LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l’arrêt suivant :

Sur le moyen unique :

Attendu selon l’arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 13 novembre 2008), rendu en matière de référé, que la SCI d’Argens (la SCI), propriétaire de locaux à usage commercial donnés à bail à la société RC, a délivré à cette dernière par acte extrajudiciaire du 29 mars 2006 un congé avec offre de renouvellement du bail puis l’a assignée par acte du 7 novembre 2006 devant le juge des référés pour obtenir la désignation d’un expert avec pour mission de donner tous éléments relatifs à la fixation de l’indemnité d’éviction qui pourrait être due à la preneuse ;

Attendu que la société RC fait grief à l’arrêt attaqué d’ordonner une expertise, alors, selon le moyen, que dès lors que le bailleur n’a pas exercé l’option de l’article L. 145-57 du code de commerce, il n’existe aucun litige potentiel permettant d’ordonner une mesure d’instruction sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, cette condition de recevabilité de la demande s’appréciant au jour de la saisine du juge; qu’en faisant droit à la demande d’expertise in futurum présentée par la SCI, bailleur, tout en constatant qu’à la date de cette demande, la requérante n’avait pas exercé son droit d’option et qu’elle n’avait à cette date aucun motif légitime à solliciter la mesure litigieuse, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l’article 145 du code de procédure civile ;

Mais attendu que l’existence d’un litige potentiel n’étant pas une condition de recevabilité de la demande mais de son succès, la cour d’appel, qui a relevé qu’à la date à laquelle elle statuait, la SCI avait exercé son droit d’option en vertu de l’article L. 145-57 du code de commerce, en a souverainement déduit que la société bailleresse justifiait d’un motif légitime au sens de l’article 145 du code de procédure civile ;

D’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société RC aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société RC ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du huit avril deux mille dix.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par M^e Balat, avocat aux Conseils, pour la société RC

Il est reproché à l’arrêt attaqué d’avoir confirmé l’ordonnance du 22 novembre 2006 ayant désigné Monsieur Y… en qualité d’expert, avec mission de préciser la valeur marchande du fonds de commerce sis centre commercial CARREFOUR, route Nationale 7 à PUGET-SUR-ARGENS ;

AUX MOTIFS QUE dès lors qu’à la date de la demande d’expertise tendant à déterminer l’indemnité d’éviction, la SCI DE L’ARGENS avait donné congé à sa locataire avec offre de renouvellement, elle n’avait aucun motif légitime à solliciter cette mesure en l’absence d’un litige potentiel ; l’acte extra judiciaire ainsi délivré manifestant la volonté de la bailleresse de renouveler le bail et non d’y mettre fin alors que l’indemnité d’éviction doit être estimée en fonction de la consistance du fonds de commerce à la date du refus de renouvellement et la valeur de ce fonds à la date du départ du locataire ; que cependant, la SCI DE L’ARGENS ayant exercé son droit d’option en vertu de l’article L.145-57 du Code de commerce par acte extra judiciaire du 20 février 2008, à la date à laquelle la cour statue, la société bailleresse justifie d’un motif légitime de sorte que l’ordonnance du 22 novembre 2006 doit être confirmée, le juge du fond ayant été saisi postérieurement ;

ALORS QUE, dès lors que le bailleur n’a pas exercé l’option de l’article L.145-57 du Code de commerce, il n’existe aucun litige potentiel permettant d’ordonner une mesure d’instruction sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile, cette condition de recevabilité de la demande s’appréciant au jour de la saisine du juge ; qu’en faisant droit à la demande d’expertise in futurum présentée par la SCI DE L’ARGENS, bailleur, tout en constatant qu’à la date de cette demande, la requérante n’avait pas exercé son droit d’option et qu’elle n’avait à cette date aucun motif légitime à solliciter la mesure litigieuse, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l’article 145 du Code de procédure civile.