LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l’arrêt suivant :

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Nîmes, 17 janvier 2008), que la société Distribution Casino France, qui exploite un réseau d’hypermarchés et de supermarchés, ainsi que ses deux centrales de référencement et d’achats, les sociétés Opéra et EMC distribution, ont entretenu des relations commerciales avec divers fournisseurs, dont les société SEM de Vals et Clément Faugier, qu’une convention de coopération commerciale a été signée le 19 décembre 2001, pour l’année 2002, entre la société Distribution Casino France, représentée par la société Opéra, et la société SEM de Vals commercialisant des bouteilles d’eau de source ; qu’en exécution de cette convention et concernant une opération promotionnelle « Casino Saveurs » du 9 au 19 octobre 2002, un « contrat d’application » a été conclu le 24 septembre 2002, qu’une convention de coopération commerciale a été signée le 19 décembre 2002 pour l’année 2003 entre la société Distribution Casino France représentée par la société EMC distribution, et la société SEM de Vals et concernant la prestation de service dite « Diffusion Vals sur entrepôts » ; que le 11 janvier 2002, une convention de coopération commerciale a été signée entre la société Distribution Casino France, représentée par la société Opéra, et la société Clément Faugier, fabricant de desserts à base de marrons et notamment de crèmes ; qu’en application de cette convention les parties ont conclu le 5 août 2002, un « contrat d’application » concernant l’opération promotionnelle « Casino Saveurs » du 9 au 19 octobre 2002 ; que la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes a effectué des contrôles auprès des sociétés SEM de Vals et Clément Faugier sur les conditions de mise en oeuvre de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 ; que le 11 février 2004, le ministre de l’économie des finances et de l’industrie a assigné les sociétés Opéra et EMC distribution pour faire constater que certains des accords qu’elles avaient conclu avec les sociétés SEM de Vals et Clément Faugier en exécution des conventions précédemment décrites violaient les dispositions de l’article L. 442-6 du code de commerce, pour faire prononcer la nullité de certaines clauses de ces accords, faire juger que la société EMC distribution devait restituer aux sociétés SEM de Vals et Clément Faugier les sommes perçues au titre d’un certain nombre de prestations de service, faire liquider ces sommes au profit du Trésor public à charge pour ce dernier de le reverser à ces sociétés ;

Sur le deuxième moyen, pris en ses troisième et quatrième branches, sur le troisième moyen, pris en ses première et cinquième branches, sur le quatrième moyen, pris en sa deuxième branche, sur le cinquième moyen, pris en ses quatre branches, et sur le sixième moyen, pris en ses sept branches, réunis :

Attendu que ces moyens ne seraient pas de nature à permettre l’admission du pourvoi ;

Sur le premier moyen, pris en ses deux branches :

Attendu que la société EMC distribution fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir déclaré recevables les demandes présentées par le ministre de l’économie des finances et de l’industrie dirigées à son encontre, tendant à faire prononcer, sur le fondement de l’article L. 442-6 du code de commerce, les sanctions civiles de constatation de la nullité des contrats de coopération commerciale, de répétition de l’indu et d’amende civile, alors , selon le moyen :

1°/ que les délégations de pouvoirs sont d’interprétation stricte ; que l’action en justice initiée par le ministre en charge de l’économie en application des dispositions de l’article 36 de l’ordonnance du 1^er décembre 1986 devenu l’article L. 442-6 du code de commerce est distincte de celle exercée sur le fondement de l’article 56 de l’ordonnance précitée devenu l’article L. 470-5 du code de commerce ; que l’arrêté du 12 mars 1987 ne confère une délégation de pouvoirs aux directeurs départementaux de la concurrence qu’à l’effet de représenter le ministre devant les juridictions civiles et pénales pour les actions engagées sur le fondement de l’article 56 de l’ordonnance du 1^er décembre 1986 devenu l’article L. 470-5 du code de commerce ; qu’en retenant, pour dire que M. Z… avait valablement représenté le ministre de l’économie à l’audience du tribunal de commerce d’Aubenas du 14 décembre 2004, par l’effet de l’arrêté du 12 mars 1987 susvisé, que ce texte avait institué une délégation de pouvoirs « pour l’action de l’article L. 442-6 du code de commerce » en autorisant les chefs de services départementaux de la concurrence à représenter le ministre à l’audience des « juridictions civiles et commerciales » du département dans lequel ils exercent leurs attributions, la cour d’appel a violé l’arrêté du 12 mars 1987, ensemble l’article L. 442-6 du code de commerce ;

2°/ que l’arrêté du 12 mars 1987 ne confère une délégation de pouvoirs aux directeurs départementaux de la concurrence qu’à l’effet de représenter le ministre devant les juridictions civiles et pénales sur le fondement de l’article L. 470-5 du code de commerce ; qu’en décidant que M^me A…, directrice départementale de la concurrence du Gard avait pu valablement donner à M. B…, inspecteur, une délégation spéciale de pouvoirs à l’effet de représenter le ministre à l’audience d’appel du 24 octobre 2007 dans le cadre d’une action relevant de l’article L. 442-6 du code de commerce, la cour d’appel a violé l’arrêté du 12 mars 1987, ensemble l’article L. 442-6 du code de commerce ;

Mais attendu que l’arrêt retient que le ministre a exercé l’action prévue à l’article 36, alinéa 2, de l’ordonnance du 1^er décembre 1986, devenu l’article L. 442-6-III du code de commerce, dont la rédaction résultant de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 a étendu les demandes pouvant être formées par le ministre lorsqu’il introduit cette action, qu’un arrêté du 12 mars 1987, pris sur le fondement de l’article de l’article 56 de l’ordonnance du 1^er décembre 1986, devenu l’article L. 470-5 du code de commerce, habilite les chefs des services départementaux de la concurrence à représenter le ministre de l’économie devant les juridictions civiles et commerciales de première instance et d’appel pour les affaires traitées par les juridictions du département dans lequel ils exercent leurs attributions, à déposer devant ces juridictions des conclusions écrites et à développer oralement devant ces mêmes juridictions et à l’audience les conclusions écrites déposées et que cet arrêté n’a pas été abrogé ou modifié après la promulgation de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 portant modification du livre quatrième du code de commerce et du décret du 30 avril 2002 ; qu’en l’état de ces constatations, la cour d’appel en a exactement déduit que M. Z…, chef de service départemental de l’Ardèche, n’avait pas besoin de produire un pouvoir spécial à l’effet de représenter le ministre lors de l’audience devant le tribunal de commerce et que la délégation de pouvoirs donnée par M^me A…, directrice départementale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes du Gard à M. B… inspecteur autorisait ce dernier à représenter le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie lors de l’audience de plaidoirie devant la cour d’appel ; que le moyen n’est fondé en aucune de ses branches ;

Sur le deuxième moyen, pris en ses deux premières branches :

Attendu que la société EMC distribution fait grief à l’arrêt d’avoir déclaré recevables les demandes présentées par le ministre de l’économie des finances et de l’industrie dirigées à son encontre, tendant à faire prononcer, sur le fondement de l’article L. 442-6 du code de commerce, les sanctions civiles de constatations de la nullité des contrats de coopération commerciale, de répétition de l’indu et d’amende civile, alors, selon le moyen :

1°/ que l’action introduite par le ministre en charge de l’économie sur le fondement de l’article L. 442-6 du code de commerce ne déroge pas sur le fond au droit commun des obligations et de la responsabilité civile ; que l’exécution des obligations contractuelles souscrites par un mandataire incombe au seul mandant ; qu’ainsi un mandataire ne répond pas de la mauvaise exécution d’un contrat et ne peut pas être condamné à rembourser une somme qu’il a perçue pour le compte de son mandant ; qu’il résulte des propres énonciations de l’arrêt attaqué que l’action en annulation des contrats de coopération commerciale a été engagée à l’encontre de la société EMC distribution, mandataire dans la négociation de la société Distribution Casino France ; qu’en affirmant que le ministre de l’économie était "fondé à poursuivre devant la juridiction civile ou commerciale toutes les personnes physiques ou morales ayant méconnu les dispositions de l’article L. 442-6 du code de commerce, quelle qu’ait été leur qualité lors de la commission des faits (…)", la cour d’appel a violé l’article susvisé, ensemble les articles 1984 et 1998 du code civil ;

2°/ qu’un mandataire n’est considéré comme ayant traité en son nom propre que si son mandant n’est pas identifiable ; qu’en décidant que la société EMC distribution devait répondre en sa qualité de mandataire de la société Casino France de la méconnaissance des dispositions de l’article L. 442-6 du code de commerce, la cour d’appel a violé l’article 1998 du code civil ;

Mais attendu que l’arrêt retient, par motifs adoptés que la société EMC distribution n’était pas intervenue seulement comme simple mandataire mais bien comme cocontractant ayant les mêmes pouvoirs que son « pseudo-mandant » à savoir la faculté d’engager la société Casino France dans un contrat cadre, être le seul signataire dudit contrat cadre, être celui qui émet les factures à son en-tête sociale, et, enfin, être celui qui encaisse par règlement à son ordre les sommes facturées" ; qu’en l’état de ces constatations dont il se déduisait que la société EMC distribution n’était pas tenue de suivre les instructions de la société Casino France, la cour d’appel a pu statuer comme elle a fait ; que le moyen n’est pas fondé ;

Sur les troisième moyen, pris en ses deuxième, troisième et quatrième branches, et sur le quatrième moyens, pris en ses première et troisième branches, réunis :

Attendu que la société EMC distribution fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir dit que l’article L. 442-6 III du code de commerce était conforme à l’article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, d’avoir déclaré recevables les demandes présentées par le ministre de l’économie des finances et de l’industrie dirigées à son encontre, tendant à faire prononcer les sanctions civiles de constatation de la nullité des contrats de coopération commerciale, de répétition de l’indu et d’amende civile et d’avoir constaté à titre de sanction la nullité des contrats d’application, ordonné à titre de sanction la répétition des sommes perçues, dit que le trésor public sera chargé de recouvrer les sommes perçues et de les reverser à première demande et prononcé une sanction pécuniaire, alors, selon le moyen :

1°/ que l’article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales est applicable à toute action civile ayant au moins partiellement un objet patrimonial et spécialement à celle tendant directement ou indirectement à obtenir la réparation d’un dommage ou la restitution de sommes indûment versées ; que la liberté d’agir en justice d’une partie privée et son corollaire celle de renoncer à exercer ses droits est absolue ; qu’en décidant que l’action du ministre en nullité des contrats et en restitution des sommes versées, n’était pas contraire aux dispositions susvisées, après avoir constaté que cette action aboutissait in fine, nonobstant l’opposition clairement manifestée par toutes les parties aux actes en cause, à obtenir l’annulation d’actes et la restitution de sommes au profit de parties privées contre leur volonté, la cour d’appel a violé l’article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

2°/ qu’en s’abstenant de vérifier concrètement si l’atteinte portée au droit de ne pas agir en justice n’est pas disproportionnée par rapport au but poursuivi et si les conditions d’application de l’article L. 442-6 III du code de commerce ne sont pas insuffisantes pour éviter un usage abusif et disproportionné des prérogatives données au ministre chargé de l’économie, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ensemble l’article 1^er du premier Protocole additionnel à cette convention ;

3°/ que la seule référence générale et abstraite à l’ordre public économique ne suffit pas à démontrer que les atteintes portées aux droits fondamentaux des opérateurs économiques sont proportionnées aux buts poursuivis ; qu’en décidant le contraire, la cour d’appel a violé l’article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

4°/ que toute action de nature civile ayant au moins partiellement un objet patrimonial doit satisfaire aux dispositions de l’article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ; que l’exigence d’un procès équitable implique que les parties à un contrat dont l’annulation est sollicitée puissent faire valoir personnellement leurs observations avant toute décision les privant directement ou indirectement de leurs droits ; qu’en décidant que les demandes du ministre de l’économie de nullité des contrats de coopération commerciale, et de répétition de l’indu étaient recevables, même en l’absence à la procédure des sociétés SEM de Vals et Clément Faugier, fournisseurs signataires desdits contrats présentés comme troublant l’ordre public économique, la cour d’appel a violé l’article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

5°/ que le juge qui doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ne peut pas annuler un contrat, sans que les parties aient été en mesure de s’expliquer sur les causes de nullité de celui-ci ; qu’en décidant que la demande d’annulation des contrats de coopération commerciale présentée par le ministre était recevable, bien que certaines parties aux contrats à annuler n’aient pas été appelées dans la cause, après avoir constaté que l’action du ministre restait soumise aux règles du code de procédure civile, la cour d’appel a violé l’article 16 du code de procédure civile, ensemble l’article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

Mais attendu, en premier lieu, qu’aux termes du deuxième alinéa de l’article L. 442-6-III du code de commerce, le ministre chargé de l’économie peut, dans le cadre de son action, demander à la juridiction saisie d’ordonner la cessation des pratiques mentionnées à l’article L. 442-6 et qu’il peut également, pour toutes ces pratiques, faire constater la nullité des clauses ou des contrats illicites et demander la répétition de l’indu et le prononcé d’une amende civile ;

Et attendu, en second lieu, que l’action du ministre chargé de l’économie, exercée en application des dispositions de l’article L. 442-6-III, qui tend à la cessation des pratiques qui sont mentionnées dans ce texte, à la constatation de la nullité des clauses ou contrats illicites, à la répétition de l’indu et au prononcé d’une amende civile, est une action autonome de protection du fonctionnement du marché et de la concurrence qui n’est pas soumise au consentement ou à la présence des fournisseurs ; que c’est donc à bon droit que la cour d’appel a retenu que l’intervention du ministre de l’économie, des finances et de l’industrie concernait un domaine d’activité où la liberté contractuelle des fournisseurs peut parfois être rendue virtuelle par des pratiques commerciales que le législateur a voulu interdire pour garantir les droits fondamentaux des opérateurs économiques ;

D’où il suit que le moyen n’est fondé en aucune de ses branches ;

Et sur le septième moyen :

Attendu que la société EMC distribution fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir chargé le Trésor public du recouvrement des sommes de 64 029 euros et de 120 000 euros auprès de la société EMC distribution et dit qu’il lui incombait de reverser ces sommes aux sociétés concernées à première demande de celles-ci, alors, selon le moyen :

1°/ que l’article L. 442-6 du code de commerce n’organise aucune procédure de collecte et de reversement des restitutions par le Trésor public à première demande des entreprises intéressées ; qu’en décidant le contraire la cour d’appel a ajouté à la loi en violation du texte susvisé ;

2°/ qu’en enjoignant au Trésor public de reverser les sommes restituées à première demande des sociétés intéressées quand les fournisseurs bénéficiaires de ces restitutions n’ont pas été attraits en cause d’appel et n’ont donc pas été informés de la décision prétendument rendue à leur profit, la cour d’appel a violé l’article L. 442-6 du code de commerce ;

Mais attendu, d’une part, qu’il ne résulte ni de l’arrêt ni des productions que la société EMC distribution a soutenu devant la cour d’appel que le Trésor public ne pouvait être chargé de recouvrer auprès d’elle la somme de 64 029 euros à charge pour lui de la reverser à la société Clément Faugier à première demande ; que le grief est nouveau et mélangé de fait et de droit ;

Attendu, d’autre part, que la société EMC Distribution critique une décision qui ne lui fait pas grief ;

D’où il suit que le moyen est irrecevable ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société EMC distribution aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer au ministre de l’économie, des finances et de l’industrie la somme de 2 500 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du seize décembre deux mille huit.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP PIWNICA et MOLINIE, avocat aux Conseils pour la société EMC distribution

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir déclaré recevables les demandes présentées par le ministre de l’économie des finances et de l’industrie dirigées à l’encontre de la SAS EMC DISTRIBUTION, tendant à faire prononcer, sur le fondement de l’article L. 442-6 du code de commerce, les sanctions civiles de constatation de la nullité des contrats de coopération commerciale, de répétition de l’indu et d’amende civile ;

AUX MOTIFS QUE sur le moyen tiré d’un défaut de délégation de pouvoirs du ministre de l’économie, des finances et de l’industrie au directeur de la direction départementale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes de l’ARDECHE lors de l’audience du 14 décembre 2004 devant le tribunal de commerce d’AUBENAS, la SAS EMC DISTRIBUTION soutient que monsieur Marc Z…, direction départementale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes de l’ARDECHE ne pouvait pas représenter le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie lors de l’audience du 14 décembre 2004 devant le tribunal de commerce d’AUBENAS ; qu’il résulte des énonciations du jugement déféré que monsieur Marc Z…, directeur de la direction départementale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes de l’ARDECHE était présent à l’audience du 14 décembre 2004 lors de laquelle il a représenté le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie ; qu’aux termes des dispositions de l’article L.470-5 du code de commerce et pour l’exercice des actions fondées sur les dispositions du livre quatrième de ce même code, le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie peut se faire représenter devant les juridictions civiles ou commerciales ; que par application du décret n° 2002-689 du 30 avril 2002 le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie est dispensé de représentation par un avocat ou avoué lorsqu’il exerce l’action prévue par l’article L.442-6 du code de commerce ou lorsqu’il intervient sur le fondement de l’article L.470-5 du même code ; que par un arrêté en date du 12 mars 1987, le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie a fait une délégation de pouvoirs autorisant les chefs de services départementaux de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes à le représenter devant les juridictions civiles et commerciales de première instance et d’appel pour les affaires traitées par les juridictions du département dans lequel ils exercent leurs attributions (à) déposer devant ces juridictions des conclusions écrites, (à) développer oralement devant ces mêmes juridictions et à l’audience les conclusions écrites déposées, (et à) produire les procès-verbaux et les rapports d’enquête ; que l’arrêté du 12 mars 1987 relatif aux délégations de pouvoirs au sein du ministère de l’économie, des finances et de l’industrie pour l’action de l’article 442-6 du code de commerce n’a pas été abrogé ou modifié après la promulgation de la loi du 15 mai 2001 portant modification du livre quatrième du code de commerce et du décret du 30 avril 2002 ; qu’en conséquence que l’arrêté du 12 mars 1987 portant délégation de pouvoirs au sein du ministère de l’économie, des finances et de l’industrie demeurait applicable lors de l’audience du 14 décembre 2004 ; que monsieur Marc Z…, ayant en sa qualité de chef de service départemental une délégation de pouvoirs par l’effet de l’arrêté du 12 mars 1987, n’avait nullement besoin de produire un pouvoir spécial à l’effet de représenter le ministre lors de l’audience du 14 décembre 2004 devant le tribunal de commerce d’AUBENAS ;

ET AUX MOTIFS ENFIN QUE sur la représentation du ministre de l’économie, des finances et de l’industrie devant la cour d’appel de NIMES lors de l’audience du 24 octobre 2007, monsieur Alain B…, inspecteur, a représenté le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie lors de l’audience de plaidoirie du 24 octobre 2007 devant la Cour ; que Madame Elisabeth A…, directrice de la direction départementale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes du GARD, qui n’a pu représenter le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie à l’audience du 24 octobre 2007, a donné une délégation spéciale de pouvoirs en date du 30 novembre 2006 à monsieur Alain B…, inspecteur et ce, pour cette même audience ;

1°) ALORS QUE les délégations de pouvoirs sont d’interprétation strictes ; que l’action en justice initiée par le ministre en charge de l’économie en application des dispositions de l’article 36 de l’ordonnance du 1^er décembre 1986 devenu l’article L 442-6 du code de commerce est distincte de celle exercée sur le fondement de l’article 56 de l’ordonnance précitée devenu l’article L 470-5 du code de commerce ; que l’arrêté du 12 mars 1987 ne confère une délégation de pouvoirs aux directeurs départementaux de la concurrence qu’à l’effet de représenter le ministre devant les juridictions civiles et pénales pour les actions engagées sur le fondement de l’article 56 de l’ordonnance du 1^er décembre 1986 devenu l’article L 470-5 du code de commerce ; qu’en retenant, pour dire que monsieur Z… avait valablement représenté le ministre de l’économie à l’audience du tribunal de commerce d’Aubenas du 14 décembre 2004, par l’effet de l’arrêté du 12 mars 1987 susvisé, que ce texte avait institué une délégation de pouvoirs « pour l’action de l’article L 442-6 du code de commerce » en autorisant les chefs de services départementaux de la concurrence à représenter le ministre à l’audience des « juridictions civiles et commerciales » du département dans lequel ils exercent leurs attributions, la cour d’appel a violé l’arrêté du 12 mars 1987, ensemble l’article L 442-6 du code de commerce ;

2°) ALORS QUE l’arrêté du 12 mars 1987 ne confère une délégation de pouvoirs aux directeurs départementaux de la concurrence qu’à l’effet de représenter le ministre devant les juridictions civiles et pénales sur le fondement de l’article L 470-5 du code de commerce ; qu’en décidant que Madame A…, directrice départementale de la concurrence du GARD avait pu valablement donner à monsieur B…, inspecteur, une délégation spéciale de pouvoirs à l’effet de représenter le ministre à l’audience d’appel du 24 octobre 2007 dans le cadre d’une action relevant de l’article L 442-6 du code de commerce, la cour d’appel a violé l’arrêté du 12 mars 1987, ensemble l’article L 442-6 du code de commerce.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir déclaré recevables les demandes présentées par le ministre de l’économie des finances et de l’industrie dirigées à l’encontre de la SAS EMC DISTRIBUTION, tendant à faire prononcer, sur le fondement de l’article L. 442-6 du code de commerce, les sanctions civiles de constatations de la nullité des contrats de coopération commerciale, de répétition de l’indu et d’amende civile :

AUX MOTIFS QUE sur le moyen tiré de l’irrecevabilité des demandes présentées par le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie faute de ne pas avoir été dirigées à l’encontre de la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE, la SAS EMC DISTRIBUTION n’est pas fondée à soutenir que les demandes présentées sur le fondement des dispositions de l’article L.442-6 du code de commerce par le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie seraient irrecevables faute de ne pas avoir été dirigées à l’encontre de la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE ; qu’il résulte des débats parlementaires cités dans ses conclusions du 11 octobre 2007 et des dispositions de l’article L.442-6 du code de commerce que le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie, institué gardien de l’ordre public économique notamment dans les rapports entre la grande distribution et ses fournisseurs, est fondé à poursuivre devant la juridiction civile ou commerciale toutes les personnes physiques ou morales qui ont méconnu les dispositions de l’article 442-6 et ce, quelle qu’ait été leur qualité lors de la commission des faits constitutifs du trouble à l’ordre public économique mais dès lors qu’elles en sont l’auteur ; qu’en l’espèce qu’il y a lieu de relever que la société OPERA, en sa qualité d’agent commercial et la SAS EMC DISTRIBUTION en sa qualité de mandataire ont négocié avec la SA SEM DE VALS et la SA CLEMENT FAUGIER les conventions de coopération commerciale ainsi que les contrats d’application concernant les prestations de services effectuées lors des opérations « CASINO SAVEURS » et « DIFFUSION VALS » ; que la SAS EMC DISTRIBUTION, agissant en sa qualité de mandataire et de filiale de la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE a pris en charge, après la liquidation amiable de la société OPERA, l’exécution des conventions de coopération commerciale des 19 décembre 2001, 19 décembre 2002 et 11 janvier 2002 ainsi que l’exécution des contrats d’application concernant les opérations « CASINO SAVEURS » et « DIFFUSION VALS SUR ENTREPOTS » ; que la SAS EMC DISTRIBUTION, agissant en sa qualité de mandataire et de filiale de la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE a facturé à la SA SEM DE VALS et à la SA CLEMENT FAUGIER les prestations de services ayant fait l’objet des conventions de coopération commerciale et de leurs contrats d’application concernant les opérations « CASINO SAVEURS » et « DIFFUSION VALS SUR ENTREPOTS » ; que la SAS EMC DISTRIBUTION, agissant en sa qualité de mandataire et de filiale de la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE, a encaissé le montant des factures concernant les prestations de services litigieuses et payées par la SA SEM DE VALS et la SA CLEMENT FAUGIER ; que la SAS EMC DISTRIBUTION, agissant en sa qualité de mandataire et de filiale de la SAS DISTRIBUTOIN CASINO FRANCE est ainsi susceptible d’avoir commis matériellement les éléments constitutifs d’une partie des faits présentés par le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie comme étant constitutifs d’une violation des dispositions de l’article L.442-6 du code de commerce et comme caractérisant un trouble à l’ordre public économique ; que la SAS EMC DISTRIBUTION n’a pas estimé devoir mettre en cause la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE et la société OPERA ; que la SAS DISTRIBUTOIN CASINO FRANCE n’a pas estimé devoir intervenir volontairement à l’instance ; qu’il s’ensuit que les demandes présentées par le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie sur le fondement des dispositions de l’article L.442-6 du code de commerce à l’encontre de la SAS EMC DISTRIBUTION , mandataire de la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE dont elle est une filiale, sont recevables (arrêt p. 29 à 31) ;

ET AUX MOTIFS ENFIN QUE (…) les conventions de coopération commerciale en date des 19 décembre 2001, 19 décembre 2002 et 11 janvier 2002 ont été signées d’une part entre la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE et d’autre part la SA SEM DE VALS ou la SA CLEMENT FAUGIER (…) ; que les contrats d’application, conclus en exécution des conventions de coopération commerciale des 19 décembre 2001, 19 décembre 2002 et 11 janvier 2002 ont été signés d’une part entre la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE et d’autre part la SA SEM DE VALS ou la SA CLEMENT FAUGIER (arrêt p. 24, dernier alinéa et 25 avant-dernier alinéa) ;

1°) ALORS QUE l’action introduite par le ministre en charge de l’économie sur le fondement de l’article L 442-6 du code de commerce ne déroge pas sur le fond au droit commun des obligations et de la responsabilité civile ; que l’exécution des obligations contractuelles souscrites par un mandataire incombe au seul mandant ; qu’ainsi un mandataire ne répond pas de la mauvaise exécution d’un contrat et ne peut pas être condamné à rembourser une somme qu’il a perçue pour le compte de son mandant ; qu’il résulte des propres énonciations de l’arrêt attaqué que l’action en annulation des contrats de coopération commerciale a été engagée à l’encontre de la société EMC DISTRIBUTION, mandataire dans la négociation de la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE ; qu’en affirmant que le ministre de l’économie était « fondé à poursuivre devant la juridiction civile ou commerciale toutes les personnes physiques ou morales ayant méconnu les dispositions de l’article L 442-6 du code de commerce, quelle qu’ait été leur qualité lors de la commission des faits (…) », la cour d’appel a violé l’article susvisé, ensemble les articles 1984 et 1998 du code civil ;

2°) ALORS QU’un mandataire n’est considéré comme ayant traité en son nom propre que si son mandant n’est pas identifiable ; qu’en décidant que la société EMC DISTRIBUTION devait répondre en sa qualité de mandataire de la société CASINO FRANCE de la méconnaissance des dispositions de l’article L 442-6 du code de commerce, la cour d’appel a violé l’article 1998 du code civil ;

3°) ALORS QU’il appartient au ministre en charge de l’économie de diriger ses demandes contre les personnes juridiquement responsables de la violation alléguée des dispositions de l’article L 442-6 du code de commerce ; qu’en retenant, pour déclarer recevables les demandes dirigées seulement contre la société EMC DISTRIBUTION que cette société n’avait pas estimé devoir mettre en cause la société Distribution Casino FRANCE et la société Opéra ou encore que la société Distribution Casino FRANCE n’avait pas estimé intervenir volontairement à l’instance, la cour d’appel a violé l’article L 442-6 du code de commerce ;

4°) ALORS QU’une filiale qui est juridiquement distincte de sa société mère, n’a pas, sauf circonstances particulières, à répondre des engagements souscrits au nom de sa société mère ; qu’en retenant, pour déclarer recevables les demandes dirigées seulement contre la société EMC DISTRIBUTION que celle-ci était la filiale de la société Distribution Casino FRANCE pour le compte de laquelle les contrats litigieux avaient été conclus, la cour d’appel a violé l’article L 442-6 du code de commerce.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir dit que l’article L 442-6 III du code de commerce était conforme à l’article 6§1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et, en conséquence, constaté à titre de sanction la nullité des contrats d’application, ordonné à titre de sanction la répétition des sommes perçues, dit que le trésor public sera chargé de recouvrer les sommes perçues et de les reverser à première demande et prononcé une sanction pécuniaire ;

AUX MOTIFS QUE sur le moyen tiré d’un défaut de conformité de l’article L.442-6 III du code de commerce à l’article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, que la SAS EMC DISTRIBUTION soutient que l’article L.442-6 III du code de commerce ne serait pas conforme à l’article 6 §1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales en ce que d’une part l’article L.442-6 porterait atteinte à la liberté de ne pas recourir à un juge et à la liberté contractuelle ; qu’il résulte des débats parlementaires cités par le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie ainsi que des lois ayant successivement modifié le livre quatrième du code de commerce et notamment l’article 442-6 du même code, que le législateur a voulu mettre fin à certaines pratiques commerciales pouvant exister entre les entreprises industrielles et commerciales et notamment entre la grande distribution et ses fournisseurs ; qu’il a, à cette fin et à plusieurs reprises, entendu légiférer sur de nouvelles règles de régulation économique ; que pour assurer le respect des dispositions prévues à l’article L.442-6 modifié du code de commerce, le législateur a donné au ministre de l’économie, des finances et de l’industrie, institué gardien de l’ordre public économique notamment dans les relations entre la grande distribution et ses fournisseurs, des pouvoirs propres à l’effet de faire respecter les dispositions de l’article L.442-6 et d’en sanctionner les violations ; que pour réprimer les violations de l’article L.442-6 du code de commerce, le législateur n’a pas fait le choix des juridictions pénales mais a opté pour la saisine des juridictions civiles ou commerciales ; que l’article L.442-6 III donne au ministre de l’économie, des finances et de l’industrie et dans le cadre de ses pouvoirs propres la faculté de saisir le juge civil ou commercial à l’effet de faire constater la nullité des clauses ou contrats illicites, de demander la répétition de l’indu et de faire prononcer une amende civile et ce, cumulativement ou alternativement ; que la constatation de la nullité des clauses ou contrats illicites, la répétition de l’indu ou l’amende sont des sanctions civiles spécifiques dont la finalité est le respect de l’ordre public économique notamment dans les rapports entre la grande distribution et ses fournisseurs ; qu’en conférant au juge, sur saisine du ministre de l’économie, des finances et de l’industrie, le pouvoir de constater la nullité d’un contrat illicite et d’ordonner la répétition de l’indu, l’article L.442-6 III lui donne la possibilité de supprimer la cause même du trouble à l’ordre public économique, à savoir la clause ou le contrat illicite ; que les sanctions civiles de l’article L.442-6 du code de commerce et dont la finalité est la protection de l’ordre public économique sur l’initiative du ministre de l’économie, des finances et de l’industrie, sont de nature différente des voies de droit prévues par le Titre III du Livre Troisième du code civil relatif aux contrats ; que le ministre de l’économie, es finances et de l’industrie ne met pas en oeuvre par substitution les voies de droit du code civil mais une action spécifique prévue par l’article L 442-6 du code de commerce à la défense de l’ordre public économique ; que l’article L.442-6 III du code de commerce ne prescrit nullement au ministre de l’économie, des finances et de l’industrie de ne pas respecter les dispositions du code de procédure civile et de l’article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ; que la volonté du législateur de faire prononcer les sanctions prévues par l’article L.442-6 III du code de commerce par un juge judiciaire civil ou commercial démontre la volonté de ce même législateur de soumettre l’action de l’article 442-6 aux dispositions du code de procédure civile et à celles de l’article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme ; que les sanctions civiles prévues par l’article L.442-6 du code de commerce sont des atteintes proportionnées aux droits fondamentaux des opérateurs économiques et sont justifiées par les nécessités de l’ordre public économique dans un domaine d’activité où la liberté contractuelle des fournisseurs peut parfois être rendue virtuelle par des pratiques commerciales que le législateur français a voulu interdire pour garantir ces mêmes droits fondamentaux ; qu’ainsi que le relève le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie dans ses conclusions, un membre du Sénat a pu décrire en séance publique les fournisseurs de la grande distribution comme étant dans certains cas « inhibés par la crainte de représailles de leurs puissants partenaires » (Sénat séance du 4 octobre 2000) ; qu’il s’ensuit que l’article L.442-6 III du code de commerce est conforme aux dispositions de l’article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

AUX MOTIFS ENCORE QUE (…) devant le premier juge la SA SEM DE VALS était intervenue volontairement à l’instance pour soutenir la SAS EMC DISTRIBUTION en faisant notamment valoir que les demandes du ministre de l’économie, des finances et de l’industrie étaient mal fondées ; qu’en première instance, la SA CLEMENT FAUGIER avait écrit au tribunal de commerce d’AUBENAS une lettre au soutien de la SAS EMC DISTRIBUTION ; que cependant le tribunal de commerce d’AUBENAS a, dans les motifs de la décision déférée, estimé devoir relever que « l’intervention volontaire de la SEM VALS ou le courrier de la SA CLEMENT FAUGIER, loin de convaincre le tribunal de son adhésion à ces pratiques illicites, le renforce au contraire dans sa conviction qu’EMC DISTRIBUTION abuse de sa position dominante au détriment de ses fournisseurs (p. 28, alinéa 2) ;

ET AUX MOTIFS ENFIN QUE le TRESOR PUBLIC sera chargé de recouvrer auprès de la SAS EMC DISTRIBUTION la somme de 64.029 HTVA à charge pour lui de la reverser à la SA CLEMENT FAUGIER à première demande ; qu’il y a lieu d’ordonner, à titre de sanction civile, la répétition des sommes perçues en application du contrat du 24 septembre 2002 à savoir la somme de 120.000 HTVA ; de dire que le TRESOR PUBLIC sera chargé de recouvrer auprès de la SAS EMC DISTRIBUTION la somme de 120.000 euros HTVA à charge pour lui de la reverser à la SA SEM DE VALS à première demande ;

1°) ALORS QUE toute sanction, quelle que soit sa nature, consistant à punir pour empêcher la réitération d’un agissement semblable, constitue une sanction pénale au sens de l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, indépendamment de la compétence ou de la nature de la juridiction qui la prononce ; qu’en retenant, pour dire que l’action du ministre en charge de l’économie fondée sur l’article L. 442-6 du code de commerce n’était pas contraire à ladite convention, que le législateur n’avait pas fait le choix des juridictions pénales, tout en constatant qu’il avait opté pour la saisine des juridictions civiles à l’effet de faire constater la nullité de contrats illicites, de demander la restitution de l’indu et solliciter le prononcé d’une amende civile et que cette action avait pour objet de réprimer et de mettre fin à certaines pratiques commerciales afin de protéger l’ordre public économique, ce dont il résultait que ces sanctions présentent en réalité un caractère pénal au sens de la convention, la cour d’appel a violé l’article 6 §1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales;

2°) ALORS QUE l’article 6 §1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales est également applicable à toute action civile ayant au moins partiellement un objet patrimonial et spécialement à celle tendant directement ou indirectement à obtenir la réparation d’un dommage ou la restitution de sommes indûment versées ; que la liberté d’agir en justice d’une partie privée et son corollaire celle de renoncer à exercer ses droits est absolue ; qu’en décidant que l’action du ministre en nullité des contrats et en restitution des sommes versées, n’était pas contraire aux dispositions susvisées, après avoir constaté que cette action aboutissait in fine, nonobstant l’opposition clairement manifestée par toutes les parties aux actes en cause, à obtenir l’annulation d’actes et la restitution de sommes au profit de parties privées contre leur volonté, la cour d’appel a violé l’article 6 §1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales;

3°) ALORS QU’ en s’abstenant de vérifier concrètement si l’atteinte portée au droit de ne pas agir en justice n’est pas disproportionnée par rapport au but poursuivi et si les conditions d’application de l’article L. 442-6 III du code de commerce ne sont pas insuffisantes pour éviter un usage abusif et disproportionné des prérogatives données au ministre chargé de l’économie, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ensemble l’article 1^er du premier protocole additionnel à cette convention;

4°) ALORS QUE la seule référence générale et abstraite à l’ordre public économique ne suffit pas à démontrer que les atteintes portées aux droits fondamentaux des opérateurs économiques sont proportionnées aux buts poursuivis ; qu’en décidant le contraire, la cour d’appel a violé l’article 6 §1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

5°) ALORS QUE le ministre chargé de l’économie ne peut agir sur le fondement de l’article L. 442-6 III du code de commerce que s’il démontre que le fournisseur est dans une situation de faiblesse, contrainte ou dépendance économique telle qu’elle aboutit à aliéner sa liberté de choix et de décision ; qu’en s’abstenant de rechercher si cette condition était remplie, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et L. 442-6 III du code de commerce.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt partiellement infirmatif attaqué d’avoir déclaré recevables les demandes présentées par le ministre de l’économie des finances et de l’industrie dirigées à l’encontre de la SAS EMC DISTRIBUTION, tendant à faire prononcer les sanctions civiles de constatation de la nullité des contrats de coopération commerciale, de répétition de l’indu et d’amende civile ;

AUX MOTIFS QUE sur le moyen tiré de l’irrecevabilité des demandes présentées par le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie à l’encontre de la SAS EMC DISTRIBUTION faute d’avoir appelé à l’instance les sociétés SEM DE VALS et CLEMENT FAUGIER, la SAS EMC DISTRIBUTION n’est pas fondée à soutenir que les demandes présentées par le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie sur le fondement des dispositions de l’article L.442-6 du code de commerce seraient irrecevables faute d’avoir appelé à l’instance les sociétés SEM DE VALS et CLEMENT FAUGIER ; que les sociétés SEM DE VALS et CLEMENT FAUGIER ne sont pas effectivement parties à l’instance d’appel ; qu’aucune d’elles n’est intervenue volontairement en cause d’appel pour soutenir la SAS EMC DISTRIBUTION ; qu’il résulte tant des débats parlementaires cités par le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie que des dispositions de l’article L.442-6 modifié du code de commerce que la représentation nationale était très consciente des particularismes régissant les relations entre la grande distribution et ses fournisseurs, qu’un membre du Sénat a pu décrire en séance publique les fournisseurs de la grande distribution comme étant dans certains cas « inhibés par la crainte de représailles de leurs puissants partenaires » (Sénat séance du 4 octobre 2000) ; que le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie, agissant en vertu de ses pouvoirs propres à l’effet de protéger l’ordre public économique, n’a pas à solliciter l’accord préalable des fournisseurs victimes pour mettre en mouvement l’action prévue par l’article L.442-6 du code de commerce et faire prononcer les sanctions civiles prévues à cet effet, que le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie n’est pas tenu à peine d’irrecevabilité d’appeler en cause les fournisseurs victimes pour faire prononcer les sanctions civiles prévues par l’article L.442-6 du code de commerce et ce, y compris pour faire constater la nullité des contrats constitutifs du trouble à l’ordre public économique et pour demander la répétition des sommes indûment perçues, que le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie qui met en mouvement l’action de l’article L.442-6 du code de commerce ne se substitue pas aux fournisseurs victimes pour l’exercice des voies de droit découlant du Titre III du Livre Troisième du code civil mais agit pour faire mettre fin à un trouble à l’ordre public et économique par les différentes sanctions cumulatives ou alternatives que prévoit l’article L.442-6 du code de commerce ; qu’en l’espèce qu’il y a certes lieu de relever que devant le premier juge la SA SEM DE VALS était intervenue volontairement à l’instance pour soutenir la SAS EMC DISTRIBUTION en faisant notamment valoir que les demandes du ministre de l’économie, des finances et de l’industrie étaient mal fondées ; qu’en première instance, la SA CLEMENT FAUGIER avait écrit au tribunal de commerce d’AUBENAS une lettre au soutien de la SAS EMC DISTRIBUTION ; que cependant le tribunal de commerce d’AUBENAS a, dans les motifs de la décision déférée, estimé devoir relever que « l’intervention volontaire de la SEM VALS ou le courrier de la SA CLEMENT FAUGIER, loin de convaincre le tribunal de son adhésion à ces pratiques illicites, le renforce au contraire dans sa conviction qu’EMC DISTRIBUTION abuse de sa position dominante au détriment de ses fournisseurs » ; que devant la Cour, le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie a versé aux débats une lettre écrite le 5 avril 2006 et dans laquelle la SA CLEMENT FAUGIER écrivait « … C’est de cette façon que le Casino a menacé de nous déréférencer. En attendant la décision de la cour d’appel de NIMES, nous sommes en sursis… » ; qu’en outre dans ses dernières conclusions devant la Cour, la SAS EMC DISTRIBUTION a estimé pouvoir présenter le dirigeant social du groupe CASTEL/NEPTUNE auquel la SA SEM DE VALS appartient et qui ne soutient plus la société appelante comme « un milliardaire réfugié en SUISSE pour des raisons fiscales » (cf. pages 34 et 35) ; qu’il s’ensuit que les demandes présentées par le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie et tendant à faire prononcer les sanctions civiles de constatation de la nullité des contrats constitutifs du trouble à l’ordre public économique, de répétition de l’indu et d’amende sont recevables même en l’absence des sociétés SA SEM DE VALS et SA CLEMENT FAUGIER, fournisseurs signataires des contrats présentés comme étant un trouble à l’ordre public économique ; qu’il y a lieu d’infirmer partiellement la décision déférée et statuant à nouveau de déclarer recevables les demandes présentées par le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie et tendant à faire prononcer les sanctions civiles de constatation de la nullité des contrats constitutifs du trouble à l’ordre public économique et de répétition de l’indu ;

AUX MOTIFS ENCORE QUE le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie a réitéré devant la Cour la totalité des demandes qu’il avait présentées devant le premier juge, à savoir l’annulation des contrats d’application des 5 août 2002 et 24 septembre 2002 et relatifs à l’opération promotionnelle « CASINO SAVEURS », l’annulation de la convention de coopération commerciale du 19 décembre 2002 et concernant la prestation de service « Diffusion Vals sur entrepôts », la répétition des sommes indûment perçues au titre de ces trois contrats, la liquidation des sommes indûment perçues au profit du Trésor Public à charge pour lui de les restituer aux sociétés SEM DE VALS et CLEMENT FAUGIER (et) le prononcé d’une amende civile de 300.000 euros (…) ; que la SA SEM DE VALS était intervenue volontairement devant le premier juge pour solliciter le rejet des demandes présentées par le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie à l’encontre de la SAS EMC DISTRIBUTION ; que la SA SEM DE VALS n’a pas été intimée en appel (…) (p. 26, alinéa 4);

ET AUX MOTIFS ENFIN que la SAS EMC DISTRIBUTION soutient que l’article L.442-6 III du code de commerce ne serait pas conforme à l’article 6 §1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales en ce que d’une part l’article L.442-6 porterait atteinte à la liberté de ne pas recourir à un juge et à la liberté contractuelle ; qu’il résulte des débats parlementaires cités par le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie ainsi que des lois ayant successivement modifié le livre Quatrième du code de commerce et notamment l’article 442-6 du même code, que le législateur a voulu mettre fin à certaines pratiques commerciales pouvant exister entre les entreprises industrielles et commerciales et notamment entre la grande distribution et ses fournisseurs ; qu’il a, à cette fin et à plusieurs reprises, entendu légiférer sur de nouvelles règles de régulation économique ; que pour assurer le respect des dispositions prévues à l’article L.442-6 modifié du code de commerce, le législateur a donné au ministre de l’économie, des finances et de l’industrie, institué gardien de l’ordre public économique notamment dans les relations entre la grande distribution et ses fournisseurs, des pouvoirs propres à l’effet de faire respecter les dispositions de l’article L.442-6 et d’en sanctionner les violations ; que pour réprimer les violations de l’article L.442-6 du code de commerce, le législateur n’a pas fait le choix des juridictions pénales mais a opté pour la saisine des juridictions civiles ou commerciales ; que l’article L.442-6 III donne au ministre de l’économie, des finances et de l’industrie et dans le cadre de ses pouvoirs propres la faculté de saisir le juge civil ou commercial à l’effet de faire constater la nullité des clauses ou contrats illicites, de demander la répétition de l’indu et de faire prononcer une amende civile et ce, cumulativement ou alternativement ; que la constatation de la nullité des clauses ou contrats illicites, la répétition de l’indu ou l’amende sont des sanctions civiles spécifiques dont la finalité est le respect de l’ordre public économique notamment dans les rapports entre la grande distribution et ses fournisseurs ; qu’en conférant au juge, sur saisine du ministre de l’économie, des finances et de l’industrie, le pouvoir de constater la nullité d’un contrat illicite et d’ordonner la répétition de l’indu, l’article L.442-6 III lui donne la possibilité de supprimer la cause même du trouble à l’ordre public économique, à savoir la clause ou le contrat illicite ; que les sanctions civiles de l’article L.442-6 du code de commerce et dont la finalité est la protection de l’ordre public économique sur l’initiative du ministre de l’économie, des finances et de l’industrie, sont de nature différente des voies de droit prévues par le Titre III du Livre Troisième du code civil relatif aux contrats ; que le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie ne met pas en oeuvre par substitution les voies de droit du code civil mais une action spécifique prévue par l’article L 442-6 du code de commerce à la défense de l’ordre public économique ; que l’article L.442-6 III du code de commerce ne prescrit nullement au ministre de l’économie, des finances et de l’industrie de ne pas respecter les dispositions du code de procédure civile et de l’article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ; que la volonté du législateur de faire prononcer les sanctions prévues par l’article L.442-6 III du code de commerce par un juge judiciaire civil ou commercial démontre la volonté de ce même législateur de soumettre l’action de l’article 442-6 aux dispositions du code de procédure civile et à celles de l’article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme ; que les sanctions civiles prévues par l’article L.442-6 du code de commerce sont des atteintes proportionnées aux droits fondamentaux des opérateurs économiques et sont justifiées par les nécessités de l’ordre public économique dans un domaine d’activité où la liberté contractuelle des fournisseurs peut parfois être rendue virtuelle par des pratiques commerciales que le législateur français a voulu interdire pour garantir ces mêmes droits fondamentaux ; qu’ainsi que le relève le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie dans ses conclusions, un membre du Sénat a pu décrire en séance publique les fournisseurs de la grande distribution comme étant dans certains cas « inhibés par la crainte de représailles de leurs puissants partenaires » (Sénat séance du 4 octobre 2000) ; qu’il s’ensuit que l’article L.442-6 III du code de commerce est conforme aux dispositions de l’article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (p. 21 à 23) ;

1°) ALORS QUE toute action de nature civile ayant au moins partiellement un objet patrimonial doit satisfaire aux dispositions de l’article 6 §1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ; que l’exigence d’un procès équitable implique que les parties à un contrat dont l’annulation est sollicitée puissent faire valoir personnellement leurs observations avant toute décision les privant directement ou indirectement de leurs droits ; qu’en décidant que les demandes du ministre de l’économie de nullité des contrats de coopération commerciale, et de répétition de l’indu étaient recevables, même en l’absence à la procédure des sociétés SEM DE VALS et CLEMENT FAUGIER, fournisseurs signataires desdits contrats présentés comme troublant l’ordre public économique, la cour d’appel a violé l’article 6 §1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

2°) ALORS QU’un intervenant volontaire même accessoire devient partie à l’instance ; qu’à l’égard des parties non intimées, le jugement de première instance a force de chose jugée ; qu’en décidant que l’appel incident du ministre sur les demandes d’annulation de contrats et les restitutions étaient recevables, bien que la société SEM DE VALS, partie gagnante en première instance, n’avait pas été intimée, la cour d’appel a violé l’article 547 du code de procédure civile ;

3°) ALORS QUE le juge qui doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ne peut pas annuler un contrat, sans que les parties aient été en mesure de s’expliquer sur les causes de nullité de celui-ci ; qu’en décidant que la demande d’annulation des contrats de coopération commerciale présentée par le ministre était recevable, bien que certaines parties aux contrats à annuler n’aient pas été appelées dans la cause, après avoir constaté que l’action du ministre restait soumise aux règles du code de procédure civile, la cour d’appel a violé l’article 16 du code de procédure civile, ensemble l’article 6 §1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

CINQUIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir dit que le contrat d’application du 5 août 2002 conclu en vertu de la convention de coopération commerciale du 11 janvier 2002 constituait un trouble à l’ordre public économique en raison de ses conditions financières, que la SAS EMC DISTRIBUTION avait ainsi obtenu de la société CLEMENT FAUGIER un avantage manifestement disproportionné au regard du service rendu, et d’avoir, en conséquence constaté à titre de sanction la nullité du contrat d’application du 5 août 2002, ordonné la répétition des sommes perçues au titre de ce contrat, puis chargé le Trésor Public du recouvrement de la somme de 64.029 euros au titre de ce contrat à charge pour lui de reverser cette somme à la société CLEMENT FAUGIER à première demande de celle-ci, avant de prononcer une amende civile dont le montant a été fixé à 80.000 euros ;

AUX MOTIFS QUE sur la violation par la SAS EMC DISTRIBUTION des dispositions de l’article L.442-6 du code de commerce lors de l’exécution de la convention de coopération commerciale du 11 janvier 2002 signée avec la SA CLEMENT FAUGIER, il résulte des pièces régulièrement versées aux débats que la société OPERA, agent commercial de la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE a négocié avec la SA CLEMENT FAUGIER un contrat de coopération commerciale portant pour l’année 2002 et qui a été signé le 11 janvier 2002 ; que le 5 août 2002 un contrat d’application a été signé en exécution de la convention de coopération commerciale du 11 janvier 2002 et concernant une opération promotionnelle « CASINO SAVEURS » devant se dérouler du 9 au 10 octobre 2002 ; que la SAS EMC DISTRIBUTION a pris en charge, après la liquidation amiable de la société OPERA, l’exécution du contrat d’application signé avec la SA CLEMENT FAUGIER en vertu de la convention de coopération commerciale du 11 janvier 2002 ; que les prestations de service stipulées au contrat d’application du 5 août 2002 consistaient en un service dit de « mailing » et un service dit de « tête de gondole » et concernaient le pot « tradition » de 365 grammes de crème de marrons de la SA CLEMENT FAUGIER ; que la campagne promotionnelle « CASINO SAVEURS » organisée pour certains supermarchés et hypermarchés du réseau CASINO concernait plusieurs produits alimentaires dont dix desserts fabriqués en Rhône-Alpes et Auvergne ; que la prestation de service dite de « mailing » a consisté en la création et la diffusion de dépliants publicitaires « SAVEURS EN FETE » sur 13 départements et mentionnant le produit de la SA CLEMENT FAUGIER ; que la prestation de service dite « tête de gondole » a consisté à placer le produit de la SA CLEMENT FAUGIER sur les linéaires de certains supermarchés et ce, de façon à ce qu’il soit très visible et très accessible pour la clientèle ; que le 20 février 2003, la SAS EMC DISTRIBUTION a facturé à la SA CLEMENT FAUGIER les deux prestations de service dites de « mailing » et de « tête de gondole » prévues par le contrat d’application du 5 août 2002 à concurrence de 33.539 euros HTVA et de 30.490 euros HTVA ; que la SA CLEMENT FAUGIER a effectivement payé les sommes de 33.539 euros HTVA et 30.490 euros à la SAS EMC DISTRIBUTION ; que le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie est fondé à soutenir que la SAS EMC DISTRIBUTION a violé les dispositions de l’article 442-6 modifié du code de commerce en facturant à la SA CLEMENT FAUGIER et à hauteur de 33.539 euros HTVA le service de « mailing » ayant fait l’objet du contrat d’application du 5 août 2002 ; que la SAS EMC DISTRIBUTION a ainsi obtenu d’un partenaire commercial un avantage manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu ; qu’en effet, il y a lieu de relever en ce qui concerne le service de « mailing » que le dépliant publicitaire « SAVEURS EN FETE » distribué dans le cadre du service dit de « mailing » prévu par le contrat d’application du 5 août 2002 et régulièrement produit aux débats comporte 20 pages et concerne 94 produits alimentaires et non alimentaires, dont le pot de crème de marrons de la SA CLEMENT FAUGIER ; qu’il est difficile, dans le dépliant « SAVEURS EN FETE » de repérer rapidement la photographie du pot de marron CLEMENT FAUGIER en raison du petit format de sa reproduction ; qu’aucune disposition typographique particulière ne permet à un client pressé de distinguer rapidement le pot de crème de marrons CLEMENT FAUGIER des autres desserts proposés par le dépliant publicitaire « SAVEURS EN FETE » ; que certains produits sont présentés de façon nettement plus visible et avantageuse que le pot de crème de marrons de la SA CLEMENT FAUGIER ; que la somme payée par la SA CLEMENT FAUGIER afin que son pot de crème figure dans le dépliant litigieux, à savoir 33.430 euros, représente 23 % du coût de revient pour la SAS EMC DISTRIBUTION de la création et de la diffusion de ce dépliant et ce, alors même que le pot de crème CLEMENT FAUGIER, mal mis en valeur, n’est que l’un des 94 produits figurant dans le dépliant publicitaire à diffusion géographique limité ; que la rémunération du service de « mailing » litigieux est manifestement disproportionné par rapport au service rendu ; que la direction départementale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes de l’Ardèche a relevé que pendant la période du 9 au 19 octobre 2002 tous les supermarchés concernés par l’opération promotionnelle stipulée au contrat du 5 août 2002 n’avaient pas été approvisionnés en pots de la SA CLEMENT FAUGIER ; que d’ailleurs le montant des ventes des pots de crème de marrons de la SA CLEMENT FAUGIER du 1^er septembre au 19 octobre 2002 dans les supermarchés concernés par l’opération « CASINO SAVEURS » n’a été que 6.199 euros HTVA et ce, malgré la campagne promotionnelle ; que la campagne promotionnelle « CASINO SAVEURS » ne concernant que quelques départements et était limitée dans le temps à 10 jours ; que la comparaison avec le coût de la publicité dans la presse régionale ou à la télévision n’est nullement pertinente en l’espèce dès lors qu’une telle publicité a pour objectif de faire connaître une marque ou un produit tandis que les dépliants publicitaires distribués par un réseau de distribution ont principalement pour but d’attirer la clientèle dans les magasins de ce réseau et de les détourner des lieux de vente des sociétés de distribution concurrentes ; que le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie est fondé à soutenir : que la SAS EMC DISTRIBUTION a violé les dispositions de l’article 442-6 modifié du code de commerce en facturant à la SA CLEMENT FAUGIER et à hauteur de 30.490 euros HTVA le service de « tête de gondole » ayant fait l’objet du contrat d’application du 5 août 2002 ; que la SAS EMC DISTRIBUTION a ainsi obtenu d’un partenaire commercial un avantage manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu ; qu’il y a lieu de relever en ce qui concerne le service dit « tête de gondole » : que lors de la campagne promotionnelle « CASINO SAVEURS » le pot de crème de marrons de la SA CLEMENT FAUGIER devait être placé en tête de gondole dans les supermarchés concernés par cette campagne ; que la SAS EMC DISTRIBUTION ne rapporte nullement la preuve de ce qu’elle aurait dans chacun des lieux de vente concernés fait placer le pot de crème de marrons de la SA CLEMENT FAUGIER en tête de gondole comme stipulé au contrat du 5 août 2002 ; que la direction départementale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes de l’Ardèche a relevé que pendant la période du 9 au 19 octobre 2002 tous les supermarchés concernés par l’opération promotionnelle stipulée au contrat du 5 août 2002 n’avaient pas été approvisionnés en pots de la SA CLEMENT FAUGIER ; que d’ailleurs le montant des ventes des pots de crème de marrons de la SA CLEMENT FAUGIER du 1^er septembre au 19 octobre 2002 dans les supermarchés concernés par l’opération CASINO SAVEURS n’a été que 6.199 euros HTVA et ce, malgré la campagne promotionnelle ; que pour le service « tête de gondole » la SAS EMC DISTRIBUTION a facturé à la SA CLEMENT FAUGIER la somme de 30.490 euros HTVA ; que la rémunération du service de « tête de gondole » litigieux est manifestement disproportionnée par rapport au service rendu et représente 5 fois le montant des ventes de pots de crème de marrons ; que la campagne promotionnelle « CASINO SAVEURS » ne concernait que quelques départements et était limitée dans le temps à 10 jours ; que la rémunération payée pour l’ensemble des prestations de service payées par la SA CLEMENT FAUGIER à la SAS EMC DISTRIBUTION lors de l’opération « CASINO SAVEURS » et « CASINO EN FETE » du 9 au 19 octobre 2002 a été de 64.029 euros HTVA pour un chiffre d’affaires de 6.199 euros et réalisé pendant la période visée par le contrat d’application du 5 août 2002 ; que certes la société CLEMENT FAUGIER ne peut invoquer aucune obligation de résultat à l’encontre de la société EMC DISTRIBUTOIN ; que cependant le montant de la rémunération versée par la société CLEMENT FAUGIER est dix fois supérieur au chiffre d’affaires effectivement réalisé par le fournisseur victime ; qu’en outre l’opération concernant le pot de crème de marrons de la société CLEMENT FAUGIER n’était nullement une opération de lancement sur le marché d’un produit nouveau avec les aléas commerciaux d’une telle opération ; qu’en sa qualité de professionnel reconnu de la grande distribution, la société EMC DISTRIBUTION connaissait parfaitement ou disposait de tous les moyens pour connaître la gamme de produits demandés par la clientèle des supermarchés concernés par l’opération promotionnelle du 9 au 19 octobre 2002 et pour faire une estimation raisonnable du chiffre d’affaires prévisible, même dans le cadre d’une opération promotionnelle ; que la SAS EMC DISTRIBUTION n’est pas fondée à soutenir : qu’elle aurait été elle-même en réalité en situation de dépendance économique par rapport à la SA CLEMENT FAUGIER qualifiée de leader sur le marché de la crème de marrons ; que la SA CLEMENT FAUGIER lui aurait imposé ses propres conditions de vente et aurait en toute liberté accepté les conditions financières de la coopération commerciale convenue le 11 janvier 2005 ; qu’il y a lieu de relever à cet égard que la SA CLEMENT FAUGIER est une PME régionale qui n’est pas la filiale d’un groupe puissant de l’agro-alimentaire ; que la SA CLEMENT FAUGIER propose des produits à base de marrons de qualité gustative notable mais qui ne sont pas des produits de première nécessité ou qui ne relèvent ni de la catégorie des produits de grande consommation ni de celle des produits de luxe ou de confiserie fine ; que les produits à base de marrons que fabrique la SA CLEMENT FAUGIER n’occupent qu’un segment très spécifique et limité du marché des produits alimentaires sans aucune comparaison possible avec par exemple le marché des pâtes ou des légumes en conserve ; que la SA CLEMENT FAUGIER ne dispose d’aucun réseau propre de distribution de ses produits ; que pour vendre ses produits à base de marrons la SA CLEMENT FAUGIER est tributaire des grands réseaux de distribution dont le réseau CASINO ; que la réputation des produits de la SA CLEMENT FAUGIER n’est pas telle que cette dernière pourrait imposer à la grande distribution ses propres conditions de vente et ses propres tarifs ; que la lettre du 5 avril 2006, écrite par la société CLEMENT FAUGIER à un député et produite par le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie (…) n’est certes nullement suffisante à rapporter la preuve des éléments constitutifs d’une violation des dispositions de l’article L.442-6 du code du commerce ; que cependant la lettre du 5 avril 2006 contribue à justifier les préoccupations de la représentation nationale en ce qui concerne le respect des droits fondamentaux des fournisseurs de la grande distribution et qui ont poussé le législateur à donner au ministre de l’économie, des finances et de l’industrie, gardien de l’ordre public économique des pouvoirs propres destinés à faire prononcer des sanctions civiles spécifiques en cas de violation des dispositions de l’article L.442-6 du code de commerce ; qu’un membre du Sénat a pu décrire en séance publique les fournisseurs de la grande distribution comme étant dans certains cas « inhibés par la crainte de représailles de leurs puissants partenaires » (Sénat séance du 4 octobre 2000) ; qu’en raison de la clause de stricte confidentialité stipulée dans tous les contrats de coopération commerciale que la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE et ses mandataires signent avec leurs fournisseurs, la SAS EMC DISTRIBUTION et mal fondée à reprocher au ministre de l’économie, des finances et de l’industrie de ne pas avoir fait état dans ses conclusions d’une étude comparative des rémunérations versées par l’ensemble de ses fournisseurs au titre des prestations de service de « mailing » et de « tête de gondole » ; que la société EMC DISTRIBUTION pouvait cependant produire aux débats sa propre étude comparative des rémunérations qu’elle perçoit de ses nombreux fournisseurs au titre des prestations de service de « mailing » et de « tête de gondole » ; que le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie a caractérisé la violation par la SAS EMC DISTRIBUTION des dispositions de l’article 442-6 du code de commerce en ce que la rémunération des prestations de service stipulées par le contrat d’application du 5 août 2002 est manifestement disproportionnée par rapport au service rendu ; que les conditions financières du contrat du 5 août 2005 constituent un trouble à l’ordre public économique qu’il convient de sanctionner ; qu’il y a lieu en conséquence d’infirmer la décision déférée de ce chef et statuant à nouveau de constater, à titre de sanction civile, la nullité du contrat d’application du 5 août 2002 conclu en exécution de la convention de coopération commerciale du 11 janvier 2002 ; d’ordonner, à titre de sanction civile, la répétition des sommes perçues en application du contrat du 5 août 2002, à savoir la somme de 64.029 HTVA ; de dire que le TRESOR PUBLIC sera chargé de recouvrer auprès de la SAS EMC DISTRIBUTION la somme de 64.029 HTVA à charge pour lui de la reverser à la SA CLEMENT FAUGIER à première demande ;

1°) ALORS QUE la circonstance que les ventes de certains produits ont été nulles pendant la période où un contrat de coopération commerciale leur était applicable n’implique pas nécessairement que le distributeur n’ait pas rendu les services contractuellement prévus ; que les distributeurs ne sont tenus d’aucune obligation de résultat ; qu’en retenant, pour dire que la rémunération payée à la société EMC DISTRIBUTION par la société CLEMENT FAUGIER était disproportionnée au regard des services rendus que cette rémunération était dix fois supérieure au chiffre d’affaire réalisé par le fournisseur victime pendant la période d’exécution du contrat concerné, tout en constatant que la société CLEMENT FAUGIER ne pouvait invoquer aucune obligation de résultat à l’encontre du distributeur, la cour d’appel qui n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé l’article L 442-6 III du code de commerce ;

2°) ALORS QU’en reprochant au mandataire du distributeur, pour dire que les rémunérations payées par la société CLEMENT FAUGIER au titre des prestations de coopération commerciale étaient excessives, que celui-ci n’avait pas procédé à aucune estimation raisonnable du chiffre d’affaire prévisible du fournisseur dans le cadre de l’opération promotionnelle en cause, la cour d’appel qui a ajouté à la loi une obligation qu’elle ne comporte pas, a violé l’article L 442-6 du code de commerce ;

3°) ALORS QU’en considérant que bien qu’elle soit insuffisante à rapporter la preuve d’une violation des dispositions de l’article L 442-6 du code de commerce, la lettre du 5 avril 2006 adressée par la société CLEMENT FAUGIER à un député constituait un élément à charge dans la mesure où elle était de nature à justifier les préoccupations de la représentation nationale sur les rapports entre fournisseurs et distributeurs faisant état de craintes de représailles des fournisseurs, la cour d’appel qui a statué par des motifs d’ordre général impropres à établir que le délit civil invoqué était, en l’espèce caractérisé, a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé ;

4°) ALORS QU’il appartient au ministre de l’économie, des finances et de l’industrie d’établir le caractère fictif des services rendus par un distributeur dans le cadre d’un contrat de coopération commerciale ou leur rémunération disproportionnée ; qu’en décidant qu’il n’incombait pas au ministre de faire état d’une étude comparative des rémunérations versées par l’ensemble des fournisseurs au titre des prestations de coopération commerciale, mais à la société EMC DISTRIBUTION de produire aux débats sa propre étude comparative des rémunérations qu’elle perçoit à ce titre de ses fournisseurs, la cour d’appel qui a inversé la charge de la preuve, a violé l’article L 442-6 III du code de commerce, ensemble l’article 1315 du code civil.

SIXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir dit que le contrat d’application du 24 septembre 2002 conclu en vertu de la convention de coopération commerciale du 11 décembre 2001 constituait un trouble à l’ordre public économique en raison de ses conditions financières, que la SAS EMC DISTRIBUTION avait ainsi obtenu de la société SEM DE VALS un avantage manifestement disproportionné au regard du service rendu, et d’avoir, en conséquence constaté à titre de sanction la nullité du contrat d’application du 24 septembre 2002, ordonné la répétition des sommes perçues au titre de ce contrat, puis chargé le Trésor Public du recouvrement de la somme de 120.000 euros au titre de ce contrat à charge pour lui de reverser cette somme à la société SEM DE VALS à première demande de celle-ci, avant de prononcer une amende civile dont le montant a été fixé à 80.000 euros ;

AUX MOTIFS QUE sur la violation par la SAS EMC DISTRIBUTION des dispositions de l’article L.442-6 du code de commerce lors de l’exécution de la convention de coopération commerciale du 19 décembre 2001 signée avec la SA SEM DE VALS il résulte des pièces régulièrement versées aux débats que le 19 décembre 2001, un contrat de coopération commerciale pour l’année 2002 a été signé entre d’une part la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE représentée par son agent commercial, la société OPERA et d’autre part la SA SEM DE VALS ; que le 24 septembre 2002 un contrat d’application a été signé en exécution de la convention de coopération commerciale du 19 décembre 2001 et concernant une opération promotionnelle « CASINO SAVEURS » devant se dérouler du 9 au 10 octobre 2002 ; que la SAS EMC DISTRIBUTION a pris en charge, après la liquidation amiable de la société OPERA, l’exécution du contrat d’application du 24 septembre 2002 signé avec la SA SEM DE VALS en vertu de la convention de coopération commerciale du 19 décembre 2001 ; que les prestations de service stipulées au contrat d’application du 24 septembre 2002 concernaient un service dit de « mailing » et un service dit de « tête de gondole » et concernait un pack de six bouteilles VALS PET 125 cl ; que la campagne promotionnelle « CASINO SAVEURS » organisée pour certains supermarchés et hypermarchés du réseau CASINO concernait plusieurs produits alimentaires et notamment divers types de boissons ; que la prestation de service dite de « mailing » a consisté en la création et la diffusion de dépliants publicitaires « SAVEURS EN FETE » sur 13 départements et mentionnant le pack promotionnel de bouteilles de la SA SEM DE VALS (six bouteilles plus une gratuite) ; que la prestation de service dite « tête de gondole » a consisté à placer le pack de bouteilles de la SA SEM DE VALS sur les linéaires de façon à ce qu’il soit très visible et très accessible pour la clientèle ; que le 28 février 2003, la SAS EMC DISTRIBUTION a facturé à la SA SEM DE VALS les deux prestations de services dites de i »mailing » et de « tête de gondole » prévues par le contrat d’application du 24 septembre 2002 à concurrence de 80.000 euros HTVA et de 40.000 euros HTVA ; que la SA SEM DE VALS a effectivement payé les sommes de 80.000 euros HTVA et 40.000 euros à la SAS EMC DISTRIBUTION ; qu’en raison de la clause de stricte confidentialité stipulée dans tous les contrats de coopération commerciale que la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE et ses mandataires signent avec leurs fournisseurs, la SAS EMC DISTRIBUTION est mal fondée à reprocher au ministre de l’économie, des finances et de l’industrie de ne pas avoir fait état dans ses conclusions d’une étude comparative des rémunérations versées par l’ensemble des fournisseurs au titre des prestations de service de « mailing », de « tête de gondoles » et d’entreposage ; que la société EMC DISTRIBUTION pouvait produire aux débats sa propre étude comparative des rémunérations qu’elle perçoit de ses nombreux fournisseurs au titre des prestations de service de « mailing », de « tête de gondole » et d’entreposage ; que le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie a fait état de la rémunération exigée de la société SEM DE VALS par la société EMC DISTRIBUTION pour une opération promotionnelle antérieure de même type et concernant le même produit ; que le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie est fondé à soutenir que la SAS EMC DISTRIBUTION a violé les dispositions de l’article 442-6 modifié du code de commerce en facturant à la SA SEMS DE VALS et à hauteur de 80.000 euros HTVA le service de « mailing » ayant fait l’objet du contrat d’application du 24 septembre 2002 (et) que la SAS EMC DISTRIBUTION a ainsi obtenu d’un partenaire commercial un avantage manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu ; qu’en effet qu’il y a lieu de relever en ce qui concerne le service de « mailing » que le dépliant publicitaire « SAVEURS DE FETE » distribué dans le cadre du service dit de « mailing » prévu par le contrat d’application du 24 septembre 2002 et régulièrement produit aux débats comportait 20 pages et concernait 94 produits alimentaires et non alimentaires, dont le pack de bouteilles de la SA SEM DE VALS ; qu’il est difficile de repérer rapidement la photographie du pack de bouteilles de la SA SEM DE VALS qui figure dans les dernières pages du dépliant publicitaire « SAVEURS EN FETE » ; qu’aucune disposition typographique particulière ne permet à un client pressé de distinguer rapidement le pack de bouteilles d’eau minérale de la SA SEM DE VALS des autres produits et boissons proposés par le dépliant ; que certains produits sont présentés de façon nettement plus visible et avantageuse que le pack de bouteilles de la SA SEM DE VALS ; que la somme payée par la SA SEM DE VALS afin que son pack de bouteilles figure dans le dépliant « SAVEURS EN FETE » à savoir 80.000 euros représente 56 % du coût de revient pour la SAS EMC DISTRIBUTION de la création et de la diffusion de ce dépliant et ce, alors même que le pack de bouteilles, mal mis en valeur, n’est que l’un des 94 produits figurant dans le dépliant ; que la rémunération du service de « mailing » litigieux est manifestement disproportionnée par rapport au service rendu ; que la campagne promotionnelle « CASINO SAVEURS » ne concernait que quelques départements et était limitée dans le temps à 10 jours ; que la direction départementale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes de l’Ardèche a relevé que pendant la période du 9 au 19 octobre 2002 tous les supermarchés concernés par l’opération promotionnelle stipulée au contrat du 24 105 septembre 2002 n’avaient pas été approvisionnés en packs de bouteilles de la SA SEM DE VALS ; que d’ailleurs le montant des ventes des packs de bouteilles de la SA SEM DE VALS du 1^er septembre au 19 octobre 2002 dans les supermarchés concernés par l’opération CASINO SAVEURS n’a été que 9.899 euros HTVA et ce, malgré la campagne promotionnelle ; que la comparaison avec le coût de la publicité dans la presse régionale ou à la télévision n’est nullement pertinente en l’espèce dès lors qu’une telle publicité a pour objectif de faire connaître une marque ou un produit tandis que les dépliants publicitaires distribués par un réseau de distribution ont principalement pour but d’attirer la clientèle dans les magasins de ce même réseau et de la détourner des lieux de vente des sociétés de distribution concurrentes ; que le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie est fondé à soutenir que la SAS EMC DISTRIBUTION a violé les dispositions de l’article 442-6modifié du code de commerce en facturant à la SA CLEMENT FAUGIER et à hauteur de 40.000 euros HTVA le service de « tête de gondole » ayant fait l’objet du contrat d’application du 24 septembre 2002 ; que la SAS EMC DISTRIBUTION a ainsi obtenu d’un partenaire commercial un avantage manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu ; qu’il y a lieu de relever en ce qui concerne le service dit « tête de gondole » que lors de la campagne promotionnelle « CASINO SAVEURS » le pack de bouteilles de la SA SEM DE VALS devait être placé en tête de gondole dans les supermarchés concernés par cette campagne ; que la SAS EMC DISTRIBUTION ne rapporte nullement la preuve de ce qu’elle aurait dans chacun des lieux de vente concernés fait placer le pack de bouteilles de la SA SEM DE VALS en tête de gondole comme stipulé au contrat du 24 septembre 2002 ; que la direction départementale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes de l’Ardèche a relevé que la rémunération facturée à la société SEM DE VALS pour l’opération « tête de gondole » du 9 au 19 octobre 2002 est le double de celle facturée pour le même service et pour le même produit dans le cadre d’une opération pourtant plus importante ; que la direction départementale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes de l’Ardèche a relevé que pendant la période du 9 au 19 octobre 2002 tous les supermarchés concernés par l’opération promotionnelle stipulée au contrat du 24 septembre 2002 n’avaient pas été approvisionnés en packs de bouteilles de la SA SEM DE VALS ; que d’ailleurs le montant des ventes des packs de bouteilles de la SA SEM DE VALS du 1^er septembre au 19 octobre 2002 dans les supermarchés concernés par l’opération « CASINO SAVEURS » n’a été que 9.899 euros HTVA et ce, malgré la campagne promotionnelle ; que pour le service « tête de gondole » la SAS EMC DISTRIBUTION a facturé à la SA SEM DE VALS la somme de 40.000 euros HTVA ; que la rémunération du service de « tête de gondole » litigieux est manifestement disproportionnée par rapport au service rendu et représente 4 fois le montant des ventes des packs de bouteilles ; que la campagne promotionnelle « CASINO SAVEURS » ne concernait que quelque départements et était limitée dans le temps à 10 jours ; que la rémunération des prestations de services « mailing » et « tête de gondole » payée par la SA SEM DE VALS à la SAS EMC DISTRIBUTION pour l’opération « CASINO SAVEURS » et « CASINO EN FETE » du 9 au 19 octobre 2002 a été de 120.000 euros HTVA pour un chiffre d’affaires de 9.899 euros HTVA et réalisé pendant la période visée par le contrat d’application du 24 septembre 2002 ; que certes la société SEM DE VALS ne peut invoquer aucune obligation de résultat à l’encontre de la société EMC DISTRIBUTION ; que cependant le montant de la rémunération versée par la société SEM DE VALS est douze fois supérieur au chiffre d’affaires effectivement réalisé par le fournisseur victime ; que pour des prestations identiques concernant le même produit, la société SEM DE VALS avait payé deux fois moins cher lors d’une opération promotionnelle antérieure plus importante ; qu’en outre l’opération concernant le pack de bouteilles de la société SEM DE VALS n’était nullement une opération de lancement sur le marché d’un produit nouveau avec les aléas commerciaux d’une telle opération ; qu’en sa qualité de professionnel reconnu de la grande distribution, la société EMC DISTRIBUTION connaissait parfaitement ou disposait de tous les moyens pour connaître la gamme de produits demandés par la clientèle des supermarchés concernés par l’opération promotionnelle du 9 au 19 octobre 2002 et pour faire une estimation raisonnable du chiffre d’affaires prévisible, même dans le cadre d’une opération promotionnelle ; que la SAS EMC DISTRIBUTION n’est pas fondée à soutenir qu’en raison de son appartenance au groupe CASTEL/NEPTUNE la SA SEM DE VALS était en position de force pour négocier avec elle les contrats litigieux ; qu’il y a lieu de relever à cet égard : que la SA SEM DE VALS ne dispose d’aucun réseau propre de distribution de ses bouteilles d’eau minérale à destination du grand public ; que pour vendre au grand public ses bouteilles d’eau minérale la SA SEM DE VALS est tributaire des grands réseaux de distribution dont le réseau CASINO ; que la réputation de l’eau minérale de la SA SEM DE VALS n’est pas telle que cette dernière société pourrait imposer à la grande distribution ses propres conditions de vente et ses propres tarifs ; que sur le marché de l’eau minérale, la société SEM DE VALS a de très nombreux concurrents, y compris d’ailleurs au sein du groupe CASTEL/NEPTUNE auquel elle appartient ; que l’argument tiré de la fortune du dirigeant du groupe CASTEL/NEPTUNE et qui se serait réfugié en Suisse pour des raisons fiscales est inopérant pour démontrer que la SA SEM DE VALS aurait été en mesure de résister aux pressions de la SAS EMC DISTRIBUTION lors des négociations des conventions litigieuses ; que malgré son appartenance au groupe CASTEL/NEPTUNE, la société SEM DE VALS a cependant été contrainte, à peine de déréférencement de satisfaire aux exigences financières de la société EMC DISTRIBUTION ; que l’opération promotionnelle « CASINO SAVEURS » et le dépliant « SAVEURS EN FETE » avaient pour finalité principale d’attirer la clientèle dans les supermarchés CASINO concernés pour en augmenter le chiffre d’affaires et non pas d’assurer la promotion de l’eau minérale de VALS ; que la société SEM DE VALS a financé à elle seule 56 % du coût du dépliant publicitaire ayant servi à attirer la clientèle vers les supermarchés CASINO et ce alors même que le dépliant concernant 93 autres produits ; que la société EMC DISTRIBUTION n’a pas démontré que la logique économique de la société SEM DE VALS et du groupe CASTEL/NEPTUNE serait de financer les campagnes promotionnelles du groupe CASINO et ce, alors même que dans les dépliants publicitaires les produits de la société SEM DE VALS ne bénéficie d’aucune présentation avantageuse ; que la SA SEM DE VALS n’est pas intervenue devant la Cour pour défendre la SAS EMC DISTRIBUTION ; que le juge consulaire qui a une connaissance certaine du monde du commerce, a cru pouvoir relever dans la décision déférée que « l’intervention volontaire de la SEM VALS ou le courrier de la SA CLEMENT FAUGIER, loin de convaincre le tribunal de son adhésion à ces pratiques illicites, le renforce au contraire dans sa conviction que EMC abuse de sa position dominante au détriment de ses fournisseurs » ; que le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie a caractérisé la violation par la SAS EMC DISTRIBUTION des dispositions de l’article 442-6 du code de commerce en ce que la rémunération des prestations de services stipulées par le contrat du 24 septembre 2002 est manifestement disproportionnée par rapport au service rendu ; que les conditions financières du contrat du 24 septembre 2002 constituent un trouble à l’ordre public économique qu’il convient de sanctionner ; qu’il y a lieu en conséquence d’infirmer la décision déférée de ce chef et statuant à nouveau de constater, à titre de sanction civile, la nullité du contrat d’application du 24 septembre 2002 conclu en exécution de la convention de coopération commerciale du 19 décembre 2001 d’ordonner, à titre de sanction civile, la répétition des sommes perçues en application du contrat du 24 septembre 2002 à savoir la somme de 120.000 HTVA de dire que le TRESOR PUBLIC sera chargé de recouvrer auprès de la SAS EMC DISTRIBUTION la somme de 120.000 euros HTVA à charge pour lui de la reverser à la SA SEM DE VALS à première demande ;

1°) ALORS QU’il appartient au ministre de l’économie, des finances et de l’industrie d’établir le caractère fictif des services rendus par un distributeur dans le cadre d’un contrat de coopération commerciale ou leur rémunération disproportionnée ; qu’en affirmant, pour dire que l’infraction reprochée à la société EMC DISTRIBUTION était caractérisée, que celle-ci ne rapporte nullement la preuve de ce qu’elle aurait dans chacun des lieux de vente fait placer le pack de bouteilles de la société SEM DE VALS en tête de gondole, comme stipulé au contrat de coopération commerciale, quand il appartenait au ministre de démontrer que ce service n’avait pas été rendu, la cour d’appel qui a inversé la charge de la preuve, a violé l’article L 442-6 du code de commerce, ensemble l’article 1315 du code civil ;

2°) ALORS QU’il appartient au ministre de l’économie, des finances et de l’industrie d’établir le caractère fictif des services rendus par un distributeur dans le cadre d’un contrat de coopération commerciale ou leur rémunération disproportionnée ; qu’en retenant que la société SEM DE VALS n’était pas intervenue en cause d’appel pour défendre la société EMC DISTRIBUTION ou encore que son intervention volontaire devant le premier juge au soutien de cette société devait au contraire être regardée comme la manifestation d’un abus de position dominante au détriment de ses fournisseurs, la cour d’appel qui a statué par des motifs impropres à caractériser l’infraction reprochée à la société EMC DISTRIBUTION, a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l’article L 442-6 du code de commerce ;

3°) ALORS QUE la circonstance que les ventes de certains produits ont été nulles pendant la période où un contrat de coopération commerciale leur était applicable n’implique pas nécessairement que le distributeur n’ait pas rendu les services contractuellement prévus ; que les distributeurs ne sont tenus d’aucune obligation de résultat ; qu’en retenant, pour dire que la rémunération payée à la société EMC DISTRIBUTION par la société SEM DE VALS était disproportionnée au regard des services rendus que cette rémunération était très supérieure au chiffre d’affaire réalisé par le fournisseur victime pendant la période d’exécution du contrat concerné, tout en constatant que la société SEM DE VALS ne pouvait invoquer aucune obligation de résultat à l’encontre du distributeur, la cour d’appel qui n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé l’article L 442-6 du code de commerce ;

4°) ALORS QU’en reprochant au mandataire du distributeur, pour dire que les rémunérations payées par la société SEM DE VALS au titre des prestations de coopération commerciale étaient excessives, que celui-ci n’avait pas procédé à aucune estimation raisonnable du chiffre d’affaire prévisible du fournisseur dans le cadre de l’opération promotionnelle en cause, la cour d’appel qui a ajouté à la loi une obligation qu’elle ne comporte pas, a violé l’article L 442-6 du code de commerce ;

5°) ALORS QU’en reprochant à la société EMC DISTRIBUTION d’avoir abusé de sa position dominante sur le marché, sans établir préalablement que celle-ci se trouvait effectivement en position dominante sur le marché concerné, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 420-2 et 442-6 du code de commerce ;

6°) ALORS QUE toute insertion de produits dans un dépliant publicitaire diffusé par un distributeur contribue à promouvoir la marque du fournisseur ; qu’en affirmant au contraire que les dépliants publicitaires distribués par un réseau de distribution n’avaient pas pour objectif de faire connaître une marque ou un produit quand cette finalité procède de l’essence même du contrat de coopération commerciale, la cour d’appel a violé l’article L 442-6 du code de commerce ;

7°) ALORS QU’en retenant que tous les supermarchés n’avaient pas été approvisionnés en packs de bouteilles pendant la campagne promotionnelle, sans constater que le distributeur ne disposait pas déjà d’un stock suffisant lui permettant de satisfaire la demande de la clientèle, la cour d’appel qui a statué par des motifs impropres à établir la fictivité de la prestation « tête de gondole » facturée à la société SEM DE VALS, a privé sa décision de base légale au regard de l’article L 442-6 du code de commerce.

SEPTIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir chargé le Trésor Public du recouvrement des sommes de 64.029 euros et de 120.000 euros auprès de la société EMC DISTRIBUTION et dit qu’il lui incombait de reverser ces sommes aux sociétés concernées à première demande de celles-ci ;

AUX MOTIFS QU’il y a lieu d’ordonner, à titre de sanction civile, la répétition des sommes perçues en application du contrat du 5 août 2002, à savoir la somme de 64.029 HTVA ; de dire que le TRESOR PUBLIC sera chargé de recouvrer auprès de la SAS EMC DISTRIBUTION la somme de 64.029 HTVA à charge pour lui de la reverser à la SA CLEMENT FAUGIER à première demande (…) ; qu’il y a lieu d’ordonner, à titre de sanction civile, la répétition des sommes perçues en application du contrat du 24 septembre 2002 à savoir la somme de 120.000 HTVA ; de dire que le TRESOR PUBLIC sera chargé de recouvrer auprès de la SAS EMC DISTRIBUTION la somme de 120.000 euros HTVA à charge pour lui de la reverser à la SA SEM DE VALS à première demande ;

1°) ALORS QUE l’article L 442-6 du code de commerce n’organise aucune procédure de collecte et de reversement des restitutions par le trésor public à première demande des entreprises intéressées ; qu’en décidant le contraire la cour d’appel a ajouté à la loi en violation du texte susvisé.

2°) ALORS QU’en enjoignant au Trésor Public de reverser les sommes restituées à première demande des sociétés intéressées quand les fournisseurs bénéficiaires de ces restitutions n’ont pas été attraits en cause d’appel et n’ont donc pas été informés de la décision prétendument rendue à leur profit, la cour d’appel a violé l’article L 442-6 du code de commerce.