LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l’arrêt suivant :

Attendu selon l’arrêt attaqué, (Paris, 4 avril 2012), que par acte du 16 février 1994, la société Locindus aux droits de laquelle se sont trouvées successivement les sociétés SIIC invest puis Icade, a donné à bail à la société Western corporation des locaux à usage commercial moyennant un loyer de 60566,77 euros ; que par acte du 5 décembre 2005, la société locataire a demandé le renouvellement du bail à compter du 1er janvier 2006 ; que celui-ci a été renouvelé aux clauses et conditions du bail expiré, notamment de loyer ; que la société Western corporation ayant cessé de payer ce loyer, la bailleresse lui a délivré le 14 août 2008 un commandement de payer visant la clause résolutoire ; que la société locataire l’a alors assignée pour voir dire privée d’effet la clause d’indexation prévue au bail, le loyer ramené à son prix d’origine et à titre subsidiaire suspendre les effets de la clause résolutoire ;

Sur le premier moyen :

Attendu que la société Western corporation fait grief à l’arrêt de la débouter de sa demande de nullité de la clause d’indexation, alors, selon le moyen :

1°/ qu’est réputée non écrite toute clause d’un contrat à exécution successive et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d’une période de révision de I’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision ; que ces dispositions relèvent de l’ordre public de direction, et s’imposent aux parties qui ne peuvent y déroger ; qu’aux termes de l’article 20 du bail du 16 février 1994, il était stipulé que « le loyer sera indexé le 1er janvier de chaque année sur l’indice du coût de la construction, publié par l’INSEE selon la formule suivante : L '= Lo x ik/io , L’ étant le loyer révisé chaque année, Lo étant le loyer indiqué ci-dessus, io étant l’indice de base correspondant à l’indice du 2ème trimestre 1993, ik étant l’indice de révision, soit celui du 2ème trimestre civil de l’année précédent chaque révision » ; qu’il résultait de ces stipulations claires et précises la prise en compte d’une période de révision de I’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision à compter de la deuxième indexation, soit 8 trimestres le 1er janvier 1996, 12 trimestres le 1er janvier 1997 etc, de sorte que la clause contraire à l’ordre public de direction, devait être réputée non écrite, seule pouvant être appliquée la révision triennale ; qu’en distinguant artificiellement pour statuer comme elle l’a fait, la clause d’indexation « elle-même » et « la clause de référence à un indice de base », la cour d’appel a violé l’article 1134 du code civil, ensemble les articles L. 145-38, L. 145-39 du code de commerce et L. 112-1 du code monétaire et financier ;

2°/ qu’en considérant pour statuer comme elle l’a fait, que l’esprit de la loi était de déclarer non écrite une clause organisant délibérément une distorsion entre période de variation indiciaire/durée entre deux révisions et celle qui pouvait éventuellement la permettre sans que cette éventualité soit survenue, la cour d’appel a violé l’article 1134 du code civil, ensemble les articles L. 145-38, L. 145-39 du code de commerce et L. 112-1 du code monétaire et financier ;

3°/ qu’en subordonnant l’application de la sanction édictée par l’article L. 112-1 du code monétaire et financier, à l’établissement par le locataire, de la preuve que l’application d’un indice de référence fixe avait pu conduire, lors des indexations successives à une quelconque distorsion entre variation indiciaire et durée s’écoulant entre deux révisions, la cour d’appel qui a ajouté à la loi une condition qu’elle ne comporte pas, a violé les articles L. 145-38, L. 145-39 du code de commerce et L. 112-1 du code monétaire et financier ;

Mais attendu qu’ayant retenu que l’application d’un indice de référence fixe n’avait pas conduit lors des indexations successives à une distorsion entre l’intervalle de variation indiciaire et la durée s’écoulant entre deux révisions , la cour d’appel a pu déduire de ce seul motif que la clause contractuelle d’indexation se référant à un indice de base fixe était valable ;

D’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;

Sur le quatrième moyen, ci-après annexé :

Attendu qu’ayant retenu par motifs non critiqués que la société Western corporation, ne justifiant pas d’un préjudice d’exploitation né des contraintes de désamiantage, ne faisait la démonstration d’aucun principe de créance certain pouvant l’autoriser à se soustraire à ses propres obligations nées du bail, la cour d’appel en a exactement déduit que la totalité des loyers, charges et accessoires arrêtés au 2 janvier 2012 était due ;

D’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;

Mais sur le deuxième moyen :

Vu l’article L. 145-15 du code de commerce ;

Attendu que selon ce texte, sont nuls et de nul effet quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec notamment aux dispositions de l’article L. 145 -41 du même code ;

Attendu que pour rejeter la demande de nullité de la clause résolutoire, l’arrêt retient que le délai de trente jours prévu dans cette clause correspond au mois calendaire imposé par l’article L. 145-41 du code de commerce, de sorte que ce moyen de nullité est sans portée et la clause résolutoire valable ;

Qu’en statuant ainsi alors qu’une clause résolutoire ne stipulant pas un délai d’au moins un mois a pour effet de faire échec aux dispositions de l’article L. 145-41 du code de commerce, la cour d’appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur le troisième moyen :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu’il a rejeté la demande de nullité de la clause résolutoire, l’arrêt rendu le 4 avril 2012, entre les parties, par la cour d’appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Paris, autrement composée ;

Laisse à chaque à chaque partie la charge de ses propres dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du onze décembre deux mille treize.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Marc Lévis, avocat aux Conseils, pour la société Western corporation.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR débouté la société Westen Corporation de l’ensemble de ses demandes concernant la validité de la clause contractuelle de référence à l’indice servant à l’indexation du loyer, et condamné en conséquence cette dernière à payer a la société Icade la somme de 386.032,33 euros à titre de loyers, charges et accessoires, arrêtée au 2 janvier 2012, avec intérêts de retard au taux du contrat ;

AUX MOTIFS QUE l’article 112-1 du code monétaire et financier dispose qu’est réputée non écrite toute clause d’un contrat à exécution successive et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d’une période de révision de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision ; qu’il convient de distinguer dans un contrat à exécution successive comme le contrat de bail la clause d’indexation elle-même comportant d’une part la détermination d’un paramètre de variation lui-même soumis a certaines conditions de validité qui ne sont pas en cause en l’espèce, et d’autre part la périodicité de l’indexation, constituant les deux éléments essentiels de la clause d’indexation, de la clause de référence à un indice de ase qui peul oui non servir ensuite d’indice de référence lors des indexations successives, laquelle n’est qu’une modalité concrète d’application de la clause d’indexation elle-même et dont la nullité éventuellement requise lie saurait atteindre la clause d’indexation elle-même ; que cette distinction qu’il convient d’opérer est confortée par : – le fait que les parties font le plus souvent de la clause d’indexation elle-même une clause essentielle et déterminante de Ieur engagement sans laquelle elles n’auraient pas contracté et qu’elles considèrent comme nécessaire à l’équilibre du contrat, le loyer ayant été fixé en conséquence, d’où il suit que si la clause d’indexation devait être entendue au sens large, le fait de la considérer comme on écrite devrait conduire à la nullité du bail, ce qui est une conséquence excessive, – le fait encore que, en matière de bail d’habitation, la loi peut suppléer la carence des parties en prévoyant que « à défaut de clause contractuelle fixant la date de référence, cette date est celle du dernier indice publié à la date de signature du contrat », la loi faisant explicitement référence a la clause du bail fixant l’indice de référence ; que pour autant, selon la société Icade, le fait que la clause du bail mentionne un indice de base ou de référence fixe ne saurait conduire à considérer qu’une telle clause soit réputée non écrite comme contraire aux dispositions de l’article L. 112-1 du code monétaire et financier puisque l’application d’un tel indice aboutit en réalité strictement au même calcul arithmétique que dans le cas de l’application d’un indice de référence variable chaque année ; que la société Western Corporation fait la démonstration convaincante à cet égard que l’application constante et continue d’un indice de base ou de référence fixe suivant la formule :

lover de base x indice applicable au jour de la révision

indice de base (celui applicable à la date de signature du contrat)

n’aboutit strictement au même résultat que la formule :

loyer en cours x indice applicable au jour de la révision indice ayant servi au calcul du loyer en cours ;

que si la vie du bail n’est affectée d’aucun événement modifiant le loyer tel que loi de blocage, révision judiciaire ou même avenant de modification ; dans ce cas en effet, l’application constante d’un indice fixe aboutit mathématiquement et automatiquement à lisser l’effet de tels événements et organiser en quelque sorte un rattrapage du loyer ; qu’il est vrai que l’article L.1 12- 1 du code monétaire et financier ne contient expressément aucune prohibition d’un quelconque rattrapage ; que la loi du 29 décembre 1977, dont l’article 10 est à l’origine de l’article L. 112-1 du code monétaire et financier, comportait un article 2 qui prohibait tout rattrapage des loyers à l’issue de la période de blocage, cette disposition était limitée aux seuls baux à usage d’habitation et professionnels, l’article 18 de la loi devenu l’article L. 112- 1 du code de commerce, applicable aux baux commerciaux n’instituait lui-même aucune mesure de blocage des loyers ; que la société Icade reconnaît, en citant un auteur, que l’application d’une clause d’indexation à indice de base fixe permet ainsi après une période de plafonnement temporaire de retrouver le prix réel qui serait résulté du jeu normal de l’indice, alors qu’une clause partant de la dernière révision entérinerait pour la durée du contrat le plafonnement intervenu et qu’il appartient au seul législateur de préciser les effets dans le temps d’une loi de blocage ; que ce faisant, la société Icade admet ainsi implicitement mais nécessairement que le choix d’un indice fixe ou d’un indice variable ne produit pas le même résultat en cas de plafonnement temporaire, ce même constat valant pour tout événement affectant le prix du loyer durant la vie du bail sauf au juge 5i l’adapter au jour où il statue dans le cadre d’une révision du loyer et aux parties à le modifier pour l’avenir ; qu’à admettre néanmoins que l’exigence de faire coïncider variation des indices et durée s’écoulant entre chaque révision implique nécessairement l’absence de tout rattrapage comme contraire à l’objectif poursuivi par la loi, l’application d’un indice de base ou de référence fixe, en l’occurrence celui publié à la date de signature ou d’effet du bail, ne saurait cependant conduire à considérer ipso facto comme non écrite une clause de référence à un indice fixe dès lors qu’en présence d’une loi de blocage, le législateur peut en préciser les effets dans le temps comme cela a été le cas en 1977 ; que de même en présence d’un événement affectant le loyer, révision légale ou conventionnelle, les parties doivent adapter le contrat par avenant en prévoyant la référence à un nouvel indice de façon à éviter toute distorsion ; que l’esprit de la loi est en effet de déclarer non écrite une clause organisant délibérément une distorsion entre période de variation indiciaire et durée entre deux révisions et non celle qui peut éventuellement la permettre sans que cette éventualité soit survenue ; que la comparaison avec la législation sur les baux d’habitation à laquelle procède la société Icade si elle n’est pas parfaitement pertinente dès lors que la loi encadre plus strictement la variation des loyers en ce domaine, illustre néanmoins cet esprit de la loi en matière d’indexation des loyers en disposant expressément qu’à défaut de clause contractuelle faisant référence à un indice, celui applicable est celui de la date de signature du contrat ; qu’en l’espèce, il n’est démontré par la société Western Corporation ni que l’indication dans la clause contractuelle d’un indice de base procède de la volonté de prévoir une distorsion ni surtout que la prise en compte d’un indice de référence fixe lors des indexations annuelles successives ait abouti concrètement à un loyer supérieur à la variation de I’indice correspondant à la durée s’écoulant entre chaque révision, pour avoir par un quelconque effet de rattrapage, gommé en quelque sorte les effets d’une modification du loyer qui serait survenue au cours du bail expiré ou du bail en renouvellement par suite de révision judiciaire ou d’avenant modificatif qu’elle aurait délibérément ignoré ; qu’ainsi la société Western Corporation qui échoue à démontrer que l’application d’un indice de référence fixe a pu conduire lors des indexations successives à une quelconque distorsion entre variation indiciaire et durée s’écoulant entre deux révisions sera déboutée de sa demande de voir dire non écrite la clause de référence de l’indice servant de base à l’indexation ;

1/ ALORS QUE : est réputée non écrite toute clause d’un contrat à exécution successive et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d’une période de révision de I’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision ; que ces dispositions relèvent de l’ordre public de direction, et s’imposent aux parties qui ne peuvent y déroger ; qu’aux termes de l’article 20 du bail du 16 février 1994, il était stipulé que « (le) loyer sera indexé le 1er janvier de chaque année sur l’indice du coût de la construction, publié par l’INSEE selon la formule suivante :L ' = Lo x ik/io L’ étant le loyer révisé chaque année, Lo étant le loyer indiqué ci-dessus, io étant l’indice de base correspondant à l''indice du 2' trimestre 1993, ik étant l’indice de révision, soit celui du 2' trimestre civil de l’année précédent chaque révision » ; qu’il résultait de ces stipulations claires et précises la prise en compte d’une période de révision de I’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision à compter de la deuxième indexation, soit 8 trimestres le 1er janvier 1996, 12 trimestres le 1er janvier 1997 etc, de sorte que la clause contraire à l’ordre public de direction, devait être réputée non écrite, seule pouvant être appliquée la révision triennale ; qu’en distinguant artificiellement, pour statuer comme elle l’a fait, la clause d’indexation « elle-même » et « la clause de référence à un indice de base », la cour d’appel a violé l’article 1134 du code civil, ensemble les articles L 145-38, L. 145-39 du code de commerce et L. 112-1 du code monétaire et financier ;

2/ ALORS QUE : est réputée non écrite toute clause d’un contrat à exécution successive et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d’une période de révision de I’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision ; que ces dispositions relèvent de l’ordre public de direction, et s’imposent aux parties qui ne peuvent y déroger ; qu’aux termes de l’article 20 du bail du 16 février 1994, il était stipulé que « (le) loyer sera indexé le 1er janvier de chaque année sur l’indice du coût de la construction, publié par l’INSEE selon la formule suivante : L ' = Lo x ik/io L’ étant le loyer révisé chaque année, Lo étant le loyer indiqué dessus, io étant l’indice de base correspondant à l’indice du 2e trimestre 1993, ik étant l’indice de révision, soit celui du 2e trimestre civil de I’année précédent chaque révision » ; qu’il résultait de ces stipulations claires et précises la prise en compte d’une période de révision de l’indice supérieure a la durée s’écoulant entre chaque révision à compter de la deuxième indexation, soit 8 trimestres le 1er janvier 1996, 12 trimestres le 1er janvier 1997 etc, de sorte que la clause contraire à l’ordre public de direction, devait être réputée non écrite, seule pouvant être appliquée la révision triennale ; qu’en considérant, pour statuer comme elle l’a fait, que l’esprit de la loi était de déclarer non écrite une clause organisant délibérément une distorsion entre période de variation indiciaire/durée entre deux révisions et non celle qui pouvait éventuellement la permettre sans que cette éventualité soit survenue, la cour d’appel a derechef violé l’article 1134 du code civil, ensemble les articles L 145-38, L. 145-39 du code de commerce et L. 112-1 du code monétaire et financier ;

3/ ALORS QUE : est réputée non écrite toute clause d’un contrat à exécution successive et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d’une période de révision de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision ; que ces dispositions relèvent de l’ordre public de direction, et s’imposent aux parties qui ne peuvent y déroger ; qu’aux termes de l’article 20 du bail du 16 février 1994, il était stipulé que (( (le) loyer sera indexé le 1er janvier de chaque année sur l’indice du coût de la construction, publié par l’INSEE selon la formule suivante : L ' = Lo x ik/io L étant le loyer révisé chaque année, Lo étant le loyer indiqué ci-dessus, io étant l’indice de base correspondant à l’indice du 2e trimestre 1993, ik étant l’indice de révision, soit celui du 2e trimestre civil de l’année précédent chaque révision )) ; qu’il résultait de ces stipulations claires et précises la prise en compte d’une période de révision de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision à compter de la deuxième indexation, soit 8 trimestres le 1er janvier 1996, 12 trimestres le 1er janvier 1997 etc, de sorte que la clause contraire à l’ordre public de direction, devait être réputée non écrite, seule pouvant être appliquée la révision triennale ; qu’en subordonnant l’application de la sanction édictée par l’article L. 112-1 du code monétaire et financier, à l’établissement, par le locataire. de la preuve que l’application d’un indice de référence fixe avait pu conduire, lors des indexations successives, à une quelconque distorsion entre variation indiciaire et durée s’écoulant entre deux révision, la cour d’appel qui a ajouté à la loi une condition qu’elle ne comporte pas, a derechef violé les articles L 145-38, L.145-39 du code de commerce et L. 112-1 du code monétaire et financier.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR débouté la société Western Corporation de l’ensemble de ses demandes concernant la validité de la clause résolutoire, et condamné celle-ci à payer à la société Icade la somme de 386.032'33 euros à titre de loyers, charges et accessoires, arrêtée au 2 janvier 20 12, avec intérêts de retard au taux du contrat ;

AUX MOTIFS QUE le délai de trente jours prévu dans la clause résolutoire et rappelé dans le commandement correspond au mois calendaire imposé par le texte de l’article L. 145-41 du code de commerce de sorte que ce moyen de nullité est sans port& ; que la clause résolutoire rappelée dans le commandement est valable et le commandement ne saurait être pour ce motif privé d’effet ;

ALORS QUE : sont nuls et de nul effet, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec aux dispositions de l’article L. 145-41 du code de commerce, selon lequel toute clause insérée dans un contrat de bail commercial et en prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu’un mois après un commandement demeuré infructueux ; qu’en l’espèce, la clause résolutoire stipulée au bail du 16 février 1994 prévoyait que « à défaut de paiement de tout ou partie d’un seul terme ou accessoire a son échéance ou en cas d’inexécution constatée d’une seule des conditions du présent bail (…) et trente jours après un simple commandement de payer ou d’exécuter fait à personne ou à domicile élu, contenant mention de la présente clause, restée sans effet, le présent bail sera résilié de plein droit, si bon semble au bailleur (…) » ; qu’en décidant que le délai de 30 jours prévu par cette clause correspondait au mois calendaire imposé par le texte de l’article L. 145-41 du code de commerce, quand la rédaction de cette clause était contraire aux dispositions d’ordre public de l’article précité en ce qu’elle aboutissait à considérer qu’à la suite de la délivrance du commandement de payer en date du 14 août 2008, la clause résolutoire était acquise dès le 13 septembre, et non le 14 septembre par application du délai légal, la cour d’appel a violé les articles L. 145-15 et L. 145-41 du code de commerce.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à 'arrêt attaqué d’AVOIR débouté la société Western Corporation de I’ensemble de ses demandes concernant la validité de la clause résolutoire et du commandement de payer qui lui a été délivré le 14 août 2008, et condamné en conséquence celle-ci à payer à la société Icade la somme de 386,032,33 euros à titre de loyers, charges et accessoires, arrêtée au 2 janvier 2012, avec intérêts de retard au taux du contrat ;

AUX MOTIFS QU’il ne peut être tiré aucune conséquence quant à la validité du commandement de l’erreur manifestement commise dans le décompte annexé à l’acte qui comporte bien l’indication de la somme de 67.268,83 € due par la société Western Corporation au titre des loyers et charges, étant observé que les indemnités d’occupation visées dans le décompte sont du même montant que les loyers ; que toute en se prévalant de ce qu’elle a réglé les loyers et provisions pour charges dont la régularisation ne serait pas, selon elle, intervenue, la société Western Corporation se borne à contester le décompte annexé au commandement mais ne justifie nullement avoir procédé au règlement des sommes rappelées dans le commandement dans Ie délai d’un mois à compter de sa délivrance ;

ALORS QUE : dans ses conclusions d’appel, la société Western Corporation faisait expressément valoir que la clause résolutoire avait été mise en oeuvre de mauvaise foi par la société Icade, dès lors que celle-ci ne pouvait établir l’existence de sa créance à la date du commandement du 14 août 2008 ; que la cour d’appel a elle-même retenu l’existence d’une erreur manifestement commise dans le décompte annexé au commandement ; qu’en se bornant à considérer qu’il ne pouvait être tiré aucune conséquence de cette erreur et que la société locataire ne justifiait nullement avoir procédé au règlement des sommes rappelées au commandement dans le délai d’un mois, sans rechercher, ainsi qu’il lui était demandé, si la clause résolutoire n’avait pas été mise en oeuvre de mauvaise foi par la société Icade, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 du code civil et L. 145-41 du code de commerce.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR condamné la société Western Corporation à payer à la société Icade la somme de 386.032,33 euros à titre de loyers, charges et accessoires, arrêtée au 2 janvier 2012, avec intérêts de retard au taux du contrat ;

AUX MOTIFS QU’elle ne peut invoquer un principe de créance né de l’obligation pour elle de déménager tout ou partie des locaux commerciaux en raison des opérations de désamiantage alors que cette contrainte est bien postérieure au commandement, les premiers courriers par lesquels la société lcade l’a tenue informée de cette obligation étant en date du 9 mars 2009.

ALORS QUE : la juridiction qui accorde des délais au preneur doit actualiser la créance du bailleur en précisant la somme qui devra être acquittée dans le délai prescrit ; que pour les loyers postérieurs au commandement visant la clause résolutoire, le preneur peut invoquer l’exception d’inexécution dès lors qu’il s’est trouvé dans l’impossibilité d’utiliser les locaux conformément à la destination du bail ; qu’en l’espèce, la société Western Corporation faisait expressément valoir, dans ses conclusions d’appel, qu’au mois d’octobre 2009, elle avait reçu injonction de la direction départementale du travail de prendre des mesures en vue de libérer les locaux loués en raison de la présence de poussière d’amiante ; qu’en conséquence, elle avait etc privée de la jouissance de la totalité du premier étage du magasin, soit 170 m² du 1er novembre 2009 au 31 juillet 2011, puis du local de vente lui-même du 1er avril au 31 juillet 2011 ; qu’elle avait dû prendre à bail un autre local à proximité immédiate des locaux loués, pour un coût de 153.085,38 euros ; qu’en condamnant néanmoins la société Western Corporation à payer la totalité des loyers, charges et accessoires arrêtés au 2 janvier 2012, au motif inopérant que les contraintes résultant des opérations de désamiantage étaient postérieures au commandement du 14 août 2008, la cour d’appel a violé les articles 1134 et 1719 du code civil, ensemble l’article L.145-41 du code de commerce.