Vu la procédure suivante :

Par une requête et plusieurs mémoires, enregistrés le 17 octobre 2023, le 9 novembre 2023 et le 13 novembre 2023, la société Edenred France, représentées par la SELARL d’avocats Symchowicz-Weissberg et Associés agissant par M^e Hervé Letellier, demande au juge des référés statuant en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative et dans ses dernières écritures de :

1°) annuler intégralement la procédure la procédure de publicité et de mise en concurrence lancée par la Métropole Toulon Provence Méditerranée pour la conclusion d’un accord-cadre pour la fourniture de titres restaurant ;

2°) annuler la décision d’éviction en date du 9 octobre 2023, en tant qu’elle rejette son offre ;

3°) condamner sur le fondement de l’article L. 761-1 du CJA la Métropole Toulon Provence Méditerranée à lui verser la somme de 5.000 euros

Elle soutient que :

— La procédure est irrégulière en raison de plusieurs irrégularités liées au choix et aux conditions de mise en œuvre du sous critère technique 1 « qualité du dispositif d’accompagnement aux nouveaux usages » : la métropole l’a pénalisée en raison de l’absence de versement de toute dotation ou bonification et a valorisé l’offre de l’attributaire en raison du versement d’une dotation financière dès l’attribution du contrat ; un tel mécanisme révèle en réalité une double irrégularité, à la fois de mauvaise définition du besoin mais aussi de dénaturation du critère affiché aux opérateurs, conduisant in fine à valoriser une pratique irrégulière ;

— La lecture croisée du dossier de consultation et de la lettre d’éviction traduit une mauvaise définition du besoin, lié à la mission d’accompagnement aux nouveaux usages, dont les effets se trouvent accentués par l’existence d’une valorisation spécifique : l’acheteur sollicite des candidats une proposition sur le dispositif d’accompagnement des nouveaux usages mais sans vraiment en définir les prérequis et en renvoyant intégralement aux candidats la mission de le définir. Or, si le rôle de ces derniers est certes de faire des propositions et de répondre à une demande de l’acheteur, encore faut-il que cette sollicitation soit cadrée ;

— la lecture du courrier d’éviction, et des motifs avancés pour dévaloriser son offre et valoriser celle de l’attributaire, traduit l’existence d’une dénaturation dudit sous-critère : une modalité pratique, ou un modalité matérielle de mise en œuvre de la mission d’ « information », des bénéficiaires (tel que prévu par le sous-critère) ne correspond en aucune manière à une modalité financière, à une « dotation » ou à une quelconque « bonification » ; dont on voit d’ailleurs bien mal comment elle pourrait être envisagée et, au-delà, permettre « l’information » des bénéficiaires ;

— La Métropole a doublement rompu l’égalité de traitement entre les candidats lors de l’analyse des offres du critère « performances en matière de protection de l’environnement » : l’attribution d’une note diversifiée ne se justifie donc pas, une fois qu’il est constaté que cartes et titres papier sont, tous deux, recyclés et recyclables. La comparaison des offres se trouve d’autant plus biaisée que la Métropole a justifié la note attribuée à la société Sodexo en retenant que ses cartes sont « recyclées et recyclables à 100% » alors même que la matière avec laquelle elles sont fabriquées, à savoir le « PLA », n’est en réalité pas recyclable. Par ailleurs, la Métropole a dénaturé son offre sur le critère « performances en matière de protection de l’environnement » au motif qu’elle a retenu que la société avait proposé une carte en « PVC » alors même qu’il ressort du mémoire technique qu’elle a proposé une carte en « Re-PVC » c’est-à-dire une carte fabriquée par le biais des plastiques issus de chutes de l’industrie

Par des mémoires en défense, enregistrés le 31 octobre 2023, le 2 novembre 2023, le 11 novembre 2023 et le 13 novembre 2023, la Métropole Toulon Provence méditerranée représentée par la SELAS Charrel Et Associes, agissant par M^e Nicolas Charrel conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la société requérante à lui verser la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que les moyens soulevés par la société Edenred France ne sont pas fondés et qu’en tout état de cause, ses intérêts n’ont pas été lésés.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

La présidente du Tribunal a désigné M. Harang, vice-président, en application de l’article L. 511-2 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Au cours de l’audience publique, M. Harang a lu son rapport et entendu :

— Les observations de M^e Letellier, représentant la société Edenred France.

— Les observations de M^e Harket, représentant la Métropole Toulon Provence méditerranée.

La clôture de l’instruction a été différée au 13 novembre 2023 à 23h59.

Considérant ce qui suit

1. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. » ; l’article L. 551-2 du même code dispose que : « Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ».

2. Par un avis de publicité publié le 18 juin 2023, la Métropole Toulon-Provence Méditerranée a lancé une procédure de consultation visant à la conclusion d’un accord cadre relatif à la fourniture de titres restaurant. La société Edenred France, spécialisée dans la fourniture du titre-restaurant, a déposé une candidature et une offre. Par un courrier daté du 9 octobre 2023, la Métropole a informé la société Edenred France du rejet de son offre et de l’attribution du marché à la société Sodexo.

Sur les conclusions à fin d’annulation de la procédure de passation du marché

3. En premier lieu, aux termes de l’article L. 2111-1 du Code de la commande publique : : « La nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant le lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale » Il résulte de ces dispositions que le pouvoir adjudicateur doit définir ses besoins avec suffisamment de précision pour permettre aux candidats de présenter une offre adaptée aux prestations attendues, compte tenu des moyens nécessaires pour les réaliser.

4. Selon l’article 7.2 du règlement de la consultation en litige : « Sous-critère 1 / Qualité du dispositif d’accompagnement aux nouveaux usages : Comme évoqué au sein du CCP la Métropole Toulon Provence Méditerranée souhaite faire évoluer ses pratiques vers l’usage de titres restaurant dématérialisés (cartes prépayées). La Collectivité souhaite accompagner les agents bénéficiaires dan ce changement de pratique. Le titulaire du marché se verra donc confier une mission de formation et/ou d’information quant à l’usage et à la gestion des titres restaurant dématérialisés Le candidat détaille les modalités pratiques de mise en œuvre de cette mission et les ressources matérielles mises afin d’accompagner le changement ».

5. Il résulte de l’instruction que dans le cadre des informations fournies aux candidats la Métropole Toulon Provence méditerranée a précisé que seulement 15% du personnel était utilisateur de titres dématérialisés, et a ainsi formulé un besoin spécifique, en lien avec l’objet du marché, d’accompagnement du personnel vers de nouveaux usages en matière de titres-restaurant.

6. Il résulte du dossier de la consultation que l’acheteur public a souhaité exprimer son besoin de manière fonctionnelle, en spécifiant les caractéristiques des missions à accomplir au titre de ce service annexe à savoir l’accompagnement vers de nouveaux usages, visant la promotion de l’utilisation de la carte prépayée, au moyen le cas échéant de la formation et/ou de l’information des bénéficiaires. Ainsi, le besoin exprimé ne se limite pas à ce service annexe, mais il est également précisément défini puisqu’il vise explicitement et exclusivement l’accompagnement des agents bénéficiaires vers de nouveaux usages, de sorte qu’il ne peut être reproché à l’acheteur public d’avoir laissé aux candidats la liberté de déterminer d’autres services annexes que celui-ci. Par ailleurs, Il ressort de l’analyse complète des offres, communiquée au juge, que l’acheteur public a tenu compte, au titre des ressources matérielles, de la dotation – autrement dit du budget affecté à une campagne promotionnelle, proposée par la société attributaire et par d’autres candidats. Ce procédé de dotation utilisée à des fins promotionnelles a ainsi pour objet de constituer des récompenses, sous forme de bons, directement adressés aux agents bénéficiaires non utilisateurs de la carte prépayée et ayant opté pour une utilisation de celle-ci à 100% dans les deux premiers mois du marché. La dotation correspond ainsi à une politique dite « d’incentive externe » de la part de la société attributaire, destinée directement à assurer une opération promotionnelle à ses frais exclusifs, conformément à l’article 6.1.2 du CCP énonçant que le prix forfaitaire des prestations B.2 se rapportant aux frais de gestion des titres dématérialisés inclut les frais d’accompagnement à la mise en place des titres dématérialisés. Au regard de ses caractéristiques et finalités, ce procédé promotionnel à destination des agents bénéficiaires, assorti aux autres ressources matérielles et modalités pratiques proposées, concourt directement et exclusivement à la promotion de la carte prépayée et à l’accompagnement des bénéficiaires vers de nouveaux usages.

7. Il résulte de ce qui précède que la société Edenred France n’est fondée à invoquer ni une insuffisante définition du besoin par la pouvoir adjudicateur sur ce sous-critère ni une application irrégulière de celui-ci par la société attributaire.

8. En deuxième lieu, s’agissant de l’évaluation de ce sous-critère lié à la qualité du dispositif d’accompagnement des agents bénéficiaires vers de nouveaux usages, il résulte de l’instruction que pour ce dernier noté sur 5 points, l’écart entre l’offre de la société Edenred France et celle de l’attributaire est de 0,75 points. Ainsi même si la société requérante avait obtenu la note maximale sur ce sous-critère, celle-ci aurait été de 5/5 au lieu de 3,75/5, conduisant ainsi à la note finale de 97,49/100 au lieu de 96,22/100. Une telle circonstance n’aurait pas pour autant renversé le classement des offres ni permis à la société requérante de se voir attribuer le marché. Par suite et à supposer que le sous-critère lié à la qualité du dispositif d’accompagnement des agents bénéficiaires vers de nouveaux usages puisse constituer un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à la Métropole, celui-ci n’a pas été susceptible de léser la société requérante.

9. En troisième et dernier lieu, le contrôle de la dénaturation de l’offre d’un candidat ne peut conduire à caractériser un manquement du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence que dans le cas où le juge des référés précontractuels relève une erreur manifeste, grossière, par opposition à la simple erreur d’interprétation ou d’appréciation.

10. Il résulte de l’instruction que pour apprécier la mise en œuvre du critère de performance environnementale, le pouvoir adjudicateur a tenu compte du caractère « recyclé et recyclable à 100% » des cartes proposés pour chacun des candidats, mais qu’il a cependant explicitement mentionné que les cartes de l’attributaire sont fabriquées en PLA, matériau biosourcé. Il résulte de l’instruction qu’un matériau biosourcé présente une performance environnementale supérieure à celle d’un matériau pétro-sourcé. Le moyen tiré d’une dénaturation de l’offre de la société requérante ne pourra qu’être écarté. En tout état de cause, sur ce critère considéré noté sur 10 points, il est constant que l’écart entre l’offre de la société Edenred France et celle de l’attributaire est de 1 point. Or au terme de la consultation, l’offre de la société Edenred France accuse un retard global de 3,28 points sur 100 sur celle de la société attributaire. Ainsi, même si la société requérante avait obtenu la note maximale sur ce sous-critère, celle-ci aurait été de 10/10 au lieu de 9/10, conduisant ainsi à la note finale de 97,22/100 au lieu de 96,22/100. Une telle circonstance n’en aurait pas pour autant renversé le classement des offres ni permis à la société requérante de se voir attribuer le marché.

11. Il résulte de l’ensemble de ce qui précède que la requête de la société Edenred France ne peut qu’être rejetée

Sur les frais d’instance :

12. Il y a lieu, sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de la société Edenred France une somme de 2 500 euros au bénéfice de la Métropole Toulon Provence Méditerranée et de rejeter les conclusions présentées par la société requérante, partie perdante sur ce même fondement.

ORDONNE :

Article 1er : La requête de la société Edenred France est rejetée.

Article 2 : La société Edenred France versera une somme de 2 500 euros à la Métropole Toulon Provence Méditerranée, en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Edenred France, à la Métropole Toulon Provence Méditerranée et à la société Sodexo.

Fait à Toulon, le 17 novembre 2023.

Le Vice-président,

Juge des référés,

signé

Ph. HARANG

La République mande et ordonne au préfet du Var en ce qui la concerne et à tous les commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

Le greffier en chef,

Le greffier