CIV. 3

LM

COUR DE CASSATION

______________________

Audience publique du 17 mai 20[…],

Rejet

M. CHAUVIN, président

Arrêt n° 446 FS-D

Pourvoi n° F 17-15.943

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

_________________________

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l’arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par :

1°/ M. X… Y…,

2°/ M^me Liliane Z… épouse Y…,

3°/ M. Marc Y…,

domiciliés […] ,

contre l’arrêt rendu le 15 septembre 2016, rectifié par arrêt du 12 janvier 2017, par la cour d’appel d'[…] chambre A), dans le litige les opposant :

1°/ à M^me Catherine A…,

2°/ à M^me Nathalie A…,

domiciliées […] ,

3°/ à M. Elie B…, domicilié […] ,

4°/ à M. Pierre B…, domicilié […] ,

5°/ à M. C… B…, domicilié […] ,

6°/ à M. Arthur D…, domicilié […] ,

7°/ à M. Jacques E…, domicilié […] ,

8°/ à M^me Gilda F… épouse D…, domiciliée […] ,

9°/ à M. Olivier G…, domicilié […] ,

10°/ à M^me Anna Maria H… épouse G…, domiciliée […] ,

11°/ à M^me Florence G…, domiciliée […] ,

12°/ à M. Laurent I…,

13°/ à M. Frédéric I…,

14°/ à M. Olivier I…,

domiciliés tous trois Notre Dame, […]

[…] ,

15°/ à M. Michel J…, domicilié […] ,

16°/ à Paula I… épouse K…, ayant été domiciliée […] , décédée,

17°/ à M^me Danièle L… épouse J…, domiciliée […] ,

[…],°/ à M. Nicolas A…, domicilié […] ,

19°/ à M^me Marie M… épouse N…, domiciliée […] ,

20°/ à M. Charles O…,

21°/ à M^me Marie Thérèse P… épouse O…,

domiciliées […] ,

22°/ à Marie Félicie E… épouse Q…, ayant été domiciliée […] , décédée,

23°/ à M^me Régine R…, domiciliée […] ,

24°/ à M^me Michèle R… épouse S…, domiciliée […] ,

25°/ à M^me Rolande R… épouse T…, domiciliée […] ,

26°/ à M^me Martine R… épouse U…, domiciliée […] ,

27°/ à M^me Cécile V… épouse W…, domiciliée […] ,

28°/ à M. Loïc V…, domicilié […] ,

[…]°/ à M^me Lucie XX…, domiciliée […] ,

[…]°/ à M^me Noélie E… épouse YY…, domiciliée […] ,

[…]°/ à M^me Nicole E… épouse ZZ…, domiciliée […] ,

32°/ à M^me AA… BB… épouse CC…, domiciliée […] ,

33°/ à M^me Paulette BB… épouse DD…, domiciliée […] ,

34°/ à M^me Simone EE… épouse BB…, domiciliée […] ,

35°/ à M. VV… , domicilié […] ,

36°/ à M^me Léone FF…, domiciliée […] ,

37°/ à M. Roger GG…, domicilié […] ,

38°/ à M^me AA… HH… épouse II…,

39°/ à M. Jérôme II…,

domiciliés […] ,

40°/ à M^me Sabine II… épouse JJ…, domiciliée […] ,

41°/ à Denis KK…, ayant été domicilié […] , décédé,

42°/ à M^me Renée KK… épouse LL…, domiciliée […] ,

43°/ à M^me Lucette MM… épouse NN…, domiciliée […] ,

44°/ à M. Roger BB…, domicilié […] ,

45°/ à M. Jean-Claude OO…, domicilié […] ,

46°/ à la commune de […], représentée par son maire en exercice, domicilié […] ,

47°/ à la société Debeaux, société anonyme, dont le siège est […] ,

48°/ à la société CEC, société civile immobilière, dont le siège est […] ,

49°/ à M. Charles K…, domicilié […] , pris en qualité d’héritier de sa mère, Paula I… épouse K…,

50°/ aux héritiers et représentants de Marie Félicie E… épouse Q…, domiciliés […] ,

51°/ aux héritiers et représentants de Denis KK…, domiciliés […] ,

défendeurs à la cassation ;

Les demandeurs invoquent, à l’appui de leur pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, composée conformément à l’article R. 4[…]-5 du code de l’organisation judiciaire, en l’audience publique du 5 avril 20[…],, où étaient présents : M. Chauvin, président, M^me PP…, conseiller rapporteur, M^me Masson-Daum, conseiller doyen, M. Echappé, M^mes Andrich, Dagneaux, Provost-Lopin, M. Barbieri, conseillers, M^mes Corbel, Meano, Collomp, M. Jariel, M^me Schmitt, conseillers référendaires, M^me Besse, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M^me PP…, conseiller, les observations de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de MM. X… et Marc Y… et de M^me Y…, de la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat de M^mes Catherine et Nathalie A…, l’avis de M. QQ…, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 12 janvier 2017), que M^mes A… sont propriétaires de parcelles constituant une unité foncière desservie par un chemin public de quatre mètres de large ; que ces parcelles sont situées dans une zone réservée pour l’urbanisation ultérieure de l’agglomération de […], des constructions groupées et des lotissements pouvant toutefois être admis par anticipation ; que, projetant de réaliser une opération de construction d’une centaine de logements et s’étant vu délivrer un certificat d’urbanisme négatif, M^mes A… ont assigné leurs voisins, dont MM. et M^me Y…, en désenclavement ;

Sur le premier moyen :

Attendu que MM. et M^me Y… font grief à l’arrêt d’accueillir la demande alors, selon le moyen :

1°/ que le droit pour le propriétaire d’une parcelle enclavée de réclamer un passage sur les fonds de ses voisins est fonction de l’utilisation

normale du fonds, quelle qu’en soit la destination ; que si ce propriétaire, dont le fonds n’est pas enclavé au regard de son utilisation normale, peut se prévaloir d’un état d’enclavement résultant d’un changement de destination, par exemple en raison d’un projet de constitution d’un lotissement, c’est à la condition qu’il établisse qu’un tel projet a été refusé en raison d’un accès insuffisant à la voie publique ; qu’en l’espèce, les consorts Y… faisaient valoir que M^mes A… ne justifiaient pas de la réalisation future de leur projet de lotissement, et notamment ne produisaient pas une demande de permis d’aménager qui aurait été refusé ; qu’ils faisaient valoir que les certificats d’urbanisme produits par M^mes A… n’étaient pas de nature à établir la réalité du projet, s’agissant d’un simple acte d’information sur les règles d’urbanisme applicables sur la parcelle concernée et non d’une autorisation d’urbanisme ; que, pour juger que les parcelles de M^mes A… étaient enclavées, la cour d’appel a considéré, par motifs propres comme adoptés, que l’opération de construction envisagée par M^mes A… était conforme à l’utilisation normale du fonds dès lors que leurs parcelles étaient situées en zone NAD1, c’est-à-dire une zone d’urbanisation future permettant notamment l’implantation d’un lotissement ; qu’en se prononçant ainsi, tandis que la seule allégation par M^mes A… d’une prétendue volonté de réaliser une opération de lotissement, seulement étayée par la production d’un certificat d’urbanisme négatif, n’était pas de nature à établir un changement de destination des parcelles qui, au regard de leur destination normale de terres agricoles, n’étaient pas enclavées, la cour d’appel a violé l’article 682 du code civil ;

2°/ que les consorts Y… faisaient valoir que le certificat d’urbanisme négatif du […], janvier 2012 attestait que l’opération projetée n’était pas réalisable pour plusieurs raisons, parmi lesquelles l’absence de raccordement du terrain au réseau public d’alimentation en eau potable et au réseau public d’assainissement et l’insuffisante capacité du réseau ERDF, le certificat précisant que l’aménagement projeté nécessitait des travaux d’extension des réseaux existants dont les conditions de réalisation n’étaient pas connues ; qu’ils en déduisaient que les équipements actuels ne permettaient pas la réalisation de l’opération projetée par M^mes A…, de sorte que le désenclavement de leurs parcelles ne conditionnait pas cette réalisation ; que la cour d’appel a considéré que les parcelles de M^mes A… étaient enclavées eu égard à leur utilisation normale, après avoir considéré, par motifs propres comme adoptés, que l’opération de construction envisagée par M^mes A… était conforme à l’utilisation normale du fonds dès lors que leurs parcelles étaient situées en zone NAD1, c’est-à-dire une zone d’urbanisation future permettant notamment l’implantation d’un lotissement ; qu’en se prononçant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, s’il résultait du certificat d’urbanisme négatif du […], janvier 2012 que l’opération projetée nécessitait une adaptation ou une extension des réseaux existants qui n’était pas à l’ordre du jour, de sorte qu’elle n’était pas réalisable et ne pouvait, dès lors, être considérée comme une utilisation normale des parcelles prétendument enclavées, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 682 du code civil ;

3°/ que le juge est tenu d’analyser, même sommairement, les éléments de preuve soumis aux débats ; qu’en l’espèce, les consorts Y… faisaient valoir, en réplique aux dernières écritures adverses, que les certificats négatifs d’urbanisme versés aux débats attestaient de ce que le projet envisagé était purement hypothétique puisque, même avec une issue sur la voie publique, le permis de lotir leur serait refusé ; qu’ils se prévalaient ainsi d’un certificat d’urbanisme négatif du 26 juin 2015, régulièrement produit aux débats, selon lequel « l’opération telle qu’elle est envisagée n’est pas réalisable », notamment car le terrain n’était desservi ni par un réseau public d’assainissement collectif ni par un réseau public d’alimentation en eau potable, et en raison d’une capacité insuffisante du réseau électrique ; qu’en n’examinant pas, même sommairement, cette pièce pourtant produite aux débats et invoquée par les consorts Y… à l’appui de leurs prétentions, la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile ;

4°/ subsidiairement que si l’enclave résulte de la division d’un fonds par suite d’une vente, d’un échange, d’un partage ou de tout autre contrat, le passage ne peut être demandé que sur les terrains qui ont l’objet de ces actes ; qu’en l’espèce, les consorts Y… faisaient valoir que le frère de M^mes A… était propriétaire de parcelles contiguës bénéficiant d’un accès suffisant sur la voie publique, et que les parcelles de M^mes A… et de leur frère étaient issues d’un même ensemble immobilier ayant appartenu à un seul propriétaire, de sorte que le passage devait nécessairement se faire sur les parcelles provenant de la division de cet ensemble ; que la cour d’appel, pour rejeter ce moyen, s’est bornée à énoncer que les consorts Y… n’apportaient « strictement aucun élément établissant que les terrains de M^mes A… proviennent de la division d’un ensemble immobilier ayant appartenu au même propriétaire et que le passage doit ainsi être pris sur les terrains issus de la division » ; qu’en se prononçant ainsi, sans rechercher, ainsi qu’elle y était invitée, si la circonstance que les parcelles contiguës de celles de M^mes A… appartenaient à leur frère était de nature à établir que l’ensemble de ces parcelles étaient issues de la division d’un ensemble ayant appartenu au même propriétaire, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 684 du code civil ;

Mais attendu qu’ayant relevé que l’opération de construction de cent logements projetée par M^mes A… sur leurs parcelles apparaissait conforme à l’utilisation normale du fonds situé dans une zone ouverte à l’urbanisation et que les parcelles n’étaient desservies que par un chemin ayant une largeur de quatre mètres et présentant un virage très serré, la cour d’appel, qui a procédé aux recherches prétendument omises et qui a répondu, pour les écarter, aux conclusions prétendument délaissées, a retenu souverainement que les parcelles, qui ne provenaient pas de la division d’un ensemble immobilier ayant appartenu au même propriétaire, ne disposaient pas d’un accès suffisant à la voie publique en vue de l’opération de lotissement envisagée ;

D’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;

Sur le second moyen :

Attendu que MM. et M^me Y… font grief à l’arrêt de choisir le passage n° 1 du rapport de l’expert RR… pour le désenclavement alors, selon le moyen :

1°/ que le passage doit être régulièrement pris du côté où le trajet est le plus court du fonds enclavé à la voie publique ; que, néanmoins, il doit être fixé dans l’endroit le moins dommageable à celui sur le fonds duquel il est accordé ; qu’en l’espèce, les consorts Y… faisaient valoir dans leurs écritures qu’à supposer que l’accès par le RD n°[…]soit le seul possible, le tracé n° 1 envisagé par M. RR… était le plus dommageable, dans la mesure où ce tracé passait sur une parcelle n° […] (anciennement […]) grevée d’une servitude d’aqueduc et de passage au profit de la société du Canal de Provence, ce qui excluait la possibilité d’y aménager une route ; que, pour retenir néanmoins le tracé n° 1 par préférence au tracé n° 2, la cour d’appel a considéré, par motifs propres comme adoptés, que rien ne permettait d’affirmer que le tracé n° 1 était de nature à porter atteinte à cette servitude, le premier expert M. SS… ayant souligné que le tracé étudié par la RD n°[…]l’avait été afin d’éviter une zone grevée de servitude sur laquelle passait une conduite souterraine du canal de Provence ; qu’en se prononçant ainsi, par un motif impropre tiré du premier rapport d’expertise qui ne comportait aucun tracé précis d’un accès à la RD n° 48, et sans rechercher, comme elle y était invitée, si, parmi les deux tracés proposés par M. RR… pour un tel accès, le tracé n° 1 était le plus dommageable, car, ainsi qu’il résultait de l’annexe 1 page 2 de son rapport, ce tracé passait par la parcelle […], anciennement […], laquelle était grevée d’une servitude de passage et d’aqueduc au profit de la société du Canal de Provence, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 683 du code civil ;

2°/ que les consorts Y… faisaient valoir que le tracé n° 1 préconisé par l’expert M. RR… était plus dommageable que le tracé n° 2, dans la mesure où il passait à quelques mètres de la maison à usage d’habitation construite sur leur parcelle ; que la cour d’appel, pour retenir le tracé n° 1, s’est bornée à considérer qu’il n’était pas établi que ce tracé portait atteinte à la servitude dont bénéficiait la société Canal du Midi et qu’il était le plus court ; qu’elle a également jugé, par motifs réputés adoptés, que le tracé n° 1 n’impactait pas d’habitation tandis que le tracé n° 2 passait à raz d’une habitation ; qu’en se prononçant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si le tracé n° 1 passait à quelques mètres d’une habitation implantée sur la parcelle Y…, et s’il en résultait qu’il était plus dommageable que l’autre tracé, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 683 du code civil ;

Mais attendu qu’ayant relevé qu’il importait peu que l’accès par la route départementale[…]ne soit pas le plus court et le moins dommageable, dès lors qu’il correspondait au seul accès, susceptible d’être autorisé par la commune, de nature à permettre le désenclavement effectif des parcelles de M^mes A…, la cour d’appel a souverainement retenu que le passage, y compris pour le tréfonds, devait être établi selon le tracé n° 1 tel que matérialisé sur le plan annexe 1 du rapport d’expertise de M. RR… ;

D’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne MM. et M^me Y… aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de MM. et M^me Y… et les condamne à verser la somme globale de 3 000 euros à M^mes A… ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept mai deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour les consorts Y…

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l’arrêt attaqué, tel que rectifié, d’AVOIR constaté l’enclavement des parcelles cadastrées section […] , […], […], […], […], […], […], […], […], […] et […], et […],[…],[…],[…], […],[…], […],[…], […] et […]sur la commune de […] et […],, et […], […],[…], […],[…],et […]sur la commune de […] appartenant à M^me Catherine A… et M^me Nathalie A…, d’AVOIR ordonné leur désenclavement par une servitude de passage et de tréfonds dont l’assiette est déterminée selon le tracé n° 1 tel qu’il figure en annexe n° 1 du rapport d’expertise judiciaire établi le 3 décembre 2013, en précisant que le passage était pris sur les parcelles cadastrées à […] section […] (A…), […] (commune de […]), […] (A…), […] (commune de […]), […](B…), […]et […] (Y…), et d’AVOIR condamné M^mes A… à payer aux consorts Y… la somme de 23.000 € à titre d’indemnité ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE, aux termes de l’arrêt attaqué, « il résulte de I’article 682 du code civil que le propriétaire dont les fonds sont enclavés et qui a sur la voie publique aucune issue ou qu’une issue insuffisante, soit pour l’exploitation, agricole, industrielle ou commerciale de sa propriété, soit pour la réalisation d’opérations de construction ou de lotissement, est fondé à réclamer sur les fonds de ses voisins un passage suffisant pour assurer la desserte complète de ses fonds, à charge d’une indemnité proportionnée au dommage qu’il peut occasionner. En l’occurrence, les consorts Y… et B… ne sont pas fondés à soutenir que les fonds de M^mes A…, qui ne sont pas actuellement constructibles mais réservés à une urbanisation future, ne sont pas enclavés aux sens de r article 682 susvisé, au motif qu’ils disposent déjà d’un accès à la voie publique par[

…] conforme à leur destination agricole. En effet, les parcelles concernées sont incluses, dans le plan local d’urbanisme de la commune de […] approuvé le 31 mars 2004, en zone NAD, dans le secteur NAD1, qui est une zone d’urbanisation future (située au sud de Marignane, dans les quartiers de […],[…] et du […]) dans laquelle sont admises par anticipation et sous certaines conditions les constructions groupées, les lotissements, tes constructions ayant un rapport direct avec le tourisme, l’hôtellerie et les loisirs, ainsi que les constructions d’intérêt général à caractère sanitaire et social selon l’article NAD1, sont notamment autorisées, hors ZAC, les constructions à usage d’habitation sous forme d’opérations d’ensemble dotées des équipements et infrastructures de caractère urbain et respectant les conditions de surface définies à l’article NAD5, des activités commerciales et artisanales pouvant également être admises dans ces opérations ainsi les opérations d’ensemble visées à l’article NAD1, alinéa 2.1, doivent porter sur une superficie d’au moins 3 hectares en secteur NAD1. Le secteur NAD1 correspond donc à une zone ouverte à l’urbanisation, dès lors que l’assiette du projet couvre une superficie d’au moins 3 hectares ; il s’ensuit que l’opération de construction -100 logements sous forme de petits collectifs et de villas individuelles-, que M^mes A… envisagent de réaliser sur leurs parcelles, formant une unité foncière d’un seul tenant de l’ordre de 6 hectares, apparaît bien conforme à I’utilisation normale du fonds. Il ressort par ailleurs, de l’article NAD3 du règlement du PLU que les constructions et installations doivent être desservies par des voies publiques ou privées dont les caractéristiques correspondent à leur destination, ces caractéristiques devant notamment répondre aux exigences de sécurité, de défense contre l’incendie, de sécurité civile et de ramassage des ordures ménagères, et que ces voies doivent présenter, pour les opérations d’ensemble nouvelles, une largeur de plateforme minimale de 8 mètres et des rayons en plan minimaux de 10 mètres sur l’axe, pour desservir plus de 4 logements à terme ; les parcelles de M^mes A…, qui ne sont actuellement desservies que par le chemin […] ayant, selon les constatations de l’expert SS… une largeur moyenne de 3 à 4 mètres et présentant un virage très serré, ne disposent donc pas d’un accès suffisant à la voie publique en vue de l’opération de construction. C’est vainement que les consorts Y… et B… soutiennent que I’opération immobilière n’est pas réalisable pour des motifs autres que I’insuffisance de desserte, en s’appuyant sur un certificat d’urbanisme négatif du 18 janvier 2012 selon lequel le projet ne serait pas compatible avec l’article 7 de l’arrêté du 4 août 2006 portant règlement de sécurité pour les canalisations de transport de gaz combustible, hydrocarbures liquides ou liquéfiés et de produits chimiques ; en effet les prescriptions de cet arrêté n’interdisent pas la réalisation d’une opération de lotissement, mais se bornent à limiter le nombre de logements dans un périmètre donné, celui dit « du cercle glissant des effets létaux significatifs (ELS) » ; en outre, dans le cadre d’une nouvelle demande de certificat d’urbanisme opérationnel, déposée le 20 mars 2015 par M^mes A…, portant sur la réalisation de 34 logements individuels et ]43 logements collectifs, le gestionnaire du réseau, GRT gaz, a précisé, par courrier du 30 avril 2015 adressé à la mairie de […] n’avoir pas d’observations à formuler sur le projet situé en dehors des servitudes d’utilité publique de maîtrise de l’urbanisation associées avec ouvrages de transport de gaz naturel haute pression » (arrêt, p. 11 et 12) ;

ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS, aux termes du jugement confirmé par l’arrêt attaqué, « l’article 682 du code civil admet donc qu’est fondé à réclamer sur les fonds de ses voisins un passage suffisant pour assurer la desserte complète de son fonds, le propriétaire d’un fonds enclavé qui n’a aucune issue ou qu’une issue insuffisante pour la réalisation d’opérations de construction ou de lotissement. En l’espèce, les parcelles dont le désenclavement est sollicité sont situées en zone NAD du plan d’occupation des sols de la commune de […], soit en zone susceptible d’être urbanisée à densité réduite. La situation d’enclave d’une parcelle doit être appréciée non seulement au regard de sa destination actuelle mais également au regard d’une opération de construction projetée lorsqu’il est établi que celle-ci ne s’avère pas purement hypothétique. En l’espèce, l’occupation et l’utilisation des parcelles litigieuses sont autorisées par des constructions à usage d’habitation sous forme d’opérations d’ensemble dotées des équipements et infrastructures de caractère urbain et respectant les conditions de surface définies à l’article NAD5 du plan, dès lors qu’elles ne compromettent pas « la bonne organisation, le bon aspect et l’économie de la zone ». S’agissant plus spécifiquement des lotissements, une étude de vulnérabilité destinée à apprécier les conditions de mise en sécurité des personnes et des biens est nécessaire à leur examen. Selon les projets concernés, la largeur de la plate-forme de la voie d’accès doit, aux termes de l’article NAD3 du règlement repris par l’expert judiciaire, s’étendre sur 4 à 10 mètres. Plus précisément, la largeur de 10 mètres nécessaire au chemin d’accès a été retenue, selon le rapport d’expertise judiciaire initiale, pour le projet de lotissement concerné selon la lettre du 4 mai 2006. Or les demanderesses produisent la décision du 19 janvier 2004 faite par le maire de […] à leur demande circonstanciée est étayée de certificat d’urbanisme relative à une construction à usage de 100 logements, commerces et bureaux, déposée le 22 juillet 2003. Le caractère négatif de ce certificat se trouve justifié par les termes suivants : « – le terrain n’est pas desservi par une voie publique ou privée présentant des caractéristiques suffisantes pour permettre le croisement et le retournement des véhicules (article NAD3 du règlement) – les terrains ne sont pas desservis par une voix publique ou privée dont les caractéristiques répondent aux exigences de sécurité, de défense contre l’incendie, de sécurité civile et de ramassage des ordures ménagères. – le terrain n’est pas raccordé au réseau public d’alimentation en eau potable (article NAD4 du règlement) – le terrain n’est pas raccordé au réseau public d’assainissement (article NAD4 du règlement) » il précise au rang des équipements publics que les fonds se trouvent desservis en électricité, desservis mais en « capacité insuffisante » s’agissant de la voirie, et non desservis en eau potable et assainissement. Il apparaît donc que la commune ne relie nullement son refus d’autorisation de l’opération aux faites que celle-ci nécessiterait la réalisation d’équipements publics qu’elle ne souhaiterait pas réaliser mais aux seules dessertes et raccordements des fonds en conformité avec ses règles d’urbanisme. Ainsi, quand bien même les demanderesses bénéficieraient d’un accès actuel à leur fond celui-ci qui a une largeur de trois à 4 m et présente un virage très serré s’avère ainsi insuffisant au regard de la desserte de l’opération de lotissement projeté qui n’est pas purement hypothétique. Leurs fonds se trouvent ainsi enclavés au sens de l’article précité, tant s’agissant du passage en surface permettant de rejoindre la voie publique que tu passage en tréfonds des réseaux et fluides nécessaires à l’opération » (jugement, p. 8)

ALORS en premier lieu QUE le droit pour le propriétaire d’une parcelle enclavée de réclamer un passage sur les fonds de ses voisins est fonction de l’utilisation normale du fonds, quelle qu’en soit la destination ; que, si ce propriétaire, dont le fonds n’est pas enclavé au regard de son utilisation normale, peut se prévaloir d’un état d’enclavement résultant d’un changement de destination, par exemple en raison d’un projet de constitution d’un lotissement, c’est à la condition qu’il établisse qu’un tel projet a été refusé en raison d’un accès insuffisant à la voie publique ; qu’en l’espèce, les consorts Y… faisaient valoir que M^mes A… ne justifiaient pas de la réalisation future de leur projet de lotissement, et notamment ne produisaient pas une demande de permis d’aménager qui aurait été refusé (concl., p. 11) ; qu’ils faisaient valoir que les certificats d’urbanisme produits par M^mes A… n’étaient pas de nature à établir la réalité du projet, s’agissant d’un simple acte d’information sur les règles d’urbanisme applicables sur la parcelle concernée et non d’une autorisation d’urbanisme (concl., p. 12 § 1) ; que, pour juger que les parcelles de M^mes A… étaient enclavées, la cour d’appel a considéré, par motifs propres comme adoptés, que l’opération de construction envisagée par M^mes A… était conforme à l’utilisation normale du fonds dès lors que leurs parcelles étaient situées en zone NAD1, c’est-à-dire une zone d’urbanisation future permettant notamment l’implantation d’un lotissement (arrêt, p. 11 § 6 et 7 et jugement, p. 8) ; qu’en se prononçant ainsi, tandis que la seule allégation par M^mes A… d’une prétendue volonté de réaliser une opération de lotissement, seulement étayée par la production d’un certificat d’urbanisme négatif, n’était pas de nature à établir un changement de destination des parcelles qui, au regard de leur destination normale de terres agricoles, n’étaient pas enclavées, la cour d’appel a violé l’article 682 du code civil ;

ALORS en deuxième lieu QUE les consorts Y… faisaient valoir que le certificat d’urbanisme négatif du 18 janvier 2012 attestait que l’opération projetée n’était pas réalisable pour plusieurs raisons, parmi lesquelles l’absence de raccordement du terrain au réseau public d’alimentation en eau potable et au réseau public d’assainissement et l’insuffisance capacité du réseau ERDF, le certificat précisant que l’aménagement projeté nécessitait des travaux d’extension des réseaux existants dont les conditions de réalisation n’étaient pas connues (concl., p. 18 § 3 à 5) ; qu’ils en déduisaient que les équipements actuels ne permettaient pas la réalisation de l’opération projetée par M^mes A…, de sorte que le désenclavement de leurs parcelles ne conditionnait pas cette réalisation (concl., p. 18, § 6) ; que la cour d’appel a considéré que les parcelles de M^mes A… étaient enclavées eu égard à leur utilisation normale (arrêt, p. 13 dernier §), après avoir considéré, par motifs propres comme adoptés, que l’opération de construction envisagée par M^mes A… était conforme à l’utilisation normale du fonds dès lors que leurs parcelles étaient situées en zone NAD1, c’est-à-dire une zone d’urbanisation future permettant notamment l’implantation d’un lotissement (arrêt, p. 11 § 6 et 7 et jugement, p. 8) ; qu’en se prononçant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, s’il résultait du certificat d’urbanisme négatif du 18 janvier 2012 que l’opération projetée nécessitait une adaptation ou une extension des réseaux existants qui n’était pas à l’ordre du jour, de sorte qu’elle n’était pas réalisable et ne pouvait, dès lors, être considérée comme une utilisation normale des parcelles prétendument enclavées, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 682 du code civil ;

ALORS en troisième lieu QUE le juge est tenu d’analyser, même sommairement, les éléments de preuve soumis aux débats ; qu’en l’espèce, les consorts Y… faisaient valoir, en réplique aux dernières écritures adverses, que les certificats négatifs d’urbanisme versés aux débats attestaient de ce que le projet envisagé était purement hypothétique puisque, même avec une issue sur la voie publique, le permis de lotir leur serait refusé (concl., p. 20 § 6 et 7) ; qu’ils se prévalaient ainsi d’un certificat d’urbanisme négatif du 26 juin 2015, régulièrement produit aux débats, selon lequel « l’opération telle qu’elle est envisagée n’est pas réalisable », notamment car le terrain n’était pas desservi ni un réseau public d’assainissement collectif ni par un réseau public d’alimentation en eau potable, et en raison d’une capacité insuffisante du réseau électrique (prod. 10) ; qu’en n’examinant pas, même sommairement, cette pièce pourtant produite aux débats et invoquée par les consorts Y… à l’appui de leurs prétentions, la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile ;

ALORS en quatrième lieu, et subsidiairement, QUE si l’enclave résulte de la division d’un fonds par suite d’une vente, d’un échange, d’un partage ou de tout autre contrat, le passage ne peut être demandé que sur les terrains qui ont l’objet de ces actes ; qu’en l’espèce, les consorts Y… faisaient valoir que le frère de M^mes A… était propriétaire de parcelles contiguës bénéficiant d’un accès suffisant sur la voie publique, et que les parcelles de M^mes A… et de leur frère étaient issues d’un même ensemble immobilier ayant appartenu à un seul propriétaire, de sorte que le passage devait nécessairement se faire sur les parcelles provenant de la division de cet ensemble (concl., p. […]§ 13 à 15) ; que la cour d’appel, pour rejeter ce moyen, s’est bornée à énoncer que les consorts Y… n’apportaient « strictement aucun élément établissant que les terrains de M^mes A… proviennent de la division d’un ensemble immobilier ayant appartenu au même propriétaire et que le passage doit ainsi être pris sur les terrains issus de la division » (arrêt, p. 13 § 3) ; qu’en se prononçant ainsi, sans rechercher, ainsi qu’elle y était invitée, si la circonstance que les parcelles contiguës de celles de M^mes A… appartenaient à leur frère était de nature à établir que l’ensemble de ces parcelles étaient issues de la division d’un ensemble ayant appartenu au même propriétaire, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 684 du code civil.

SECOND MOYEN DE CASSATION, SUBSIDIAIRE

Le moyen fait grief à l’arrêt attaqué, tel que rectifié, d’AVOIR constaté l’enclavement des parcelles cadastrées section […] , […], […], […], […], […], […], […], […], […] et […], et […],[…],[…],[…], […],[…], […],[…], […], et […]sur la commune de […] et […],, et […], […],[…], […],[…],et […]sur la commune de […] appartenant à M^me Catherine A… et M^me Nathalie A…, d’AVOIR ordonné leur désenclavement par une servitude de passage et de tréfonds dont l’assiette est déterminée selon le tracé n° 1 tel qu’il figure en annexe n° 1 du rapport d’expertise judiciaire établi le 3 décembre 2013, en précisant que le passage était pris sur les parcelles cadastrées à […] section […] (A…), […] (commune de […]), […] (A…), […] (commune de […]), […](B…), […]et […] (Y…), et d’AVOIR condamné M^mes A… à payer aux consorts Y… la somme de 23.000 € à titre d’indemnité ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE, aux termes de l’arrêt attaqué, « Dans son rapport d’expertise du 29 février 2009, M. SS… a examiné comme suit les tracés permettant d’assurer la desserte des parcelles de M^mes A… soit vers le sud en direction de la RN (RD) n° […], soit vers I’est et le nord-est en direction de la RD n°[…]:

Vers la route nationale n° […] :

1. Aménagement de l’accès actuel : Ce projet nécessiterait l’élargissement du chemin […] à 10 m de largeur sur une longueur de 160 m environ. Le chemin communal a, actuellement, une largeur moyenne de 3 à 4 m et présente un virage très serré. De plus, la distance entre les angles de deux constructions situées de part et d’autre sur les parcelles n° […] et […], est inférieure à 10 m. L’accès par le chemin […] ne peut donc être retenu.

2. déviation du chemin […] :

Il pourrait être envisagé une déviation du chemin […], supprimant l’étranglement mentionné ci-dessus, et passant sur la parcelle n° […]. Le chemin pourrait être élargi ensuite sur les parcelles n° […] et […], appartenant à M^me Catherine A…. Puis, il faudrait élargir le chemin par prélèvement sur la parcelle n° […]. Ce projet concernerait :

— pour 1.270 m² la parcelle […] appartenant à M^me Paule I…

— pour 45 m² la parcelle […] appartenant à M René I…

— pour 10 m² la parcelle […] appartenant à I’hoirie I….

3-aménagement d’un chemin privé existant :

Ce chemin, partant de la RN n° […] à proximité du carrefour avec la RD n° […], dessert plusieurs propriétés et aboutit à l’angle sud-est de la propriété A…. Il s’agit actuellement d’un chemin de terre d’une largeur de 2,50 m à 3 m et d’une longueur d’environ 200 m, mitoyen entre plusieurs propriétés, qui pourrait être élargi sur les parcelles […] , […], […], […] et […] appartenant à M. Jacques E…. Cette propriété serait intéressée pour […],65 m². Il devrait être créé une servitude sur la demi-largeur du chemin existant sur les parcelles […] , […], […], […] (Claude TT…), […] (Lucien TT…), […] (Lucien TT…) et […] (Géraldine TT…). Ces deux accès ont l’inconvénient de ne pas pouvoir bénéficier d’un débouché sécurisé sur la route nationale qui supporte un trafic important. Il n’est pas possible d’envisager la construction d’un rond-point.

Vers la route départementale n°[…]:

Actuellement, il n’existe pas de chemin qui permettrait de relier le côté est de la propriété A… à cette route, mais il est prévu au plan d’urbanisme, la réalisation d’un rond-point de 70 m de diamètre permettant le raccordement à la RD n°[…]à une voie nouvelle d’une largeur de 20 m allant en direction de la future ZAC des[…] décidée par délibération de la communauté urbaine Marseille-Provence en date du 30 mars 2006. Le désenclavement par ce projet est imposé par la ville de […] dans une lettre signée par le directeur général des services en date du 4 mai 2008, qui indique : « pour ce qui concerne l’accès préférentiel, la commune retient le choix de la sortie sur le futur carrefour prévue au document graphique du plan local d’urbanisme, sur la route départementale[…]». Ce rond-point non seulement n’existe pas, mais d’après une lettre récente (6 novembre 2008), « -sa réalisation n’est actuellement pas envisagée ». Cette voie aurait environ 190 m de longueur, pour une largeur de 10 m ».

Il ressort des conclusions de l’expert que l’élargissement du chemin […] n’est pas réalisable compte tenu de sa configuration et de constructions existantes empêchant d’aménager une voie de 10 m de large et que les deux autres tracés envisagés par la RN (CD) n° […], soit par la déviation du chemin […], soit par l’aménagement d’un chemin de terre existant, se heurtent à l’opposition de la commune de […], ces deux accès ne bénéficiant pas d’un débouché sécurisé à cette route, très fréquentée ; le règlement du PLU dispose ainsi, à l’article NAD3, que sur les sections de voie publique importante, l’accès direct est interdit s’il existe une possibilité d’accès par une autre voie ; il importe peu dès lors que l’accès par la RD n° […], envisagée par l’expert, ne soit pas le plus court ou le moins dommageable, du moment qu’il correspond au seul accès susceptible d’être autorisé par la commune, de nature à permettre le désenclavement effectif des parcelles de M^mes A… ; le plan d’urbanisme prévoit d’ailleurs un emplacement réservé pour la réalisation d’un rond-point sur la RD n° […], dans le cadre de l’aménagement futur du secteur, lié à la création de la ZAC des[…]. M. RR…, au terme de ses investigations, a étudié de tracé par la RD n° […], le premier par les parcelles […] , […], […], […], […], […] et […], l’autre par les parcelles […] , […], […], […], […], […], […] et […] ; il indique, dans son rapport du 3 décembre 2013, que le tracé n° 2 impacte les mêmes parcelles au départ, mais emprunte la parcelle […] appartenant, selon les informations du cadastre, à une certaine Marie-Claire UU… née Q… qui n’a pas été mise en cause, et que ce tracé n° 2 est cependant plus long, 260 m pour 190 m en ce qui concerne le tracé n° 1 ; les consorts Y… et B… pour s’opposer au passage sur leurs parcelles invoquent les dispositions de l’article 684 du Code civil, mais n’apportent strictement aucun élément établissant que les terrains de M^mes A… proviennent de la division d’un ensemble immobilier ayant appartenu au même propriétaire et que le passage doit ainsi être pris sur les terrains issus de la division ; ils se prévalent aussi de l’existence d’une servitude, dont est bénéficiaire la société du Canal de Provence mais rien ne permet d’affirmer que le tracé n° 1, retenu par l’expert, serait de nature à porter atteint à cette servitude, alors que l’expert SS… avait souligné que le tracé étudié par la RD n° […]-là été précisément afin d’éviter une zone grevée de servitudes sur laquelle passe une conduite souterraine du canal de Provence et sur laquelle les travaux sont interdits. Le jugement doit en conséquence être confirmé en ce qu’il a considéré que les parcelles dont Catherine A… est propriétaire sur le territoire de la commune de […], section […] , […], […], […], […], […], […], […], […], […] et […] et sur le territoire de la commune de […], section […] , de même que les parcelles appartenant à Nathalie A… cadastrées à […], section […] , […], […], […], […], […], […], […], […] et […] et à […] section […] , […][…], […], […] et […], sont activement enclavés égards à leur utilisation normale et que le passage, y compris pour le tréfonds, le plus court et le moins dommageable au sens de l’article 683 du Code civil, doit être pris sur les parcelles cadastrées à […] section […] (A…, […] (commune de […]), […] (A…), […] (commune de […]), […](B…), […]et […] (Y…) selon le tracé n° 1, telle que matérialisé sur le plan annexe 1 au rapport d’expertise de M. RR… » (arrêt, p. 12 à 14) ;

ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS, aux termes du jugement partiellement confirmé par l’arrêt attaqué, « 1. Sur les accès Sud ou Nord de la propriété, selon les conclusions étayées du rapport d’expertise judiciaire initial, le désenclavement pour l’accès au fonds par la route nationale n° […] ne peut répondre aux exigences de sécurité conditionnant la mise en oeuvre de l’opération envisagée, dès lors que les issues possibles sur cette voie, que l’expert note comme étant un aménagement du chemin de […] (chemin 1 sur le plan général du rapport d’expertise, annexe 1), le déplacement de celui-ci (chemin 2 sur le plan général du rapport d’expertise, annexe 1) ou la reprise d’un accès débouchant à proximité de la jonction avec la route départementale n°[…]aux droits de la parcelle cadastrée n° […] (chemin 3 sur le plan général du rapport d’expertise, annexe 1), aboutit sur une route de largeur insuffisante, où les véhicules passent à vive allure, de sorte qu’en raison de leur caractère propre, ils ne pourraient constituer une issue satisfaisante au sens des dispositions de l’article 682 du Code civil pour la réalisation de l’opération concernée. Aucun élément du dossier ne vient contredire ces conclusions. Il est ainsi confirmé que seul un accès par la route départementale n°[…]se trouve susceptible de rencontrer les objectifs de sécurité conditionnant la réalisation de l’aménagement envisagé, en ce qu’il aboutit à une voie dans la sécurisation de l’accès est prévu par la commune dans un cadre plus vaste et dont l’élargissement notamment est prévu de façon certaine ainsi que cela résulte des pièces produites et des écritures de cette dernière ; cet accès se trouve d’ailleurs préconisé par celle-ci. Il n’est pas contesté en effet qu’en direction de la route départementale n° 48, l’aménagement d’une ZAC est envisagé par la commune ainsi que d’un rond-point, prévu par le plan d’occupation des sols, qui se voient confirmés tous deux par le courrier de la commune de […] en date du 4 mai 2006. Si les dernières écritures de la commune de […] ainsi que son courrier en date du 6 novembre 2008 présente le carrefour circulaire prévu au plan d’occupation des sols comme hypothétique, et mentionne qu’aucune des procédures relatives à la réalisation de la ZAC encore été mise en oeuvre, il apparaît néanmoins que l’élargissement de la route départementale n°[…]demeure acquis, la commune mentionnant seulement que la réalisation d’une nouvelle ZAC pourrait voir son ouverture se situer en d’autres. Le long de la route départementale RD n°[…]et rappelant qu’elle demeure favorable à une desserte par la route départementale n°[…]dans la mesure où le projet de lotissement « devra comporter une largeur de 20 m pour la voie principale et 10 m pour la voirie propre à la desserte de l’opération ». Le fait que l’utilisation de ce passage puisse le cas échéant exiger un aménagement temporaire dans l’attente de la réalisation d’un éventuel rond-point, est indifférent cet aménagement complémentaire de sa verrons pas impossible ; le passage par la route départementale n°[…]se trouve ainsi conforme selon l’expert au règlement du PLU pour l’accès à la zone concernée. Le faite que les considérations relatives aux modalités d’accès à la voie publique, notamment au regard de la sécurité, soit prise en compte ne revient nullement à écarter les dispositions de l’article 683 du Code civil, lesquels sont appliqués ci-dessous, mais empêcher que le prétendu désenclavement ne recrée un nouvel état d’enclave relative en ce qu’il ne conduirait que obtenir un nouvel accès à la voie publique, mais insuffisant pour desservir l’opération projetée.

2. Sur l’assiette de la servitude de passage, s’agissant du tracé à retenir pour le désenclavement des parcelles des demanderesses au regard de l’opération projetée par la seule voie possible, à savoir le raccordement à la route départementale 48, il y a lieu de déterminer son assiette au regard des dispositions de l’article 683 du Code civil. Conformément aux dispositions de l’article 683 du Code civil, le passage doit régulièrement être pris du côté où le trajet est le plus court du fonds enclavé à la voie publique, néanmoins il doit être fixé dans l’endroit le moins dommageable à celui sur le fond duquel il est accordé. En l’espèce il résulte du complément d’expertise judiciaire déposée le 11 décembre 2013 que deux tracés sont proposés permettant de faire cesser l’état d’enclave relative des parcelles de M^mes A…. Le premier tracé déterminé par l’expert concerne trois propriétaires distincts pour une longueur de 190 m de long, alors que le second impact les propriétés de quatre propriétaires distincts pour une longueur supérieure de 260 m de long, et ce alors que l’assiette du premier passage s’étend sur des parcelles en friche ainsi que sur un chandelier nécessitant le déplacement de six d’entre eux sans impacter d’habitation, alors que le second tracé se trouve passé à raz d’une habitation. Il apparaît ainsi que le tracé n° 1 déterminé en annexe 1 du complément d’expertise s’avère le tracé susceptible d’assurer le désenclavement des parcelles de M^mes A… le plus court et le moins dommageable, et ce d’autant plus qu’il longe les limites de propriétés, réduisant les nuisances résultant de son établissement, et qui concerne des parcelles qui selon le rapport d’expertise judiciaire du 3 décembre 2013 ne sont pas susceptibles de faire l’objet de construction. Il tient compte pour le reste est en amont des impératifs relatifs à l’opération de lotissement et notamment de la largeur de 10 mètres imposée par la commune de […] pour son assiette, comme de ceux relatifs à une servitude interdisant tous travaux sur une zone où passe une conduite souterraine du canal de Provence » (jugement, p. 9 et 10).

ALORS en premier lieu QUE le passage doit être régulièrement pris du côté où le trajet est le plus court du fonds enclavé à la voie publique ; que, néanmoins, il doit être fixé dans l’endroit le moins dommageable à celui sur le fonds duquel il est accordé ; qu’en l’espèce, les consorts Y… faisaient valoir dans leurs écritures qu’à supposer que l’accès par le RD n°[…]soit le seul possible, le tracé n° 1 envisagé par M. RR… était le plus dommageable, dans la mesure où ce tracé passait sur une parcelle n° […] (anciennement […]) grevée d’une servitude d’aqueduc et de passage au profit de la société du Canal de Provence, ce qui excluait la possibilité d’y aménager une route (concl., p. 14 § 14 et 15) ; que, pour retenir néanmoins le tracé n° 1 par préférence au tracé n° 2, la cour d’appel a considéré, par motifs propres comme adoptés, que rien ne permettait d’affirmer que le tracé n° 1 était de nature à porter atteinte à cette servitude, le premier expert M. SS… ayant souligné que le tracé étudié par la RD n°[…]l’avait été afin d’éviter une zone grevée de servitude sur laquelle passait une conduite souterraine du canal de Provence (arrêt, p. 13 § 3 in fine et jugement, p. 9 dernier § et p. 10) ; qu’en se prononçant ainsi, par un motif impropre tiré du premier rapport d’expertise qui ne comportait aucun tracé précis d’un accès à la RD n° 48, et sans rechercher, comme elle y était invitée, si, parmi les deux tracés proposés par M. RR… pour un tel accès, le tracé n° 1 était le plus dommageable, car, ainsi qu’il résultait de l’annexe 1 page 2 de son rapport, ce tracé passait par la parcelle […], anciennement […], laquelle était grevée d’une servitude de passage et d’aqueduc au profit de la société du Canal de Provence, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 683 du code civil ;

ALORS en second lieu QUE les consorts Y… faisaient valoir que le tracé n° 1 préconisé par l’expert M. RR… était plus dommageable que le tracé n° 2, dans la mesure où il passait à quelques mètres de la maison à usage d’habitation construite sur leur parcelle (concl., p. 14 in fine et p. 15 § 1 et 2) ; que la cour d’appel, pour retenir le tracé n° 1, s’est bornée à considérer qu’il n’était pas établi que ce tracé portait atteinte à la servitude dont bénéficiait la société Canal du Midi et qu’il était le plus court (arrêt, p. 13 § 3) ; qu’elle a également jugé, par motifs réputés adoptés, que le tracé n° 1 n’impactait pas d’habitation tandis que le tracé n° 2 passait à raz d’une habitation (jugement, p. 10 § 3) ; qu’en se prononçant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si le tracé n° 1 passait à quelques mètres d’une habitation implantée sur la parcelle Y…, et s’il en résultait qu’il était plus dommageable que l’autre tracé, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 683 du code civil.