions extérieures, qu’il ne s’agit pas d’un médicament par fonction ou présentation ; que la relaxe sera prononcée ; Optibiol :

qu’il s’agit d’un produit présenté pour lutter contre la fatigue oculaire, sous forme galénique, en capsules, comportant une posologie précisant la durée quotidienne et celle du traitement (deux capsules par jour pendant deux mois, à renouveler si nécessaire), ainsi que la mention « si les troubles persistent, consulter un ophtalmologiste » ; que s’agissant d’un produit uniquement destiné aux soins des troubles oculaires, il ne peut être considéré comme un médicament ; que la relaxe sera prononcée ;

Osteomineral (pour les troubles osseux) : que ce produit est recommandé aux adolescents, aux femmes enceintes ou ménopausées et aux personnes âgées ; qu’il semble comporter une véritable posologie : « deux comprimés à base de calcium, croquer, prendre le matin, et deux comprimés à base de magnésium à prendre le soir, cure de deux mois minimum », et que la forme galénique, ainsi que la présence d’une notice d’emploi comparable à celle d’un médicament fait penser à un médicament par présentation, mais que l’on ne peut raisonnablement y croire ; qu’en conséquence, la relaxe sera aussi prononcée ; Pectibran : ce produit est destiné à faciliter naturellement le transit intestinal, permet une réduction progressive du travail digestif ; que bien qu’il comporte une véritable posologie : « 3 cuillerées de granulés par jour, pendant quinze jours », il ne s’agit pas d’un médicament ; que la relaxe sera prononcée ; Phytotrac ; dans le cas de ce produit, un certain nombre de critères de la présentation sont constitués : indications, conditionnement en micro comprimés ; que les propriétés de l’aubépine sont également connues :

activité hypotensive et potentialités anti-arythmiques ; que ce produit ne répond pas vraiment à la définition du produit par présentation et par fonction ; et qu’il convient d’entrer en voie de relaxe pour les produits suivants : Lecitone, Buccozyme, Rinobiol, Optibiol, Ostéomineral, Pectibran, Phytotrac ;

1. « alors que, s’agissant des produits Lecitone, la contradiction de motifs équivaut au défaut de motifs, que les juges du fond ne pouvaient sans se contredire affirmer que, s’agissant du critère du médicament par présentation, »les produits en cause comportent tous les éléments retenus par la jurisprudence« , à savoir la forme galénique et » une véritable posologie« , tout en affirmant liminairement que »ces produits ne correspondent pas à la définition du médicament par présentation" ;

2. "alors que, s’agissant encore des produits Lecitone, l’article L. 5111-1 du Code de la santé publique définit le médicament comme toute substance ou composition présentée comme possédant des propriétés curatives ou préventives à l’égard des maladies humaines, la présentation pouvant découler de tout élément, même extrinsèque, de nature à caractériser l’intention du vendeur d’en vanter les vertus thérapeutiques ; d’où il suit qu’en réduisant les éléments de présentation aux seules « indications figurant sur l’emballage » et en excluant les « messages publicitaires » accompagnant leur commercialisation, les juges du fond ont violé la disposition susvisée ;

3. "alors que, s’agissant toujours des produits Lecitone, l’article L. 5111-1 du Code de la santé publique définit également le médicament comme tout produit pouvant être administré à l’homme en vue de restaurer, corriger ou modifier ses fonctions organiques, définition qui recouvre toute substance ayant des effets sur le métabolisme ; que le demandeur avait souligné dans ses conclusions d’appel « les propriétés pharmacologiques » des produits en cause, en citant notamment une expertise du docteur B…, selon laquelle « les composants du Lecitone sont capables de corriger ou modifier les fonctions organiques dans certaines affections pathologiques » ;

qu’en laissant ces conclusions sans réponse, la cour d’appel a entaché sa décision de défaut de motifs, en violation de l’article 593 du Code de procédure pénale ;

4. « alors que, s’agissant des produits Buccozyme et Rhinobiol, les juges du fond ne pouvaient, sans violer l’article L. 5111-1 du Code de la santé publique définissant le médicament par sa présentation, déduire la relaxe de leurs constatations expresses, selon lesquelles le premier de ces produits lutte »contre les troubles respiratoires et de la gorge« et »est présenté pour… apaiser les gorges irritées« et comporte une fiche insistant sur sa remaquable efficacité, et le second produit »lutte contre les troubles respiratoires et de la gorge", ce qui caractérisait une présentation thérapeutique ;

5. "alors que, s’agissant du produit Optibiol, l’article L. 5111-1 du Code de la santé publique définit le médicament comme toute substance ou composition présentée comme possédant des propriétés préventives ou curatives à l’égard des maladies humaines, sans qu’il soit besoin de distinguer selon qu’il s’agit d’une maladie grave ou d’un affection bénigne ; d’où il suit qu’en écartant la qualification de médicament après avoir relevé l’existence d’un ensemble d’éléments de présentation thérapeutique, mais au seul prétexte que ce produit est « uniquement destiné aux soins des troubles oculaires », les juges du fond ont violé la disposition susvisée ;

6. « alors que, s’agissant du produit Osteomineral, les juges du fond, qui ont constaté que ce produit était présenté comme traitant les troubles osseux et comportait une posologie et une notice comparables à celles d’un médicament, ne pouvaient refuser de tirer les conséquences légales qui s’évinçaient nécessairement de telles constatations, au seul prétexte »que l’on ne peut raisonnablement y croire", l’objet de la définition du médicament par présentation n’étant pas de sanctionner la crédibilité d’un produit, mais l’intention de son vendeur de le présenter comme ayant des vertus thérapeutiques ; d’où il suit qu’en statuant comme ils l’ont fait, les juges du fond ont violé l’article L. 5111-1 du Code de la santé publique ;

7. "alors que, s’agissant du produit Pectibran, les juges du fond ne pouvaient, sans violer l’article L. 5111-1 du Code de la santé publique définissant le médicament par sa présentation, lui dénier une telle qualification après avoir expressément constaté qu’il était destiné à faciliter le transit intestinal et comportait une véritable posologie ;

8 "alors que, s’agissant du produit Phytotrac, les juges du fond ne pouvaient, sans méconnaître les deux définitions légales du médicament par sa présentation et par sa fonction, et violer ainsi l’article L. 5111-1 du Code de la santé publique, lui dénier une telle qualification, après avoir expressément relevé qu’il comportait à la fois des éléments de présentation et des propriétés hypotensives et anti- arythmiques ;

9. "alors que la cour d’appel ne pouvait se borner à porter une appréciation aussi globale que succincte sur les caractéristiques des sept produits en cause, sans répondre aux conclusions d’appel faisant état d’éléments précis caractérisant la présentation de chacun d’eux comme médicament, ainsi que les caractéristiques pharmacologiques de certains d’entre eux ; de sorte qu’en statuant comme elle l’a fait, la Cour a méconnu l’article 593 du Code de procédure pénale" ;

Vu les articles L. 5111-1 du Code de la santé publique, 591 et 593 du Code de procédure pénale ;

Attendu que, d’une part, selon le premier de ces textes, sont considérés comme médicament toute substance ou composition présentée comme possédant des propriétés curatives ou préventives à l’égard des maladies humaines ou animales, ainsi que tout produit pouvant être administré à l’homme ou à l’animal, en vue d’établir un diagnostic médical ou de restaurer, corriger ou modifier leurs fonctions organiques ;

Attendu que, d’autre part, tout jugement ou arrêt doit être motivé ; que l’insuffisance ou la contradiction des motifs équivaut à leur absence ;

Attendu qu’il résulte de l’arrêt attaqué que Patrick Y… et Monique A…, pharmaciens d’officine exerçant à Saint-Orens-de-Gameville (Haute-Garonne), ont constitué avec un commerçant, Aubert X…, une société ayant pour objet l’exploitation, à Limoges (Haute-Vienne), d’un magasin de parapharmacie à l’enseigne « Formule Santé » ; que le conseil national de l’Ordre des pharmaciens a porté plainte en se constituant partie civile après avoir constaté que divers produits répondant à la définition du médicament étaient vendus au public dans cet établissement ; qu’Aubert X…, gérant de la société, et ses associés ont été renvoyés devant le tribunal correctionnel, le premier, pour avoir exercé illégalement la pharmacie, les seconds pour avoir été complices de ce délit ; qu’ils ont été condamnés pour la vente de certains produits et relaxés pour celle des produits dénommés « lécitone », « buccozyme », « rinobiol », « optibiol », « ostéominéral », « pectibran » et « phytotrac » ;

Attendu que, pour décider que ces produits ne sont pas des médicaments, l’arrêt prononce par les motifs propres et adoptés repris au moyen ;

Mais attendu qu’en se déterminant ainsi, alors qu’il résultait de ses propres constatations que chacun de ces produits, commercialisé sous une forme galénique, était accompagné d’une notice ou d’une brochure comportant des indications et une posologie, et était présenté au public dans ces documents comme possédant des propriétés curatives ou préventives à l’égard de certaines maladies humaines, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ;

D’où il suit que la cassation est encourue ;

Par ces motifs :

I – Sur les pourvois d’Aubert X…, Patrick Y… et Monique A… :

Les REJETTE ;

II – Sur le pourvoi du conseil national de l’Ordre des pharmaciens :

CASSE et ANNULE l’arrêt susvisé de la cour d’appel de Limoges, en date du 14 janvier 2004, mais seulement en ce qu’il a statué sur l’action civile relative à la vente des produits dénommés « lécitone » buccozyme« , »rinobiol« , »optibiol« , »ostéominéral« , »pectibran« et »phytotrac", toutes autres dispositions étant expressément maintenues ;

Et pour qu’il soit à nouveau jugé, conformément à la loi, dans les limites de la cassation ainsi prononcée ;

RENVOIE la cause et les parties devant la cour d’appel de Bordeaux, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil;

ORDONNE l’impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d’appel de Limoges, sa mention en marge ou à la suite de l’arrêt partiellement annulé ;

Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;

Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l’article L.131-6, alinéa 4, du Code de l’organisation judiciaire : M. Cotte président, M. Blondet conseiller rapporteur, M. Farge conseiller de la chambre ;

Greffier de chambre : M. Souchon ;

En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;