LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l’arrêt suivant :

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Lyon, 22 juin 2012) et les productions, que M. X… a fondé avec plusieurs associés la société Apex-CLL, aujourd’hui dénommée la société à responsabilité limitée Laser vision institut Lyon (la société LVIL), ayant pour activité l’exploitation d’un centre de chirurgie réfractive, dont il était le gérant ; qu’à la suite d’une opération de restructuration, la société Amexc, ayant pour dirigeant M. Y…, est devenue l’associé majoritaire de la société LVIL ; que l’assemblée des associés de la société LVIL qui s’est tenue le 20 avril 2005 a rejeté la résolution portant sur l’approbation des comptes et révoqué M. X… de ses fonctions de gérant ; que soutenant que sa révocation était intervenue sans juste motif et dans des conditions brusques et vexatoires, M. X… a fait assigner les sociétés LVIL et Amexc et M. Y… en dommages-intérêts ; que la société LVIL a sollicité reconventionnellement la condamnation de M. X… au paiement de certaines sommes ;

Sur le premier moyen :

Attendu que M. X… fait grief à l’arrêt de le condamner à payer à la société LVIL la somme de 80 000 euros à titre de dommages-intérêts, alors, selon le moyen :

1°/ que le juge est lié par les conclusions des parties et doit se prononcer seulement sur ce qui est demandé ; qu’en condamnant M. X… à payer à la société Laser vision institut Lyon la somme de 80 000 euros à titre de dommages-intérêts lorsque les conclusions de la société Laser vision institut Lyon demandaient exclusivement à la cour d’appel de dire et juger que les faits ayant justifié la révocation de M. X… étaient fautifs et avaient entraîné un préjudice de 548 996 euros sans former une demande de condamnation, la cour d’appel a violé l’article 4 du code de procédure civile ;

2°/ que le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; que la cour d’appel, qui a relevé d’office le moyen pris de la faute qu’aurait commise M. X… « en ne prenant pas des mesures pour remédier aux écarts entre le nombre de tirs laser enregistrés par les machines et le nombre d’actes facturés et surtout pour permettre une traçabilité des écarts », faute qui fonde la condamnation à 80 000 euros de dommages-intérêts, et qui n’a pas provoqué les explications des parties, a violé l’article 16 du code de procédure civile ;

3°/ que la cour d’appel, qui n’a pas recherché en quoi les faits de ne pas prendre « des mesures pour remédier aux écarts entre le nombre de tirs laser enregistrés par les machines et le nombre d’actes facturés et surtout pour permettre une traçabilité des écarts » étaient constitutifs de fautes de gestion engageant la responsabilité du gérant envers la société, a privé de base légale sa décision au regard de l’article L. 223-25 du code de commerce ;

Mais attendu, en premier lieu, qu’en l’état des textes alors applicables, la cour d’appel était régulièrement saisie d’une demande de condamnation explicitement formée dans les motifs des conclusions de la société LVIL ;

Et attendu, en second lieu, que l’arrêt retient que l’absence de mise en place d’une procédure de prise en charge des patients et de contrôle interne est source d’un risque fiscal et de responsabilité civile ; qu’il retient encore que l’existence d’écarts entre la comptabilité, le compteur interne et le compteur laser concernant le nombre de tirs est de nature à entraîner une suspicion de fraude à défaut de traces permettant de justifier de tels écarts ; qu’il ajoute que ces faits sont imputables à M. X… auquel il appartenait, en tant que gérant de la société LVIL, de prendre toutes les dispositions nécessaires à son bon fonctionnement ; qu’ayant ainsi fait ressortir qu’en s’abstenant de prendre les mesures propres à remédier à ces écarts et à en assurer la traçabilité, M. X… avait commis des fautes de gestion engageant sa responsabilité, la cour d’appel, qui a fondé sa décision sur un moyen qui était dans le débat, et qui a effectué la recherche invoquée par la troisième branche, a légalement justifié sa décision ;

D’où il suit que le moyen n’est fondé en aucune de ses branches ;

Et sur le second moyen :

Attendu que M. X… fait encore grief à l’arrêt de condamner la société LVIL à lui payer la somme de 20 000 euros à titre de dommages-intérêts du fait du caractère brutal de la révocation, alors, selon le moyen, que la révocation du gérant de la société à responsabilité limitée est subordonnée à l’existence de justes motifs dont le gérant doit avoir connaissance avant la décision de l’assemblée des associés afin de pouvoir les réfuter dans l’exercice des droits de la défense ; que faute pour le gérant d’avoir pu s’expliquer sur les faits qui lui étaient imputés, ces faits ne sauraient constituer de justes motifs de révocation ; qu’en l’espèce, la cour d’appel, qui a constaté que M. X… n’avait pas été avisé des faits qui lui étaient reprochés antérieurement à l’assemblée des associés ayant prononcé la révocation avec effet immédiat de ses fonctions de gérant, et a rejeté la demande de M. X… tendant à obtenir des dommages-intérêts pour révocation sans juste motif, n’a pas tiré de ses propres énonciations les conséquences légales qui en découlaient en violation de l’article 223-25 du code de commerce et de l’article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

Mais attendu que l’arrêt retient que les questions inscrites à l’ordre du jour de l’assemblée des associés du 20 avril 2005 étaient susceptibles de déboucher sur la question de la révocation du gérant et que l’assemblée avait donc pu valablement délibérer sur cette révocation ; qu’ayant constaté que M. X… n’avait été invité à s’exprimer qu’après que la décision de révocation eut été prise, l’arrêt retient encore que cette révocation décidée sans que l’intéressé ait été préalablement invité à s’expliquer sur les faits qui lui étaient reprochés a revêtu un caractère brutal ; que de ces constatations et appréciations, lesquelles étaient étrangères à l’existence d’un juste motif de révocation, la cour d’appel a exactement déduit que M. X… pouvait seulement prétendre à des dommages-intérêts en réparation du préjudice subi par lui du fait des circonstances brutales de sa révocation ; que le moyen n’est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. X… aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et le condamne à payer aux sociétés Laser vision institut Lyon et Amexc et à M. Y… la somme globale de 3 000 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux octobre deux mille treize.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils, pour M. X….

PREMIER MOYEN DE CASSATION

IL EST REPROCHE à l’arrêt attaqué D’AVOIR condamné Monsieur X… à payer à la société LASER VISION INSTITUT Lyon la somme de 80. 000 € à titre de dommages et intérêts ;

AUX MOTIFS QUE « les faits allégués consistent d’une part dans le détournement par Monsieur X… à son profit de 696 actes (tirs de laser) entre mars et décembre 2002 et de 470 actes entre janvier 2003 et octobre 2005 et d’autre part dans une concurrence déloyale ; 1) détournement par Monsieur X… de 696 actes de mars à décembre 2002 et de 470 actes pour la période de janvier 2003 à octobre 2005 ; que s’il est établi une discordance entre le nombre de tirs de laser enregistrés dans le compteur interne, sa sauvegarde et la traduction comptable, il n’existe aucun élément permettant d’affirmer que les tirs non traduits en comptabilité ont néanmoins donné lieu à paiement et que les fonds correspondant ont été détournés par Monsieur X… ; que tandis qu’il résulte des relevés de compteur laser (pièce 20-10 des intimés) :- que pour la période de mars 2000 à décembre 2002 : * le nombre tirs du compteur interne était de 4372 * le nombre de tirs du compteur laser de 4250 * le nombre de tirs en comptabilité de 3572 * l’écart entre le compteur laser et le compteur interne de 122 * l’écart entre le compteur interne et la comptabilité de 800 * les tests (minimum indiqué par B & L, le fournisseur du laser de 100 soit 696 tirs non comptabilisés,- que pour la période de janvier 2003 à octobre 2005 : ¿ le nombre tirs du compteur interne était de 7308 * le nombre de tirs du compteur laser de 7229 * le nombre de tirs en comptabilité de 6773 * l’écart entre le compteur laser et le compteur interne de 79 * l’écart entre le compteur interne et la comptabilité de 535 * les tests (minimum indiqué par B & L, le fournisseur du laser) de 65 soit 470 tirs non comptabilisés, et que la société LVI Lyon, Monsieur Y… et la société AMEXC estiment le préjudice à 324. 336 E TTC pour les 696 actes sur la base d’un coût moyen de l’acte de 466 €, et à 224. 660 € pour les 470 actes sur la base d’un coût moyen de l’acte de 478 total 548. 996 € ; force est de constater : * que le nombre de tests est mentionné comme un minimum indiqué par B & L et n’apparaît donc pas comme formellement établi, * qu’il existe également des tests effectués par la société LVL Lyon avant les interventions et des tirs de formation dont le nombre n’est pas déterminé, * que des tirs peuvent correspondre à la reprise de tirs n’ayant pas été réalisés avec succès, * que Monsieur X… explique sans être démenti que dans la méthode LAZIK (deux interventions le même jour pour chaque oeil), deux tirs lasers sont effectués mais ne donnent lieu qu’à une seule facturation, * que d’autres personnes que Monsieur X… pouvaient intervenir sur le laser et que s’il n’a pas relevé d’anomalies et n’a pas pris des mesures pour remédier aux écarts et surtout pour permettre une traçabilité des écarts, tous les tirs ne lui sont cependant pas imputables et imputables à faute, * que Monsieur X… ayant été révoqué de ses fonctions de gérant le 20 avril 2005 et licencié le 27 avril 2005, il n’en demeure pas moins que les relevés de compteur révèlent encore des différences postérieurement à son départ à savoir : > en mai 2005 : 257 tirs au compteur laser pour 239 en comptabilité, > en juin 2005 : 221 tirs au compteur laser pour 202 en comptabilité, > en juillet 2005 : 220 tirs au compteur laser pour 209 en comptabilité > en août 2005 : 44 tirs au compteur laser pour 42 en comptabilité > en septembre 2005 : 206 tirs au compteur laser pour 188 en comptabilité ; que la société AMEXC a elle-même évolué dans le chiffrage de son préjudice puisque par mail de Monsieur D… du 15 juillet 2010 adressé à Monsieur E…, elle communiquait une estimation de son préjudice que lui avait fait recalculer la brigade financière en janvier 2007 afin de séparer les périodes 2000 à 2002 et 2003 à 2005 qui s’établissait à :-174. 484 € concernant la synthèse des compteurs LVI Lyon pour la période de mai 2000 à décembre 2002,-91. 965 € concernant la synthèse des compteurs LVI Lyon pour la période de janvier 2003 à septembre 2005 paraissant du reste aller du 3 décembre 2002 au 1er octobre 2005 ; que par ailleurs la société LASER VISION INSTITUT Lyon n’aurait pas bénéficié du coût des tirs nets de toutes charges ; qu’au bénéfice de ces observations et en l’état des éléments du dossier il y a lieu d’évaluer le préjudice subi par la société LVI Lyon imputable à Monsieur X… au titre des écarts concernant les tirs laser à la somme de 80. 000 € et de le condamner au paiement de cette somme » ;

1. ALORS QUE le juge est lié par les conclusions des parties et doit se prononcer seulement sur ce qui est demandé ; qu’en condamnant Monsieur X… à payer à la société LASER VISION INSTITUT Lyon la somme de 80. 000 € à titre de dommages et intérêts lorsque les conclusions de la société LASER VISION INSTITUT LYON demandaient exclusivement à la Cour d’appel de dire et juger que les faits ayant justifié la révocation de Monsieur X… étaient fautifs et avaient entraîné un préjudice de 548. 996 € sans former une demande de condamnation, la Cour d’appel a violé l’article 4 du Code de procédure civile ;

2. ALORS QUE le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; que la Cour d’appel qui a relevé d’office le moyen pris de la faute qu’aurait commise Monsieur X… « en ne prenant pas des mesures pour remédier aux écarts entre le nombre de tirs laser enregistrés par les machines et le nombre d’actes facturés et surtout pour permettre une traçabilité des écarts », faute qui fonde la condamnation à 80. 000 € de dommages intérêts et qui n’a pas provoqué les explications des parties, a violé l’article 16 du Code de procédure civile ;

3. ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE la Cour d’appel, qui n’a pas recherché en quoi les faits de ne pas prendre « mesures pour remédier aux écarts entre le nombre de tirs laser enregistrés par les machines et le nombre d’actes facturés et surtout pour permettre une traçabilité des écarts » étaient constitutifs de fautes de gestion engageant la responsabilité du gérant envers la société, a privé de base légale sa décision au regard de l’article L. 223-25 du Code de commerce.

SECOND MOYEN DE CASSATION

IL EST REPROCHE à l’arrêt attaqué D’AVOIR condamné la société LASER VISION INSTITUT Lyon à payer à Monsieur José X… la somme de 20. 000 € à titre de dommages et intérêts du fait du caractère brutal et de la révocation ;

AUX MOTIFS QUE « il ne saurait être contesté que la vente par Monsieur X… d’un matériel de la société LVIL en crédit-bail a un caractère fautif quand bien même il résulte des pièces du dossier que Monsieur Y… en qualité de gérant de la société AMEXC faisait de même et associait Monsieur X… à la réalisation de telles ventes ; que Monsieur X… qui produit des mails échangés entre lui-même et Monsieur Y… les 6 octobre 2003, 20 et 21 décembre 2004, ne justifie pas par la production de ces pièces avoir obtenu l’aval de Monsieur Y… pour octroyer à son épouse les primes figurant sur ses bulletins de paie d’avril, juin, juillet et décembre 2003 et les augmentations de salaires enregistrées en 2003 où son salaire de base est passé de 1. 742, 49 € en avril 2003, à 1. 850 € en juin 2003 et à 2. 300 € en décembre 2003 ; que l’octroi de telles primes ou augmentations au profit d’un proche parent sans qu’il soit établi de circonstances les justifiant doit bien être considéré comme une faute de gestion ; que tous tes autres faits imputés à faute à Monsieur X… sont également établis et ont un caractère fautif, peu important à cet égard qu’il n’ait pas été mis en examen suite à la plainte pénale déposée par la société LVI Lyon ; que l’absence de signature de convention de partenariat avec certains médecins intervenants, si elle permet à la société LVIL de continuer à travailler avec des médecins refusant de s’engager par un écrit dûment signé, lui fait aussi courir le risque du départ de médecins à la concurrence sans préavis ainsi qu’un risque fiscal, un risque de responsabilité civile et un risque ordinal ; que l’absence de mise en place d’une procédure de prise en charge des patients et de contrôle interne est également source d’un risque fiscal et de responsabilité civile ; que l’existence d’actes non facturés ou facturés mais non encaissés est encore source d’un risque fiscal ; que si les avoirs suivis de refacturations réalisés à la demande des clients pour leur permettre de bénéficier du remboursement des mutuelles pour les interventions subies n’ont pas d’impact comptable, ils engendrent en revanche un risque juridique certain en terme de responsabilité de la société et/ ou de ses dirigeants envers les mutuelles notamment, d’autant qu’une personne peut ainsi obtenir la prise en charge d’une intervention réalisée avant qu’elle ne soit couverte par une mutuelle, la couverture n’ayant pris effet qu’après la réalisation de l’intervention ; que l’existence d’écarts entre la comptabilité, le compteur interne et le compteur laser concernant le nombre de « tirs » est de nature à entraîner une suspicion de fraudes à défaut de toutes traces permettant de justifier de tels écarts : que la fiabilité des comptes suppose que les actes gratuits soient dûment enregistrés de façon à ce qu’ils puissent être précisément identifiés et que l’effectivité de leur gratuité puisse être vérifiée d’autant qu’II n’est pas en principe de l’intérêt d’une société commerciale de réaliser des prestations gratuitement ; qu’à cette fin les coordonnées des personnes ayant bénéficié de la gratuité doivent être précisément enregistrées et conservées ; qu’outre le fait que le défaut de justificatifs des écarts et d’identification des actes gratuits peut être source d’abus et de détournements au préjudice de la société dont l’activité a pour finalité la réalisation de gains et entraîner la mise en jeu de la responsabilité de ses dirigeants ou des griefs à l’encontre de ses salariés, ils exposent aussi la société à un risque fiscal ; que Monsieur X… fait en vain valoir que certains des faits ci-dessus relèvent de la responsabilité du directeur d’établissement et non du gérant alors que c’est au gérant qu’il appartient d’avoir un rôle moteur concernant le fonctionnement de la société, de le contrôler et de prendre toutes les mesures nécessaires au bon fonctionnement ; qu’il avait été alerté sur partie des faits établis à sa charge antérieurement à sa révocation et notamment :- sur l’existence d’une liste de patients dont les noms figuraient dans WINLOGIE mais qui n’avaient pas été facturés (échange de mails entre lui et Monsieur Y… le 19 octobre 2004),- sur des avoirs en janvier et février 2005 concernant des factures de décembre, novembre, septembre et avril 2004 (échange de mails du 21 février 2005) ; que les mails échangés ci-dessus établissent que les faits qui en sont l’objet n’ont pas été réalisés avec l’aval ou en tout cas au su de Monsieur Y…; qu’en tout état de cause, Monsieur X… n’établit pas avoir agi avec l’aval exprès ou tacite de celuici sauf en ce qui concerne la vente d’un matériel ; qu’abstraction faite de la facture F… et des primes octroyées à Madame C…, les autres faits ci-dessus établis sont bien imputables à Monsieur X… en tant que gérant de la société LVI Lyon et sont suffisamment graves pour constituer de justes motifs de sa révocation de ses fonctions de gérant ; que si la révocation de Monsieur X… n’était pas inscrite à l’ordre du jour de l’assemblée générale du 20 avril 2005 et si l’intéressé n’a donc pas été avisé antérieurement à cette assemblée des faits qui lui étaient reprochés, l’ordre du jour comportait en revanche l’approbation des comptes et conventions et le quitus à la gérance ; que ces questions inscrites à l’ordre du jour étaient naturellement susceptibles de déboucher sur le problème de la révocation du gérant à défaut d’approbation des comptes et conventions et par voie de conséquence de quitus ; que Monsieur X… ne peut dans ces conditions se plaindre d’un défaut d’inscription de sa révocation à l’ordre du jour et que l’assemblée générale a pu valablement délibérer sur sa révocation ; que le procès-verbal d’assemblée générale mentionne : l’assemblée générale décide de révoquer M. José X… de son mandat de gérant avec effet dès ce jour. Cette révocation est adoptée à la majorité. Mr José X… est invité à s’exprimer sur cette révocation. Il précise qu’il s’exprimera par écrit sur cette décision et sur le rejet des comptes ". qu’il résulte du libellé de ce procès-verbal que ses explications n’ont pas été sollicitées sur les faits qui lui étaient reprochés avant que l’assemblée générale ne délibère et ne prenne la décision de le révoquer ; qu’il apparaît en effet qu’il n’a été invité à s’exprimer que sur la décision de révocation après qu’elle ait été prise ; que la révocation décidée sans que Monsieur X… ait été invité à s’expliquer sur les faits reprochés apparaît dès lors brutale ; que tandis qu’il a été révoqué de ses fonctions de gérant lors de l’assemblée générale du 20 avril 2008, c’est, selon les attestations versées au dossier, le 27 avril 2008 que Monsieur Y… s’est présenté accompagné d’un huissier de justice et a exigé un entretien avec Monsieur et Madame X… à l’issue duquel Madame X… a fait connaître qu’elle-même et son mari étalent licenciés pour faute lourde, après quoi Monsieur Y… leur a demandé d’attendre, s’est absenté, est revenu avec un serrurier, a fait changer la serrure de la porte d’entrée, a réclamé à Monsieur X… les clés du centre et de la voiture de fonction de Monsieur X… après que celui-ci ait pu récupérer ses effets personnels ; que la lettre de convocation à l’entretien préalable au licenciement est datée du 27 avril 2005 et a été remise aux intéressés à cette date ; qu’en l’état des attestations versées au dossier, il n’a été à aucun moment question lors de ces faits du 27 avril 2005 de la révocation des fonctions de gérant de Monsieur X… ; que ces fais s’inscrivent donc dans le cadre de la procédure de licenciement et non dans celui de la procédure de révocation des fonctions de gérant ; qu’alors même qu’ils ont un caractère vexatoire, ils ne peuvent donner lieu à dommages et intérêts au titre de la révocation des fonctions de gérant ; en définitive que Monsieur X… est mal fondé à soutenir que sa révocation de ses fonctions de gérant ne reposait pas sur de justes motifs et qu’elle a été entourée de circonstances vexatoires, et mal fondé en sa demande de dommages et intérêts à ces titres : en revanche qu’il est bien fondé à invoquer le caractère brutal de cette révocation sans respect du contradictoire dès lors qu’il n’a pas été invité à fournir ses observations sur les faits qui lui étaient reprochés avant la décision de révocation ; qu’il n’est pas établi une implication de Monsieur Y… et de la société AMEXC dans ce caractère brutal et ce non-respect du contradictoire qui puisse justifier une condamnation personnelle à leur encontre sur le fondement de l’article 1382 du code civil ; que la société LVI Lyon sera seule condamnée au paiement à Monsieur X… de la somme de 20. 000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du caractère brutal de la révocation » ;

ALORS QUE la révocation du gérant de la SARL est subordonnée à l’existence de justes motifs dont le gérant doit avoir connaissance avant la décision de l’assemblée générale des associés afin de pouvoir les réfuter dans l’exercice des droits de la défense ; que faute pour le gérant d’avoir pu s’expliquer sur les faits qui lui étaient imputés, ces faits ne sauraient constituer de justes motifs de révocation ; qu’en l’espèce, la Cour d’appel qui a constaté que Monsieur X… n’avait pas été avisé des faits qui lui étaient reprochés antérieurement à l’assemblée générale des associés ayant prononcé la révocation avec effet immédiat de ses fonctions de gérant, et a rejeté la demande de Monsieur X… tendant à obtenir des dommages intérêts pour révocation sans juste motif, n’a pas tiré de ses propres énonciations les conséquences légales qui en découlaient en violation de l’article 223-25 du Code de commerce et de l’article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.