LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l’arrêt suivant :

Donne acte à M. X… de son désistement de pourvoi à l’égard de l’Hôpital européen de Paris, de la société MACSF, et de la société Médi assurance ;

Attendu que souffrant d’une discarthrose et de calcifications épidurales imputées aux injections d’Hexatrione prescrites par M. Y…, rhumatologue, et pratiquées en 1987 par M. Z…, radiologue, M. X… a recherché la responsabilité des praticiens ;

Sur les premiers moyens du pourvoi principal de M. X… et du pourvoi incident de la CPAM qui sont identiques :

Attendu que M. X… et la CPAM font grief à l’arrêt d’avoir débouté M. X… de sa demande tendant à voir déclarer MM. Y… et Z… responsables du préjudice résultant de la nucléorthèse à l’Hexatrione pratiquée sur sa personne en décembre 1987 et de ses demandes en indemnisation, et d’avoir en conséquences rejeté la demande de la CPAM, alors, selon le moyen, que le médecin doit donner à son patient des soins consciencieux et attentifs et, réserve faite des circonstances exceptionnelles, conformes aux données acquises de la science ; que pour écarter la faute des docteurs Z… et Y… la cour d’appel a retenu qu’en 1987 la nucléorthèse à l’Hexatrione pratiquée sur M. X… était favorablement commentée dans la littérature médicale et utilisée en milieu hospitalier ; qu’en se déterminant ainsi quand il ressortait de ses propres constatations, prises du rapport d’expertise judiciaire, que " cette technique était un traitement non éprouvé », quasi-expérimental, dont l’indication ne figurait pas sur l’autorisation de mise sur le marché « , que les spécialistes ne disposaient que de résultats peu engageants d’études clairsemées, déjà anciennes, portant sur un petit nombre de patients traités et qu’ils ne disposaient que d’un faible recul », ce dont elle devait déduire que les médecins avaient commis une faute dans le choix de leur indication thérapeutique, la cour d’appel a violé l’article 1147 du code civil ;

Mais attendu qu’ayant retenu que MM. Y… et Z… ne s’étaient pas livrés à une recherche hasardeuse ou à une expérimentation isolée, mais qu’ils avaient appliqué un traitement innovant, pratiqué dans les milieux hospitaliers, et dont les effets indésirables n’étaient pas encore connus, qu’en outre, le recours à la nucléorthèse avait été décidée comme traitement alternatif, compte tenu de l’absence de traitement chirurgical indiqué et de l’échec du traitement médical classique déjà suivi, la cour d’appel a pu en déduire que ce choix de prescription, eu égard au contexte des connaissances acquises de l’époque, ne constituait pas une faute ; que le moyen n’est pas fondé ;

Et sur les seconds moyens du pourvoi principal de M. X… et du pourvoi incident de la CPAM, pris en leurs deux branches qui sont identiques :

Attendu que M. X… et la CPAM font grief à l’arrêt d’avoir débouté M. X… de sa demande tendant à voir déclarer MM. Y… et Z… responsables du préjudice résultant de la nucléorthèse à l’Hexatrione pratiquée sur sa personne en décembre 1987 et de ses demandes en indemnisation, et d’avoir en conséquences rejeté la demande de la CPAM, alors, selon le moyen :

1° / que le manquement du médecin à son devoir d’information avant la prescription d’une technique innovante, consistant en l’injection d’un produit non autorisé à cette fin, et dont le corps médical ignorait, à l’époque, les conséquences néfastes possibles, constitue nécessairement pour le patient un préjudice ; que pour débouter M. X… de sa demande, la cour d’appel a retenu qu’il n’était pas démontré que mieux informé il aurait refusé la technique proposée ; qu’en statuant ainsi quand elle relevait d’une part que M. X… n’avait pas reçu les informations utiles pour prendre conscience du caractère innovant du traitement proposé et donner son consentement éclairé, d’autre part que la nucléorthèse à l’Hexatrione avait été révélatrice d’une importante discarthrose et de calcifications épidurales, elles-mêmes génératrices de lombalgies ayant rendu nécessaire une intervention chirurgicale, la cour d’appel n’a pas déduit les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l’article 1147 du code civil ;

2° / qu’en se bornant à énoncer qu’il n’était pas démontré que, mieux informé M. X… aurait refusé la technique proposée, sans rechercher, en prenant en considération l’état de santé du patient ainsi que son évolution prévisible, sa personnalité, les raisons pour lesquelles cette intervention lui était proposée, et les risques inhérents à un traitement expérimental avec un produit non autorisé à cette fin, quels effets aurait pu avoir une information complète sur son consentement, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1147 du code civil ;

Mais attendu qu’ayant relevé que, le traitement classique ayant échoué, il n’était pas démontré que, mieux informé, le patient aurait refusé la technique proposée, sachant qu’une intervention chirurgicale n’était pas indiquée, que les souffrances étaient grandes et déjà anciennes, et que la technique proposée était alors sans risque connu, et réputée apporter fréquemment un soulagement réel, la cour d’appel en a souverainement déduit que l’absence d’information n’avait causé à M. X… aucune perte de chance ;

D’où il suit que le moyen, inopérant en sa première branche en ce qu’il critique un motif surabondant, n’est pas fondé pour le surplus ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Laisse à M. X… et à la CPAM de la Seine Saint-Denis la charge des dépens afférents à leur pourvoi respectif ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile et l’article 37 de la loi du 10 juillet 1991, rejette les demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du onze décembre deux mille huit.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt.

Moyens produits par AU POURVOI PRINCIPAL par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils pour M. X….

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt infirmatif attaqué d’AVOIR débouté Monsieur X… de sa demande tendant à voir déclarer les docteurs Y… et Z… responsables du préjudice résultant de la nucléorthèse à l’Hexatrione pratiquée sur sa personne en décembre 2007 et de ses demandes en indemnisation,

AUX MOTIFS QU’il se forme entre le médecin et son client un contrat comportant pour le praticien l’engagement, sinon bien évidemment de guérir le malade, du moins de lui donner des soins consciencieux, attentifs et, réserve faite de circonstances exceptionnelles, conformes aux données acquises de la science à la date des soins ; que, s’agissant de la nucléorthèse à l’Hexatrione, l’expert A… précise dans son rapport (p. 16-17) qu’elle s’inscrit dans l’objectif que se sont fixés les rhumatologues depuis des décades, de réduire les effets nocifs de la dégénérescence discale lombaire en évitant les aléas de la chirurgie d’exérèse par une technique peu invasive et efficace ; qu’après les essais de divers types d’injection intra-discale de corticoïdes, l’Hexatrione fut utilisée dans le traitement des sciatiques par hernie discale, en raison de son effet atrophiant tissulaire et surtout de résultats cliniques estimés encourageants, obtenus et publiés par un grand centre de rhumatologie parisien en 1986 ; que bien d’autres publications vinrent immédiatement à la suite de la première, conduites avec des méthodologies diverses, mais de plus en plus strictes sous l’empire de la loi du 28 décembre 1988 ; que toutefois l’enthousiasme fut de courte durée, le recul du temps permettant d’établir au plan clinique des résultats médiocres et au plan anatomoradiologique, le risque de destruction des disques inter-vertébraux et de formation intracanalaire de calcifications habituellement épidurales ; que la nucléorthèse, devenue nucléolyse, suscita de 1989 à 1991 un nombre suffisant de publications franchement défavorables à cette technique, qui culmina en 1991, pour se terminer par son quasi-abandon dès 1992 ; qu’il se déduit de ces informations expertales qu’à la date où la nucléorthèse à l’Hexatrione a été pratiquée sur Mustefa X…, c’est-à-dire en décembre 1987, l’information médicale disponible était encore favorable et même « enthousiaste » ; que l’expert indique cependant (p. 19) qu’en 1987, cette technique était un traitement non éprouvé, quasi-expérimental et dont l’indication ne figurait pas sur l’autorisation de mise sur le marché de l’Hexatrione ; que les spécialistes en cause ne disposaient que de résultats peu engageants d’études clairsemées, déjà anciennes et d’une seule publication française parue en 1986 dans la presse médicale ; que certes les auteurs de cette publication qui avaient réalisé la nucléorthèse de disques herniés, responsables de lombo-sciatiques, considéraient les résultats obtenus comme encourageants ; que toutefois le caractère ouvert de leur étude, le petit nombre de patients traités et le très faible recul dont ils disposaient n’étaient de nature qu’à susciter des travaux ultérieurs, validant ou non la pratique ; que l’expert en déduit que la nucléorthèse n’était pas permise, n’était pas conforme aux données acquises de la médecine et qu’en préconisant en agissant hâtivement, même sous couvert d’une imagerie de qualité, la future nucléolyse des deux derniers disques lombaires, les médecins en cause ont concouru à la pratique d’une expérimentation thérapeutique isolée, hors protocole coopératif, multi-centrique ou non ; que les docteurs Y… et Z… soutiennent que la nucléorthèse, bien que récente, était une technique couramment utilisée en milieu hospitalier à l’époque des faits ; que le docteur Z… a précisé à l’expert que la technique de l’injection intradiscale par voie extra-durale lui était parfaitement connue, ayant été enseignée à Londres, à Cochin dans le service du P^r B… et à l’hôpital Henri Mondor dans le service de rhumatologie et d’orthopédie, en collaboration avec les radiologues (p. 15) ; que l’expert ne dément pas que la nucléorthèse ait été alors pratiquée dans ces établissements ; que les extraits de la littérature médicale produits par les docteurs Y… et Z…, postérieurs à 1987, et qui dès lors vont dans le sens d’un « désenchantement », montre en tout cas que la technique avait été largement proposée, avait fait l’objet d’études nombreuses et était effectivement courante ; qu’ainsi, par exemple, l’article Debias et autres, de 1991, pièce n° 5, commence par présenter la nucléolyse par Hexacétonide de triamcinolone (Hexatrione) comme une alternative au traitement chirurgical de la hernie discale et en remplacement de l’injection de chymopapaïne (CP), en raison de son effet atrophiant sur le tissu conjonctif, de sa sécurité d’emploi (absence de risque de choc anaphylactique) et de son coût très inférieur, que cet article fait référence aux études faites depuis 1986, ouvertes ou contrôlées, qui font état à 6 mois d’une efficacité comprise entre 53 et 67 %, égale à celle de l’autre produit (CP), et qui soulignent l’innocuité de l’Hexatrione à court et moyen termes ; l’article se poursuivant en signalant les études plus récentes (1990) faisant état du risque de calcifications épidurales ; que les docteurs Y… et Z… communiquent l’expertise des professeurs D… et E…, désignés judiciairement à l’occasion d’une espèce analogue, les injections litigieuses d’Hexatrione pratiquées sur le patient expertisé datant de 1988 ; que certes Mustefa X… soutient avec raison que cette expertise ne lui est pas opposable ; qu’elle est cependant recevable à titre de fait documentaire soumis à la contradiction des parties, au même titre que les extraits de la littérature médicale susvisés ; que selon ces experts, en 1988, la nucléorthèse était préconisée par les spécialistes des maladies ostéo-articulaires pour les sciatiques rebelles au traitement médical en rapport avec une hernie discale non exclue ; que les docteurs Y… et Z… ne se sont donc pas livrés à une recherche hasardeuse ou à une expérimentation isolée, mais ont appliqué un traitement innovant, connu dans les milieux hospitaliers, à l’époque prometteur, même s’il a déçu par la suite ; qu’il sera rappelé que dans les limites de la loi, le médecin est libre de ses prescriptions qui seront celles qu’il estime les plus appropriées en la circonstance, tenant compte des avantages, des inconvénients et des conséquences des différentes thérapeutiques possibles (cf. arrêt p. 5, 6 et 7 § 1) ; que s’agissant de l’indication de cette technique dans le cas d’espèce, la lombo-sciatique de Mustefa X… « forçait l’attention avant tout par sa durée et sa constance » (rapport p. 17) ; qu’après son accident du 29 août 1986, le traitement médical suivi n’apporta qu’une très courte amélioration puisque, considéré comme consolidé au 29 décembre 1986, il rechuta dès le 6 février suivant ; que le traitement médical fut repris, outre la confection d’un lombostat plâtré dès le mois d’avril ; que c’est en raison de l’échec du traitement que le patient fut hospitalisé le 24 novembre 1987 à La Roseraie ; que le Professeur A… (rapport, p. 19), estime qu’à cette date la chirurgie lombaire était contre-indiquée ; qu’il indique cependant que rien ne s’opposait alors à la reprise d’un traitement médical classique qui paraissait avoir fait la preuve d’une efficacité au moins transitoire, à l’occasion de la rechute de février 1997 ; que cette dernière affirmation est inattendue, alors même que c’est en raison de l’échec de ce traitement médical suivi que le patient fut adressé à La Roseraie ; que l’expert ne précise pas clairement la nature du traitement qui aurait été opportun (celui de février 1987 ou un autre en milieu hospitalier, cf. p. 19) ; qu’en réalité, il est clair que la nucléorthèse a été décidée comme traitement alternatif innovant, compte tenu de l’absence de traitement chirurgical indiqué et de l’échec du traitement médical classique déjà suivi ; que ce choix de prescription d’une nucléorthèse à l’Hexatrione, dans le contexte connu de l’époque, ne constitue pas une faute (cf. arrêt, p. 7 § 2 à 5) ; que, s’agissant du suivi post-nucléorthèse, il convient de rappeler qu’en décembre 1987 la nucléorthèse à l’Hexatrione était considérée comme sans risque connu, et n’appelait donc pas de suivi spécifique, sauf une surveillance classique compte tenu du caractère innovant de cette technique ; que le patient était suivi par son médecin traitant et un rhumatologue, et non par les docteurs Y… et Z…, médecins hospitaliers qui n’étaient intervenus qu’à la demande des médecins soignant habituellement le patient ; que du reste et dans ce cadre, six mois après la nucléorthèse litigieuse, un examen tomodensitométrique a été pratiqué par le docteur Z… le 8 juin 1988 à la demande du docteur C… (cf. compte rendu communiqué), qui ne révélait pas de complications résultant de la nucléorthèse ; que le docteur Z… n’avait donc pas dans ce contexte de raison médicale pour susciter une nouvelle convocation du patient ; que ce n’est qu’à partir de 1989-1990 que le risque de calcifications épidurales fut connu, date à laquelle le docteur Z… n’était plus en relation avec le patient ; qu’il ne revit qu’en octobre 1995, sept ans plus tard, sur demande du médecin soignant pour un nouvel examen, à l’occasion duquel il n’hésita pas à mentionner les calcifications qui s’étaient formées ; que dans ces circonstances, aucune absence de suivi ne peut être reprochée aux docteurs Y… et Z… (cf. arrêt p. 7 § 7 à 10) ;

ALORS QUE le médecin doit donner à son patient des soins consciencieux et attentifs et, réserve faite des circonstances exceptionnelles, conformes aux données acquises de la science ; que pour écarter la faute des docteurs Z… et Y… la cour d’appel a retenu qu’en 1987 la nucléorthèse à l’Hexatrione pratiquée sur Monsieur X… était favorablement commentée dans la littérature médicale et utilisée en milieu hospitalier ; qu’en se déterminant ainsi quand il ressortait de ses propres constatations, prises du rapport d’expertise judiciaire, que « cette technique était un traitement non éprouvé », quasi-expérimental, dont l’indication ne figurait pas sur l’autorisation de mise sur le marché », que les spécialistes ne disposaient que de résultats peu engageants d’études clairsemées, déjà anciennes, portant sur un petit nombre de patients traités et qu’ils ne disposaient que d’un faible recul », ce dont elle devait déduire que les médecins avaient commis une faute dans le choix de leur indication thérapeutique, la cour d’appel a violé l’article 1147 du code civil.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt infirmatif attaqué d’AVOIR débouté Monsieur X… de sa demande tendant à voir déclarer les docteurs Y… et Z… responsables du préjudice résultant de la nucléorthèse à l’Hexatrione pratiquée sur sa personne en décembre 2007 et de ses demandes en indemnisation,

AUX MOTIFS QUE, s’agissant de l’information donnée à Mustefa X…, à l’évidence il y a eu manquement des docteurs Y… et Z… à leur devoir respectif, qu’ils n’établissent pas avoir apporté, l’un ou l’autre, les informations utiles pour que Mustefa X… prenne conscience du caractère innovant du traitement proposé, quoique pratiqué couramment en milieu hospitalier et sans risque connu, et puisse y donner un consentement éclairé ; que par contre il ne peut être reproché aux docteurs Y… et Z… de n’avoir pas informé le patient du risque de calcifications épidurales, ignoré à la date des faits par la science médicale ; qu’enfin la violation de l’obligation d’information incombant au praticien ne peut être sanctionnée qu’autant qu’il en résulte un préjudice ; qu’il n’est pas démontré en l’espèce, que mieux informé, Mustefa X… aurait refusé la technique proposée, alors même que, comme il a été dit, le traitement médical classique avait échoué, qu’une intervention chirurgicale n’était pas indiquée, que les souffrances étaient grandes et déjà anciennes, que la technique proposée était alors sans risque connu et réputée apporter fréquemment un soulagement réel ; qu’au vu de l’ensemble de ces éléments qu’il n’y a donc pas lieu de retenir la responsabilité des docteurs Y… et Z… ; que le jugement sera infirmé (cf. arrêt, p. 8 § 1 à 4).

1°) ALORS QUE le manquement du médecin à son devoir d’information avant la prescription d’une technique innovante, consistant en l’injection d’un produit non autorisé à cette fin, et dont le corps médical ignorait, à l’époque, les conséquences néfastes possibles, constitue nécessairement pour le patient un préjudice ; que pour débouter Monsieur X… de sa demande, la Cour d’appel a retenu qu’il n’était pas démontré que mieux informé il aurait refusé la technique proposée ; qu’en statuant ainsi quand elle relevait d’une part que Monsieur X… n’avait pas reçu les informations utiles pour prendre conscience du caractère innovant du traitement proposé et donner son consentement éclairé, d’autre part que la nucléorthèse à l’Hexatrione avait été révélatrice d’une importante discarthrose et de calcifications épidurales, elles-mêmes génératrices de lombalgies ayant rendu nécessaire une intervention chirurgicale, la cour d’appel n’a pas déduit les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l’article 1147 du code civil ;

2°) ALORS QUE, subsidiairement, en se bornant à énoncer qu’il n’était pas démontré que, mieux informé Monsieur X… aurait refusé la technique proposée, sans rechercher – en prenant en considération l’état de santé du patient ainsi que son évolution prévisible, sa personnalité, les raisons pour lesquelles cette intervention lui était proposée, et les risques inhérents à un traitement expérimental avec un produit non autorisé à cette fin – quels effets aurait pu avoir une information complète sur son consentement, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1147 du code civil. Moyens produits AU POURVOI INCIDENT par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la CPAM de la Seine Saint-Denis.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt infirmatif attaqué d’AVOIR débouté Monsieur X… de sa demande tendant à voir déclarer les docteurs Y… et Z… responsables du préjudice résultant de la nucléorthèse à l’Hexatrione pratiquée sur sa personne en décembre 2007 et de ses demandes en indemnisation, et d’avoir par conséquent rejeté la demande de l’exposante.

AUX MOTIFS QU’il se forme entre le médecin et son client un contrat comportant pour le praticien l’engagement, sinon bien évidemment de guérir le malade, du moins de lui donner des soins consciencieux, attentifs et, réserve faite de circonstances exceptionnelles, conformes aux données acquises de la science à la date des soins ; que, s’agissant de la nucléorthèse à l’Hexatrione, l’expert A… précise dans son rapport (p. 16-17) qu’elle s’inscrit dans l’objectif que se sont fixés les rhumatologues depuis des décades, de réduire les effets nocifs de la dégénérescence discale lombaire en évitant les aléas de la chirurgie d’exérèse par une technique peu invasive et efficace ; qu’après les essais de divers types d’injection intra-discale de corticoïdes, T’Hexatrione fut utilisée dans le traitement des sciatiques par hernie discale, en raison de son effet atrophiant tissulaire et surtout de résultats cliniques estimés encourageants, obtenus et publiés par un grand centre de rhumatologie parisien en 1986 ; que bien d’autres publications vinrent immédiatement à la suite de la première, conduites avec des méthodologies diverses, mais de plus en plus strictes sous l’empire de la loi du 28 décembre 1988 ; que toutefois l’enthousiasme fut de courte durée, le recul du temps permettant d’établir au plan clinique des résultats médiocres et au plan anatomoradiologique, le risque de destruction des disques inter-vertébraux et de formation intracanalaire de calcifications habituellement épidurales ; que la nucléorthèse, devenue nucléolyse, suscita de 1989 à 1991 un nombre suffisant de publications franchement défavorables à cette technique, qui culmina en 1991, pour se terminer par son quasi-abandon dès 1992 ; qu’il se déduit de ces informations expertales qu’à la date où la nucléorthèse à l’Hexatrione a été pratiquée sur Mustefa X…, c’est-à-dire en décembre 1987, l’information médicale disponible était encore favorable et même « enthousiaste » ; que l’expert indique cependant (p. 19) qu’en 1987, cette technique était un traitement non éprouvé, quasiexpérimental et dont l’indication ne figurait pas sur l’autorisation de mise sur le marché de l’Hexatrione ; que les spécialistes en cause ne disposaient que de résultats peu engageants d’études clairsemées, déjà anciennes et d’une seule publication française parue en 1986 dans la presse médicale ; que certes les auteurs de cette publication qui avaient réalisé la nucléorthèse de disques herniés, responsables de lombo-sciatiques, considéraient les résultats obtenus comme encourageants ; que toutefois le caractère ouvert de leur étude, le petit nombre de patients traités et le très faible recul dont ils disposaient n’étaient de nature qu’à susciter des travaux ultérieurs, validant ou non la pratique ; que l’expert en déduit que la nucléorthèse n’était pas permise, n’était pas conforme aux données acquises de la médecine et qu’en préconisant en agissant hâtivement, même sous couvert d’une imagerie de qualité, la future nucléolyse des deux derniers disques lombaires, les médecins en cause ont concouru à la pratique d’une expérimentation thérapeutique isolée, hors protocole coopératif, multicentrique ou non ; que les docteurs Y… et Z… soutiennent que la nucléorthèse, bien que récente, était une technique couramment utilisée en milieu hospitalier à l’époque des faits ; que le docteur Z… a précisé à l’expert que la technique de l’injection intradiscale par voie extra-durale lui était parfaitement connue, ayant été enseignée à Londres, à Cochin dans le service du P^r B… et à l’hôpital Henri Mondor dans le service de rhumatologie et d’orthopédie, en collaboration avec les radiologues (p. 15) ; que l’expert ne dément pas que la nucléorthèse ait été alors pratiquée dans ces établissements ; que les extraits de la littérature médicale produits par les docteurs Y… et Z…, postérieurs à 1987, et qui dès lors vont dans le sens d’un « désenchantement », montre en tout cas que la technique avait été largement proposée, avait fait l’objet d’études nombreuses et était effectivement courante ; qu’ainsi, par exemple, l’article Debias et autres, de 1991, pièce n° 5, commence par présenter la nucléolyse par Hexacétonide de triamcinolone (Hexatrione) comme une alternative au traitement chirurgical de la hernie discale et en remplacement de l’injection de chymopapaïne (CP), en raison de son effet atrophiant sur le tissu conjonctif, de sa sécurité d’emploi (absence de risque de choc anaphylactique) et de son coût très inférieur, que cet article fait référence aux études faites depuis 1986, ouvertes ou contrôlées, qui font état à 6 mois d’une efficacité comprise entre 53 et 67 %, égale à celle de l’autre produit (CP), et qui soulignent l’innocuité de l’Hexatrione à court et moyen termes ; l’article se poursuivant en signalant les études plus récentes (1990) faisant état du risque de calcifications épidurales ; que les docteurs Y… et Z… communiquent l’expertise des professeurs D… et E…, désignés judiciairement à l’occasion d’une espèce analogue, les injections litigieuses d’Hexatrione pratiquées sur le patient expertisé datant de 1988 ; que certes Mustefa X… soutient avec raison que cette expertise ne lui est pas opposable ; qu’elle est cependant recevable à titre de fait documentaire soumis à la contradiction des parties, au même titre que les extraits de la littérature médicale susvisés ; que selon ces experts, en 1988, la nucléorthèse était préconisée par les spécialistes des maladies ostéo-articulaires pour les sciatiques rebelles au traitement médical en rapport avec une hernie discale non exclue ; que les docteurs Y… et Z… ne se sont donc pas livrés à une recherche hasardeuse ou à une expérimentation isolée, mais ont appliqué un traitement innovant, connu dans les milieux hospitaliers, à l’époque prometteur, même s’il a déçu par la suite ; qu’il sera rappelé que dans les limites de la loi, le médecin est libre de ses prescriptions qui seront celles qu’il estime les plus appropriées en la circonstance, tenant compte des avantages, des inconvénients et des conséquences des différentes thérapeutiques possibles (cf. arrêt p. 5, 6 et 7 § 1) ; que s’agissant de l’indication de cette technique dans le cas d’espèce, la lombo-sciatique de Mustefa X… « forçait l’attention avant tout par sa durée et sa constance » (rapport p. 17) ; qu’après son accident du 29 août 1986, le traitement médical suivi n’apporta qu’une très courte amélioration puisque, considéré comme consolidé au 29 décembre 1986, il rechuta dès le 6 février suivant ; que le traitement médical fut repris, outre la confection d’un lombostat plâtré dès le mois d’avril ; que c’est en raison de l’échec du traitement que le patient fut hospitalisé le 24 novembre 1987 à La Roseraie ; que le Professeur A… (rapport, p. 19), estime qu’à cette date la chirurgie lombaire était contre-indiquée ; qu’il indique cependant que rien ne s’opposait alors à la reprise d’un traitement médical classique qui paraissait avoir fait la preuve d’une efficacité au moins transitoire, à l’occasion de la rechute de février 1997 ; que cette dernière affirmation est inattendue, alors même que c’est en raison de l’échec de ce traitement médical suivi que le patient fut adressé à La Roseraie ; que l’expert ne précise pas clairement la nature du traitement qui aurait été opportun (celui de février 1987 ou un autre en milieu hospitalier, cf. p. 19) ; qu’en réalité, il est clair que la nucléorthèse a été décidée comme traitement alternatif innovant, compte tenu de l’absence de traitement chirurgical indiqué et de l’échec du traitement médical classique déjà suivi ; que ce choix de prescription d’une nucléorthèse à l’Hexatrione, dans le contexte connu de l’époque, ne constitue pas une faute (cf. arrêt, p. 7 § 2 à 5) ; que, s’agissant du suivi post-nucléorthèse, il convient de rappeler qu’en décembre 1987 la nucléorthèse à l’Hexatrione était considérée comme sans risque connu, et n’appelait donc pas de suivi spécifique, sauf une surveillance classique compte tenu du caractère innovant de cette technique ; que le patient était suivi par son médecin traitant et un rhumatologue, et non par les docteurs Y… et Z…, médecins hospitaliers qui n’étaient intervenus qu’à la demande des médecins soignant habituellement le patient ; que du reste et dans ce cadre, six mois après la nucléorthèse litigieuse, un examen tomodensitométrique a été pratiqué par le docteur Z… le 8 juin 1988 à la demande du docteur C… (cf. compte rendu communiqué), qui ne révélait pas de complications résultant de la nucléorthèse ; que le docteur Z… n’avait donc pas dans ce contexte de raison médicale pour susciter une nouvelle convocation du patient ; que ce n’est qu’à partir de 1989-1990 que le risque de calcifications épidurales fut connu, date à laquelle le docteur Z… n’était plus en relation avec le patient ; qu’il ne revit qu’en octobre 1995, sept ans plus tard, sur demande du médecin soignant pour un nouvel examen, à l’occasion duquel il n’hésita pas à mentionner les calcifications qui s’étaient formées ; que dans ces circonstances, aucune absence de suivi ne peut être reprochée aux docteurs Y… et Z… (cf. arrêt p. 7 § 7 à 10)

ALORS QUE le médecin doit donner à son patient des soins consciencieux et attentifs et, réserve faite des circonstances exceptionnelles, conformes aux données acquises de la science ; que pour écarter la faute des docteurs Z… et Y… la cour d’appel a retenu qu’en 1987 la nucléorthèse à l’Hexatrione pratiquée sur Monsieur X… était favorablement commentée dans la littérature médicale et utilisée en milieu hospitalier ; qu’en se déterminant ainsi quand il ressortait de ses propres constatations, prises du rapport d’expertise judiciaire, que « cette technique était un traitement non éprouvé », quasi-expérimental, dont l’indication ne figurait pas sur l’autorisation de mise sur le marché », que les spécialistes ne disposaient que de résultats peu engageants d’études clairsemées, déjà anciennes, portant sur un petit nombre de patients traités et qu’ils ne disposaient que d’un faible recul », ce dont elle devait déduire que les médecins avaient commis une faute dans le choix de leur indication thérapeutique, la cour d’appel a violé l’article 1147 du code civil.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt infirmatif attaqué d’AVOIR débouté Monsieur X… de sa demande tendant à voir déclarer les docteurs Y… et Z… responsables du préjudice résultant de la nucléorthèse à l’Hexatrione pratiquée sur sa personne en décembre 2007 et de ses demandes en indemnisation, et d’avoir par conséquent rejeté la demande de l’exposante.

AUX MOTIFS QUE, s’agissant de l’information donnée à Mustefa X…, à l’évidence il y a eu manquement des docteurs Y… et Z… à leur devoir respectif, qu’ils n’établissent pas avoir apporté, l’un ou l’autre, les informations utiles pour que Mustefa X… prenne conscience du caractère innovant du traitement proposé, quoique pratiqué couramment en milieu hospitalier et sans risque connu, et puisse y donner un consentement éclairé ; que par contre il ne peut être reproché aux docteurs Y… et Z… de n’avoir pas informé le patient du risque de calcifications épidurales, ignoré à la date des faits par la science médicale ; qu’enfin la violation de l’obligation d’information incombant au praticien ne peut être sanctionnée qu’autant qu’il en résulte un préjudice qu’il n’est pas démontré en l’espèce, que mieux informé, Mustefa X… aurait refusé la technique proposée, alors même que, comme il a été dit, le traitement médical classique avait échoué, qu’une intervention chirurgicale n’était pas indiquée, que les souffrances étaient grandes et déjà anciennes, que la technique proposée était alors sans risque connu et réputée apporter fréquemment un soulagement réel ; qu’au vu de l’ensemble de ces éléments qu’il n’y a donc pas lieu de retenir la responsabilité des docteurs Y… et Z… ; que le jugement sera infirmé (cf. arrêt, p. 8 § 1 à 4).

1°) ALORS QUE le manquement du médecin à son devoir d’information avant la prescription d’une technique innovante, consistant en l’injection d’un produit non autorisé à cette fin, et dont le corps médical ignorait, à l’époque, les conséquences néfastes possibles, constitue nécessairement pour le patient un préjudice ; que pour débouter Monsieur X… de sa demande, la Cour d’appel a retenu qu’il n’était pas démontré que mieux informé il aurait refusé la technique proposée ; qu’en statuant ainsi quand elle relevait d’une part que Monsieur X… n’avait pas reçu les informations utiles pour prendre conscience du caractère innovant du traitement proposé et donner son consentement éclairé, d’autre part que la nucléorthése à l’Hexatrione avait été révélatrice d’une importante discarthrose et de calcifications épidurales, elles-mêmes génératrices de lombalgies ayant rendu nécessaire une intervention chirurgicale, la cour d’appel n’a pas déduit les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l’article 1147 du code civil ;

2°) ALORS QUE, subsidiairement, en se bornant à énoncer qu’il n’était pas démontré que, mieux informé Monsieur X… aurait refusé la technique proposée, sans rechercher en prenant en considération l’état de santé du patient ainsi que son évolution prévisible, sa personnalité, les raisons pour lesquelles cette intervention lui était proposée, et les risques inhérents à un traitement expérimental avec un produit non autorisé à cette fin — quels effets aurait pu avoir une information complète sur son consentement, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1147 du code civil.