Cour de cassation, Chambre commerciale, 9 juillet 2019, 17-28.792, Inédit

COMM.

JT

COUR DE CASSATION

______________________

Audience publique du 9 juillet 2019

Cassation partielle

M. RÉMERY, conseiller doyen

faisant fonction de président

Arrêt n° 595 F-D

Pourvoi n° X 17-28.792

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

_________________________

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l’arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par :

1°/ M^me VX… H…,

2°/ M. PK… H…,

domiciliés tous deux […],

3°/ M. XJ… R…, agissant en qualité de mandataire ad hoc de M. PK… H…, domicilié […] ,

contre l’arrêt rendu le 3 octobre 2017 par la cour d’appel de Poitiers (2e chambre civile), dans le litige les opposant :

1°/ à la société Le Crédit Lyonnais, société anonyme, dont le siège est […] ,

2°/ à M^me VX… C…, domiciliée […] , prise tant en son nom personnel qu’en qualité de représentant des créanciers de la société Evasion et loisirs et de la société Gymnasium franchise,

3°/ à la société EP & associés, société d’exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est […] ,

défenderesses à la cassation ;

M^me C… a formé un pourvoi incident éventuel contre le même arrêt ;

Les demandeurs au pourvoi principal invoquent, à l’appui de leur recours, les sept moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

La demanderesse au pourvoi incident éventuel invoque, à l’appui de son recours, le moyen unique de cassation également annexé au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l’audience publique du 28 mai 2019, où étaient présents : M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, M^me Bélaval, conseiller rapporteur, M^me Vaissette, conseiller, M. Graveline, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M^me Bélaval, conseiller, les observations de la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat de M. et M^me H… et de M. R…, ès qualités, de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de M^me C…, ès qualités, de la SCP Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat de la société Le Crédit Lyonnais, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Statuant tant sur le pourvoi principal formé par M. et M^me H… et M. R…, en sa qualité de mandataire ad hoc de M. H…, que sur le pourvoi incident relevé par M^me C… ;

Donne acte à M. et M^me H… et à M. R…, ès qualités, du désistement de leur pourvoi, en ce qu’il est dirigé contre la société EP & associés ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué, que M. H… et M^me I… épouse H… (M^me H…), ont créé et développé le groupe Gymnasium, ayant pour activité principale l’exploitation, directement et sous la forme d’un réseau de franchises, de centres de remise en forme ; que le groupe était constitué, dans son dernier état, de l’EURL Evasion & loisirs, détenue à 100 % par M. H…, propriétaire de la marque Gymnasium, de la SA Evasion & loisirs, société holding détenue à 80 % par l’EURL Evasion & loisirs, et de plusieurs filiales, la SA Gymnasium franchise à laquelle a été concédée la marque Gymnasium, la SARL Gymnasium magazine, société de presse éditant le magazine G La Forme, l’EURL Temax publicité, agence de publicité du groupe, la société Newmax chargée de la vente des produits diététiques pour le réseau Gymnasium, la SNC Eva Charenton, constituée entre la SA Evasion et loisirs, M. H… et la société Corps à coeur, la SNC Gym Charenton, et la société MDB Fitness exploitant des centres de remise en forme, la SARL SCG, et la SARL Temax distribution, centrale d’achats de tous les centres Gymnasium ; que M. et M^me H… se sont rendus cautions des engagements des sociétés du groupe envers diverses banques dont le Crédit Lyonnais ; que M. H… a créé une école d’esthétique, en constituant le 1er juillet 1987 avec M^me E…, la SCP Ecole privée d’esthétique et cosmétique de Bretagne (la société E.P.E.C) ; que par un jugement du 14 avril 1994, un tribunal a ouvert le redressement judiciaire de la société E.P.E.C qui a été converti en liquidation judiciaire le 7 juillet 1994, M^me C… étant nommée liquidateur ; que par un autre jugement du 7 juillet 1994, le tribunal a ouvert le redressement judiciaire de M. H… et de M^me E…, tous deux considérés comme associés tenus solidairement et indéfiniment au passif de la société E.P.E.C ; que par deux jugements du 16 décembre 1994, le tribunal a prononcé la liquidation judiciaire de M. H… et celle de M^me E…, M^me C… étant désignée liquidateur de M. H… ; que par un arrêt du 22 novembre 1995, une cour d’appel a annulé cette décision, mais après évocation, a prononcé la liquidation judiciaire de M. H… et de M^me E… en désignant M^me C… liquidateur ; que par un autre arrêt du 1er juin 2004, la cour d’appel a déclaré irrecevable le recours en révision formé contre le précédent arrêt par M. H… ; que par deux jugements du 3 février 1995, un tribunal a ouvert le redressement judiciaire de la SA Evasion & loisirs et de la SA Gymnasium franchise, M. X… étant désigné administrateur et M^me C… représentant des créanciers ; que cette procédure a été convertie en liquidation judiciaire par un jugement du 28 mars 1995, M^me C… étant désignée liquidateur ; que par des jugements des 21 février, 14 mars et 11 avril 1995, ont été ouvertes les liquidations judiciaires de la SARL Gymnasium magazine, de la société S.C.G, de l’EURL Temax publicité, et de la société Temax distribution, M^me C… étant désignée liquidateur de ces sociétés ; que par un jugement du 19 décembre 1995, le tribunal, après avoir constaté l’existence d’une confusion des patrimoines entre l’EURL Evasion & loisirs d’une part et les SA Evasion & loisirs et Gymnasium franchise d’autre part, a étendu les procédures de liquidation judiciaire ouvertes à l’égard de ces dernières à l’EURL Evasion & loisirs ; que les 9 janvier et 6 février 1996, le tribunal a ouvert la liquidation judiciaire de la SNC Eva Charenton et de la SNC Gym Charenton, M^me C… étant désignée liquidateur ; que, par un arrêt du 4 février 2003, la cour d’appel a dit que les procédures de liquidation judiciaire ouvertes à l’égard des sociétés EURL Evasion & loisirs, SA Evasion & loisirs, SA Gymnasium franchise, SARL Temax distribution, EURL Temax publicité, SARL Gymnasium magazine et SARL S.C.G étaient jointes en une seule et même procédure relevant de la compétence du tribunal et qu’il en résultait une unique masse active et passive, seules les SNC Eva Charenton et Gym Charenton restant soumises à une procédure autonome ; que les 31 janvier et 2 février 2006, M. et M^me H… ont assigné la société Le Crédit Lyonnais (le Crédit lyonnais) et M^me C… aux fins de les voir déclarer responsables de leurs préjudices économique, financier et moral ; que le 7 mars 2006, M. R… a été désigné en qualité de mandataire ad hoc de M. H… avec, pour mission, d’intervenir et de suivre l’instance ;

Sur le premier moyen du pourvoi principal, pris en ses première, deuxième et troisième branches :

Attendu que M. et M^me H… et M. R…, ès qualités, font grief à l’arrêt de déclarer prescrite l’action en responsabilité dirigée contre le Crédit lyonnais alors, selon le moyen :

1°/ qu’il résultait du jugement de liquidation judiciaire de la SNC Eva Charenton, régulièrement produit aux débats, que celle-ci n’a été mise en liquidation judiciaire que le 6 février 1996, soit moins de dix ans avant l’assignation en responsabilité du Crédit Lyonnais en date du 2 février 2006 ; qu’en retenant pourtant, pour dire prescrite l’action en responsabilité, que « toutes les procédures de liquidation de M. H… et des sociétés du groupe sont intervenues entre le 4 avril 1994 et le 19 janvier 1995, soit plus de dix ans avant l’assignation en responsabilité du Crédit Lyonnais », la cour d’appel a dénaturé le jugement de liquidation de la SNC Eva Charenton en date du 6 février 1996, en violation de l’article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause ;

2°/ que la prescription d’une action en responsabilité extracontractuelle court à compter de la manifestation du dommage ou de son aggravation ; que le préjudice subi par une personne physique qui, ensuite de la rupture abusive des crédits accordés aux sociétés qu’il dirigeait, se trouve soumis personnellement à une procédure de liquidation judiciaire ne se manifeste qu’à la date d’épuisement des voies de recours contre le jugement d’ouverture de la liquidation judiciaire ; qu’en l’espèce, M. H… soulignait que le jugement d’ouverture de la liquidation judiciaire prononcée à son égard n’est devenu irrévocable que le 20 mars 1997, date à laquelle la demande d’aide juridictionnelle qu’il avait formée pour frapper de pourvoi l’arrêt d’appel ayant prononcé la liquidation judiciaire, a été rejetée ; qu’en retenant que « toutes les procédures de liquidation de M. H… et des sociétés du groupe sont intervenues entre le 4 avril 1994 et le 19 janvier 1995, soit plus de dix ans avant l’assignation en responsabilité du Crédit Lyonnais », sans rechercher à quelle date était devenu irrévocable le jugement prononçant la liquidation judiciaire de M. H…, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 110-4 du code de commerce, dans sa rédaction applicable en la cause ;

3°/ que la prescription d’une action en responsabilité extracontractuelle court à compter de la manifestation du dommage ou de son aggravation ; que le préjudice subi par une personne physique qui, ensuite de la rupture abusive des crédits accordés aux sociétés qu’il dirigeait, est condamnée à vendre ses éléments d’actifs personnels ne se manifeste qu’à la date où est ordonnée la vente forcée de ses biens ; qu’en l’espèce, M. et M^me H… et M. R…, ès qualités, soulignaient que « la vente des immeubles appartenant aux époux H… a été autorisée par ordonnance en date du 26 novembre 1997 » ; qu’en retenant pourtant que la date de dénonciation des concours bancaires consentis par le Crédit Lyonnais aux sociétés du groupe Gymnasium constituait le point de départ du délai de prescription quand cette date était celle de la faute, les conséquences préjudiciables de celle-ci pour M. et M^me H… ne s’étant révélées que postérieurement lors de la vente forcée de leurs biens, la cour d’appel a violé l’article L. 110-4 du code de commerce, dans sa rédaction applicable en la cause ;

Mais attendu qu’après avoir relevé que M. et M^me H…, agissant en tant que dirigeants et associés des sociétés du groupe mises en liquidation judiciaire, imputaient à faute au Crédit lyonnais une rupture abusive des concours accordés à ces sociétés ayant entraîné les ouvertures en chaîne de leurs procédures collectives, et que les préjudices économiques, financiers et moraux, dont ils demandaient réparation, résidaient dans les pertes résultant de la valeur du groupe dont ils détenaient presque 100 % du capital et découlant de la disparition des holdings, et dans les pertes de revenus dont ils auraient pu bénéficier si les responsables, dont la banque, avaient agi avec professionnalisme et diligences, et fait ainsi ressortir que le dommage invoqué par M. et M^me H… s’était réalisé dès la rupture des concours bancaires, l’arrêt retient que le point de départ du délai de prescription de l’action est constitué par la date de la dénonciation du découvert, soit le 6 avril 1994, et en déduit que l’action engagée en 2006, soit plus de dix ans après cette date, est prescrite en application de l’article L. 110-4 du code de commerce, dans sa rédaction applicable en la cause ; que, par ces seuls motifs, abstraction faite des motifs surabondants critiqués par les première et deuxième branches, la cour d’appel a légalement justifié sa décision ;

Sur les deuxième, troisième, quatrième, celui-ci pris en sa seconde branche, cinquième, sixième et septième moyens du pourvoi principal :

Attendu qu’il n’y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Mais sur le premier moyen, pris en sa quatrième branche, du pourvoi principal :

Vu l’article L. 110-4 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 ;

Attendu que pour déclarer prescrite l’action en responsabilité engagée, les 31 janvier et 2 février 2006, contre le Crédit lyonnais par M. et M^me H…, tendant à obtenir réparation du préjudice qu’ils estiment avoir subi en leurs qualités de cautions des engagements des sociétés du groupe Gymnasium, l’arrêt retient que la date de la dénonciation du découvert bancaire intervenue le 6 avril 1994 constitue le point de départ du délai de prescription de dix ans ;

Qu’en statuant ainsi, alors que le point de départ du délai de prescription de l’action en responsabilité exercée par la caution contre la banque est fixé au jour où la caution a su, par la mise en demeure qui lui était adressée, que les obligations résultant de son engagement allaient être mises à exécution du fait de la défaillance du débiteur principal, la cour d’appel a violé le texte susvisé ;

Sur le quatrième moyen, pris en sa première branche, du pourvoi principal :

Vu l’article 1382, devenu 1240, et l’article 1315, devenu 1353, du code civil ;

Attendu que pour rejeter les demandes de M. et M^me H… et de M. R…, ès qualités, dirigées contre M^me C… au titre de l’absence de valorisation des actifs, l’arrêt constate qu’à la suite de la réclamation de la ville de Quimper portant sur l’absence d’entretien de l’immeuble situé […], M^me C… a été autorisée par le juge-commissaire, le 9 juin 2008, à procéder au nettoyage et au remplacement des vitres brisées et relève qu’il n’est pas démontré que ces travaux n’ont pas été effectués ; qu’il relève encore qu’un dégât des eaux est survenu courant décembre 2000 dans l’immeuble situé […] , que M^me C…, prévenue par M^me H…, a déclaré

le sinistre à l’assureur puis a obtenu qu’une expertise judiciaire soit ordonnée par le juge des référés le 27 juillet 2004, afin de déterminer l’origine des désordres des locaux situés […] et […], et qu’il résulte du rapport d’expertise judiciaire du 8 avril 2005 que les désordres ne provenaient pas des inondations survenues en décembre 2000 mais de défauts affectant des éléments d’équipement et de structure de l’immeuble et étaient susceptibles d’engager la responsabilité du propriétaire du lot n° 1 au rez-de-chaussée et de la copropriété ; que l’arrêt retient qu’aucune pièce ne permettant de connaître l’issue de cette procédure après le dépôt du rapport d’expertise, la preuve n’est pas rapportée que M^me C… n’a pas procédé à la conservation de ces actifs ;

Qu’en statuant ainsi, alors qu’il incombait à M^me C…, qui en sa qualité de liquidateur avait seule qualité à agir contre les éventuels responsables des dommages en engageant une instance dont les chances sérieuses de succès étaient démontrées par M. et M^me H…, de s’expliquer sur les suites qu’elle avait réservées au rapport d’expertise ou sur les raisons de son inaction, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

Et sur le moyen unique du pourvoi incident, pris en sa première branche:

Vu les articles L. 622-20 et L. 641-4 du code de commerce ;

Attendu que pour déclarer recevable l’action en responsabilité dirigée par M. et M^me H… contre M^me C…, l’arrêt retient que cette action ne relève pas de l’exclusivité donnée au liquidateur pour agir au nom de l’intérêt collectif des créanciers, sauf à exonérer par principe le liquidateur fautif de toute responsabilité ;

Qu’en se déterminant ainsi, sans distinguer, pour chacun des époux, selon que l’action tendait à réparer une fraction du préjudice subi par la collectivité des créanciers et à reconstituer leur gage commun, une action individuelle étant dans ce cas irrecevable, ou à indemniser un préjudice personnel, une action individuelle étant alors recevable, la cour d’appel a privé sa décision de base légale ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur le dernier grief :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu’il dit que les demandes de M. H… et de M^me I…, épouse H… sont recevables, déclare prescrite l’action diligentée par M. H… et M^me I…, épouse H… et M. R…, en sa qualité de mandataire ad hoc de M. H…, contre la société Le Crédit lyonnais, rejette les demandes de M. H… et de M^me I…, épouse H… et de M. R…, en sa qualité de mandataire ad hoc de M. H…, formées contre M^me C…, et en ce qu’il statue sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile, l’arrêt rendu le 3 octobre 2017, entre les parties, par la cour d’appel de Poitiers ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel d’Angers ;

Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du neuf juillet deux mille dix-neuf.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils, pour M. et M^me H… et M. R…, ès qualités, demandeurs au pourvoi principal

PREMIER MOYEN DE CASSATION

(sur la prescription de l’action à l’égard du Crédit Lyonnais)

Il est fait grief à la décision attaquée d’avoir déclarée l’action diligentée par M. PK… H…, M^me VX… I… épouse H…, et M^e R…, ès qualités de mandataire ad hoc de M. H…, à l’encontre du Crédit Lyonnais prescrite ;

aux motifs propres que « la prescription de l’action engagée à l’encontre du Crédit Lyonnais : que le Crédit Lyonnais demande la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a déclaré prescrite l’action engagée à son encontre ; qu’il fait valoir que : – les époux H… fondent leur action sur l’article 1382 (1240 nouveau) du code civil à raison des autres qu’il aurait commises d’une part en ayant rompu brutalement ses concours bancaires le 6 avril 1994 et d’autre part n s’immisçant dans la gestion du groupe Gymnasium par l’intermédiaire d’une société interposée, la société ERFIS chargée de la mise en place du système informatique pour l’ensemble du Groupe, laquelle n’aurait pas mené l’opération de façon satisfaisante, ce qui aurait causé des dysfonctionnements majeurs dans la gestion du réseau de franchise et généré un coût important majorant les difficultés financières du Groupe et étant selon les appelants à l’origine de l’état de cessation des paiements des sociétés du groupe, – en application de l’article L. 110-4 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 17 juin 2008, les obligations nées à l’occasion de leur commerce entre commerçants et, entre commerçants et non commerçants, se prescrivent par 10 ans si elles ne sont pas soumises à des prescriptions spéciales plus courtes ; que le point de départ du délai court à compter de la réalisation du dommage ou de la date à laquelle il est révélé à la victime si celle-ci établi qu’elle n’en avait pas eu précédemment connaissance ;que les appelants se prévalent « d’un découvert supprimé par Le Crédit Lyonnais le 6 avril 1994, sans délai » ; que le dommage s’est réalisé dès le 7 avril 1994 puisque les époux H… ne pouvaient ignorer que la suppression du découvert allait entraîner des difficultés financières et ce d’autant plus qu’ils indiquent dans leurs écritures que dès le jour suivant des premiers rejets de chèques ont été opérés ; que le point de départ du délai de prescription et donc le 7 avril 1994 ; qu’il en est de même pour la prétendue immixtion du Crédit Lyonnais dans la gestion du groupe Gymnasium, du fait du contrat de prestation informatique signé entre la société ERFIS et la SA Evasion & Loisirs (société holding du groupe Gymnasium) et 5 de ses franchisés le 16 mars 1993 ; que les époux H… soutiennent que – le Crédit Lyonnais a manqué à son devoir de conseil s’est immiscé dans la gestion du groupe et a violé les secret professionnel : en les incitant très fortement à conclure avec sa filiale ERFIS, et de dans son propre intérêt, ils ont fait confiance à leur partenaire financier « historique » bien que l’investissement de l’opération leur paraissait trop important ; que la mise en place du système global de gestion informatisé ERFIS était destinée à rationaliser le contrôle du franchiseur sur les recettes encaissées, mais permettait également au Crédit Lyonnais d’avoir un regard sur le réseau Gymnasium par l’intermédiaire de sa filiale ERFIS ; que lorsque l’opération s’est avérée être un échec entraînant des problèmes de financement pour les sociétés et les franchisés dont les redevances ne pouvaient plus être perçues en raison du blocage du système, le Crédit Lyonnais au lieu de les aider a fait pression sur le groupe pour qu’une solution soit trouvée avec ERFIS et que le Groupe Gymnasium paye à celle-ci ses factures ; que le Crédit Lyonnais a ensuite décidé de la rupture brutale de ses concours financiers ; que l’attitude du Crédit Lyonnais dans le dossier ERFIS a aggravé la situation financière du Groupe par la rupture des concours bancaires en avril 1994, les difficultés financières résultant de l’échec de l’opération ERFIS, il est responsable des procédures de liquidation en chaîne des sociétés ; que le Crédit Lyonnais a violé le secret professionnel lors des réunions avec ERFIS en avril 1994 ; que M. H… en liquidation ne pouvait agir contre le Crédit Lyonnais, seul le liquidateur pouvait le faire ou au moyen d’un administrateur ad hoc si le liquidateur refusait d’agir, il estime donc que le délai de prescription était suspendu à son égard, il n’a été informé par M^e C… de son refus d’agir en responsabilité contre le Crédit Lyonnais que le 9 décembre 1997 ; que le délai de 10 ans n’était donc pas expiré lors de l’assignation du 2 février 2006 ; que sur ce le Groupe Gymnasium a assigné la société ERFIS et le Crédit Lyonnais devant le tribunal de commerce de Paris le 18 avril 1994, en paiement de dommages et intérêts en réparation des dommages subis du fait de l’échec de cette opération ; que M^e C… en sa qualité de mandataire liquidateur de M. H… s’est désiste de cette procédure ; que le caractère interruptif de la prescription a de ce fait été annulé et ce en application des dispositions de l’article 2247 du code civil dans sa rédaction antérieure à la loi de 2008, selon lequel, l’interruption est regardée comme non avenue, si l’assignation est nulle par défaut de forme, si le demandeur se désiste de sa demande, s’il laisse périmer l’instance, ou si sa demande est rejetée ; que par ailleurs, toutes les procédures de liquidation de M. H… et des sociétés du Groupe sont intervenues entre le 14 avril 1994 et le 19 janvier 1995, soit plus de 10 ans avant l’assignation en responsabilité du Crédit Lyonnais ; que la connaissance du dommage résultant des dysfonctionnements causés par ERFIS est établie dès 1995 comme le démontre la lettre de M^me H… en date du 7 mars 1995 au liquidateur relative à l’action engage contre ERFIS ; que concernant la prétendue violation du secret professionnel par la banque lors des réunions d’avril 1994, les époux H… ont eu connaissance de l’existence et de la teneur de cette réunion que M^me H… évoque dans un courrier qu’elle a adressé le 26 septembre 1995 à M^e C… ; que M^me H…, qui ne faisait pas l’objet d’une liquidation judiciaire, aurait pu à titre personnel comme elle le fait dans le cadre de la présente instance, intenter cette action en responsabilité à l’encontre du Crédit Lyonnais ; que la date de signature du contrat avec ERFIS le 16 mars 1993 constitue le point de départ du délai de prescription, il n’est pas rapporté la preuve que la mission du Crédit Lyonnais aurait perduré pendant toute la durée de la prestation informatique ; que le seul fait que la banque ait participé à des réunions avec la société ERFIS ne suffit pas à démontrer des actes d’immixtion pouvant servir à déterminer ou retarder le point de départ du délai de prescription ; que la date de dénonciation du découvert bancaire est invoquée par les appelants eux-mêmes au 6 avril 1994, elle constitue donc le point de départ du délai de prescription de l’action qui pouvait être engagée par M^me H… et par M. H… sous réserve que devant l’inaction du liquidateur ce dernier avait la possibilité de demander la désignation d’un administrateur ad hoc pour engager son action, comme il n’a pas manqué de le faire mais ultérieurement mais hors délai ; qu’il ne peut donc invoquer à son profit la suspension du délai de prescription en raison d’une impossibilité d’agir ; que pour le surplus la cour se réfère aux motifs pertinents en droit et exacts en fait de la décision entreprise qui sera confirmée en ce qu’elle a retenu la prescription d l’action en responsabilité engagée par les époux H… contre le Crédit Lyonnais, de sorte que pour le surplus les longs développements des appelants sur les fautes du Crédit Lyonnais sont inopérants faute de recevabilité de leur action atteinte par la prescription » ;

et aux motifs adoptés que « sur la prescription de l’action à l’encontre du CREDIT LYONNAIS, en application de l’article L. 110-4 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 17 juin 2008 applicable en l’espèce, les obligations nées à l’occasion de leur commerce entre commerçants et entre commerçants et non-commerçants se prescrivent par 10 ans si elles ne sont pas soumises à des prescriptions spéciales plus courtes ; que la prescription d’une action en responsabilité court à compter de la réalisation du dommages ou de la date à laquelle il est révélé à la victime si celle-ci établit qu’elle n’en avait pas eu précédemment connaissance ; que les demandeurs prétendent dans leurs écritures que le découvert a été supprimé par le CREDIT LYONNAIS le 6 avril 1994, sans délai ; qu’il est donc manifeste que le dommage s’est réalisé dès le 7 avril 1994 puisque M. H… tout comme M^me H… ne pouvaient ignorer que la suppression du découvert allait inévitablement entraîner des difficultés financières importantes ; que les demandeurs indiquent d’ailleurs dans leurs écritures que « dès le jour suivant (celui du 6 avril 1994) des premiers rejets de chèques ont été opérés ; que d’ailleurs, dans un courrier en date du 10 novembre 1997 adressé à M^e C…, M. H… a indiqué « je vous rappelle que le Crédit Lyonnais a supprimé, instantanément, toute autorisation de découvert sur l’ensemble des comptes du groupe et ce, au mépris de la loi bancaire. Les difficultés financières du groupe et mes propres difficultés financières ont pris naissance à ce moment-là » ; que de plus, à cette date, aucune liquidation judiciaire n’avait été prononcée à l’encontre de M. H… ou de l’une des sociétés concernées de sorte qu’il pouvait immédiatement contester la décision du CREDIT LYONNAIS et intenter une action à son encontre ; que la liquidation judiciaire de M. H… a été prononcée le 15 décembre 1994 et celle des sociétés EVASION ET LOISIRS et GYMNASIUM FRANCE, le 28 mars 1995 ; que le point de départ du délai de prescription est donc le 7 avril 1994 ; que s’agissant de l’immixtion du CREDIT LYONNAIS dans le groupe GYMNASIUM via la société ERFIS, M. et M^me H… soutiennent que ce dernier s’est immiscé dans les affaires du groupe GYMNASIUM en tentant d’imposer le fournisseur ERFIS qui s’avère être sa propre filiale afin de mettre en place l’organisation juridique et informatique qui devait lui permettre de bien maîtriser les comptes du groupe GYMNASIUM ; qu’ils prétendent que la mission du CREDIT LYONNAIS, principal actionnaire de la société ERFIS, s’est effectuée pendant toute la durée du contrat conclu avec la société ERFIS ; que selon les propres écritures des demandeurs et les pièces versées aux débats, le contrat entre la société EVASION ET LOISIRS (société holding du groupe GYMNASIUM), 5 de ses franchisés et la société ERFIS, a été signé le 16 mars 1993 pour un montant total de 249.395,15 € ; que dès décembre 1993, des difficultés sont apparues ; qu’une assignation a d’ailleurs été délivrée le 25 mai 1994 à l’encontre des sociétés ERFIS, Crédit Lyonnais et EURO DATA ; qu’une expertise a été ordonnée par décision du 21 septembre 1994 ; que cette assignation a donc interrompu le délai de prescription ainsi que les délais pour agir conformément aux dispositions de l’article 2244 du code civil dans sa rédaction antérieure à la loi du 17 juin 2008 ; que cependant, M^e C…, liquidateur judiciaire, s’étant désistée ultérieurement de cette demande, l’interruption de la prescription doit être considérée comme nulle en application des dispositions de l’article 2257 du code civil (dans sa rédaction antérieure à la loi du 17 juin 2008) ; qu’il convient également de relever que M^me H…, qui ne faisait pas l’objet d’une liquidation judiciaire, aurait pu à titre personnel comme elle le fait dans le cadre de la présente instance, intenter cette action en responsabilité à l’encontre du CREDIT LYONNAIS ; que dès 1995, elle avait connaissance de la réalisation du dommage puisqu’elle écrivait à M^e C… le 7 mars 1995 en ces termes : « cette procédure est maintenant en phase finale puisque de nombreuses expertises ont eu lieu et nous devions procéder à une ultime réunion le mercredi 8 mars afin de chiffrer les préjudices

il serait en effet particulièrement regrettable de mettre ainsi un terme à une procédure qui dure depuis presque deux ans et qui peut apporter à notre société une somme conséquente

» ; qu’au vu de ces éléments, la date du 16 mars 1993 constitue le point de départ du délai de prescription, les demandeurs ne rapportant nullement la preuve que la mission du CREDIT LYONNAIS se serait effectuée pendant toute la durée de la prestation informatique ; que le fait qu’il y ait eu des réunions entre ce dernier et la société ERFIS ne saurait suffire à démontrer des actes d’immixtion pouvant servir à déterminer le point de départ du délai de prescription ; que sur la violation du secret professionnel, les demandeurs prétendent que le CREDIT LYONNAIS aurait organisé une réunion au cours de laquelle son obligation au secret professionnel aurait été violé ; qu’il résulte des pièces du dossier et des écritures échangées entre les parties que cette réunion s’est tenue le 5 avril 1994 en l’absence d’un représentant du groupe GYMNASIUM et que le compte-rendu de cette réunion établi par la société ERFIS a été envoyé à M^e C… le 26 septembre 1995 puis par lettre recommandée avec accusé de réception ; qu’il ressort de ces éléments comme le fait justement remarquer le CREDIT LYONNAIS qu’à la date du 26 septembre 1995, M. et M^me H… étaient en possession de ce document et avaient donc connaissance de la prétendue violation du secret professionnel ; que M. H… ne saurait invoquer utilement les dispositions des articles L. 622-9 (et non L. 641-9) du code de commerce et 2234 du code civil (dans sa rédaction issue de la loi du 17 juin 2008 non applicable en l’espèce) ; que le jugement d’ouverture d’une procédure collective ne figure pas au nombre des causes légales de suspension de la prescription ; que certes, la jurisprudence a admis (avant même l’article 2234 du code civil issu de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008) que la prescription ne court pas contre celui qui est dans l’impossibilité absolue d’agir par suite d’un empêchement quelconque résultant soit de la loi, soit de la convention ou de la force majeure ; que cependant, en cas de liquidation judiciaire, rien n’empêche le liquidateur d’agir en ses lieu et place pour interrompre la prescription ; que si tel n’est pas le cas, le débiteur peut agir en responsabilité contre le liquidateur pour ne pas avoir intenté cette action à condition de prouver la faute, le préjudice et le lien de causalité ; qu’au vu de ces éléments, les demandeurs ne sauraient être bien fondés à invoquer comme point de départ du délai de prescription la lettre de M^e C… du 9 décembre 1997 aux termes de laquelle elle informait les époux H… qu’elle n’engagerait pas d’action à l’encontre du CREDIT LYONNAIS ; qu’il y a lieu également de relever que dans un courrier du 26 septembre 1995, M^me H… écrivait à M^e C… qu’il « était particulièrement regrettable que la procédure à l’encontre de la société ERFIS ait été interrompue » et qu’elle estimait que « c’était à juste titre qu’ils avaient demandé d’impliquer le Crédit Lyonnais afin d’obtenir des dédommagements pour le préjudice considérable qu’ils avaient subi » ; que donc, dès septembre 1995, les époux H… avaient connaissance de l’état d’avancement de la procédure « ERFIS » et étaient en mesure d’agir à l’encontre du CREDIT LYONNAIS ; que dans ces conditions, au vu de ces éléments et des points de départ du délai de prescription retenus, l’action ayant été diligentée les 31 janvier et 2 février 2006, les demandes relatives à la prétendue rupture abusive de crédit, à l’immixtion du CREDIT LYONNAIS dans la gestion du groupe GYMNASIUM et à la violation du secret professionnel doivent être déclares prescrites » ;

alors 1°/ qu’il résultait du jugement de liquidation judiciaire de la SNC Eva Charenton, régulièrement produit aux débats (pièces n° 4 selon bordereau de communication de pièces), que celle-ci n’a été mise en liquidation judiciaire que le 6 février 1996, soit moins de dix ans avant l’assignation en responsabilité du Crédit Lyonnais en date du 2 février 2006 ; qu’en retenant pourtant, pour dire prescrite l’action en responsabilité, que « toutes les procédures de liquidation de M. H… et des sociétés du groupe sont intervenues entre le 4 avril 1994 et le 19 janvier 1995, soit plus de dix ans avant l’assignation en responsabilité du Crédit Lyonnais » (arrêt, p. 13, dernier alinéa), la cour d’appel a dénaturé le jugement de liquidation de la SNC Eva Charenton en date du 6 février 1996, en violation de l’article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause ;

alors 2°/ que la prescription d’une action en responsabilité extracontractuelle court à compter de la manifestation du dommage ou de son aggravation ; que le préjudice subi par une personne physique qui, ensuite de la rupture abusive des crédits accordés aux sociétés qu’il dirigeait, se trouve soumis personnellement à une procédure de liquidation judiciaire ne se manifeste qu’à la date d’épuisement des voies de recours contre le jugement d’ouverture de la liquidation judiciaire ; qu’en l’espèce, M. H… soulignait que le jugement d’ouverture de la liquidation judiciaire prononcée à son égard n’est devenu irrévocable que le 20 mars 1997, date à laquelle la demande d’aide juridictionnelle qu’il avait formée pour frapper de pourvoi l’arrêt d’appel ayant prononcé la liquidation judiciaire, a été rejetée (conclusions, p. 31) ; qu’en retenant que « toutes les procédures de liquidation de M. H… et des sociétés du groupe sont intervenues entre le 4 avril 1994 et le 19 janvier 1995, soit plus de dix ans avant l’assignation en responsabilité du Crédit Lyonnais » (arrêt, p. 13, dernier alinéa), sans rechercher à quelle date était devenu irrévocable le jugement prononçant la liquidation judiciaire de M. H…, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 110-4 du code de commerce, dans sa rédaction applicable en la cause ;

alors 3°/ que la prescription d’une action en responsabilité extracontractuelle court à compter de la manifestation du dommage ou de son aggravation ; que le préjudice subi par une personne physique qui, ensuite de la rupture abusive des crédits accordés aux sociétés qu’il dirigeait, est condamnée à vendre ses éléments d’actifs personnels ne se manifeste qu’à la date où est ordonnée la vente forcée de ses biens ; qu’en l’espèce, les exposants soulignaient que « la vente des immeubles appartenant aux époux H… a été autorisée par ordonnance en date du 26 novembre 1997 » (conclusions, p. 31, pénultième alinéa) ; qu’en retenant pourtant que la date de dénonciation des concours bancaires consentis par le Crédit Lyonnais aux sociétés du groupe Gymnasium constituait le point de départ du délai de prescription quand cette date était celle de la faute, les conséquences préjudiciables de celle-ci pour les exposants ne s’étant révélées que postérieurement lors de la vente forcée de leurs biens, la cour d’appel a violé l’article L. 110-4 du code de commerce, dans sa rédaction applicable en la cause ;

alors 4°/ que la prescription d’une action en responsabilité extracontractuelle court à compter de la manifestation du dommage ou de son aggravation ; que le préjudice subi par les dirigeants d’une société mise en liquidation judiciaire et dont l’engagement de caution est mis en oeuvre à la suite d’une dénonciation fautive des concours bancaire ne se révèle qu’à la date où la caution est assignée en paiement ou, à tout le moins, à la date où elle est mise en demeure de payer ; qu’en l’espèce, M^me H… soulignait dans ses conclusions que le Crédit Lyonnais l’avait assignée en exécution de son engagement de caution des dettes de la société Gym Plus le 26 septembre 1996, et qu’elle avait été mise en demeure de payer par le Crédit Foncier et l’UCB les 6 mars 1998 et 21 mai 1996 ; qu’en retenant pourtant que la date de dénonciation des concours bancaires consentis par le Crédit Lyonnais aux sociétés du groupe Gymnasium constituait le point de départ du délai de prescription quand cette date était celle de la faute, les conséquences préjudiciables de celle-ci pour les exposants ne s’étant révélées que postérieurement lors de la mise en oeuvre de l’engagement de caution, la cour d’appel a violé l’article L. 110-4 du code de commerce, dans sa rédaction applicable en la cause.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

(sur l’absence de conservation des documents comptables)

Il est fait grief à la décision attaquée d’avoir débouté les époux H… et M^e R…, ès qualités de mandataire ad hoc de M. H…, de leurs demandes formées à l’encontre de M^e C… ;

aux motifs propres que « I – Le défaut de conservation des documents comptables, concernant la société E.P.C. et les autres sociétés : que M. H… soutient essentiellement que privé de l’accès aux documents, il n’a pas pu contester les créances, ce qui a aggravé le passif, ni assurer sa défense dans les différentes procédures y compris fiscales correctionnelles ce qui a été également le cas pour M^me H… sur ce dernier point ; que M^e C… fait valoir en réplique qu’il n’est pas démontré par les appelants que l’absence de documents ait eu une quelconque conséquence sur la situation financière des entreprises, qu’elle a été autorisée par le juge-commissaire à faire archiver l’ensemble des documents des différentes sociétés liquidées qui ont été confiées à la société AGO et que les appelants sont dans l’incapacité de dire exactement en quoi la destruction des archives leur aurait été préjudiciable ; que les époux H… et M^e R… ès qualités fondent leurs demandes de ce chef sur un ensemble de pièces numérotées de 1 à 109 qui faisant partie des pièces déjà communiques en première instance ont fait l’objet d’un examen détaillé par le jugement entrepris ; qu’en appel ils ont communiqué de nouvelles pièces numérotées de 888 à 908 pour maintenir et conforter leur argumentation initiale intégralement reprise devant la cour ; que les pièces 890, 891, 892 et 896 correspondent à des décisions judiciaires rendues par les juridictions ayant eu à connaître des procédures collectives du Groupe Gymnasium et des différentes sociétés le composant ainsi que des procédures pénales engagées notamment contre M. H… ; que les pièces 888 (extrait du rapport de l’expert désigné par ordonnance du juge-commissaire en date du 8 août 1995) et 889 (Synthèse de M. N… expert-comptable chargé d’établir les comptes des sociétés du Groupe Evasion Loisirs) font état de la difficulté de consulter l’ensemble des documents disséminés sur plusieurs sites et dont le volume rendait impossible le transport ou de l’absence de certains documents ; que les pièces 893 et 894 concernent la procédure pénale engagée à l’encontre de M. H… ; que la pièce 895 et une attestation établie par M. AN… ancien juge au tribunal de commerce de Brest est relative à des poursuites engagées contre M. MD… H…, dont il indique par ailleurs le lien qui l’unit à ce dernier qui est le mari de sa fille, est totalement inopérante pour fonder les prétentions des appelants ; que les pièces 897 à 908 sont relatives à différents éléments comptables et conventions passées entre la SA Evasion Loisirs Maison Laffitte et la SARL MDB Fitness, à des échanges de courriers entre M^me H… et un conseiller en entreprise (M. W…) ; que l’examen de l’ensemble de ces pièces n’est de nature à apporter un quelconque élément nouveau ou éclairage particulier sur les prétentions des appelants ; que les premiers juges ont analysé en détail les griefs allégués par ces derniers du fait du défaut de conservation des archives e par des motifs pertinents en droit et exacts en fait auxquels la cour se réfère, en ont justement déduit que les époux H… n’établissaient pas les conséquences préjudiciables pour eux de l’absence de certains documents sollicités au cours des années 2000 et 2001 » ;

et aux motifs adoptés que « Sur la responsabilité de M^e C…, M. H… représenté par son mandataire ad hoc M^e R…, et M^me H… doivent rapporter la triple preuve d’une faute commise par M^e C… dans l’exercice de ses fonctions, laquelle s’apprécie au regard d’une obligation de moyen, d’un préjudice né, certain, direct et actuel, et d’un lien de causalité entre les deux précédentes éléments invoqués ; que sur la conservation et la destruction des archives de la société EPEC (seule visée dans le titre A a) des conclusions récapitulatives des demandeurs), il y a lieu de relever que les demandeurs ne précisent pas dans leurs dernières écritures le détail des documents comptables qu’ils ont souhaité obtenir ; qu’il convient de se référer à un courrier du 2 novembre 2001 adressé par M^me H… à M^e C… aux termes duquel elle sollicite la copie des pièces suivantes concernant la société EPEC : relevés bancaires 87 et 88 banque de Bretagne et Caisse d’Epargne, journaux de banque, achat et ventes, documents restitués par M. D… à la fin de sa mission en 1995

que par ordonnance en date du 6 octobre 1994, le juge-commissaire à la liquidation judiciaire de la SCP EPEC a désigné la société ARCHIVES GENERALES DE L’OUEST (AGO) pour l’archivage des documents désignés en la requête (présentée par M^e C…) ; que cette société n’a donc été chargée de l’archivage qu’après l’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire de la société EPEC ; que l’ordonnance du 13 janvier 1998 visée par les demandeurs dans leurs écritures vise l’archivage des documents appartenant aux sociétés GYMNASIUM FRANCHISE et EVASION ET LOISIRS ; que les documents susvisés ne sont pas mentionnés dans l’inventaire effectué par la société AGO ; qu’il n’est pas contesté que lorsque les époux H… ont demandé copie de certains documents courant 2000-2001, toutes les autres sociétés du groupe ainsi que M. H… lui-même, étaient en liquidation depuis plus de cinq ans ; qu’ils ne font pas la preuve des conséquences dramatiques que l’absence des documents sollicités, dont on ne sait s’ils se trouvaient effectivement dans les locaux d’une des sociétés du groupe GYMNASIUM, aurait pu avoir sur la santé financière de l’entreprise étant précisé que M^e P…, avocat fiscaliste, a écrit à M^e C… le 14 novembre 2001, pour lui indiquer qu’après s’être renseigné auprès des services fiscaux, il apparaît qu’il n’existait aucune réclamation fiscale en cours au titre de l’activité exercée par la SCP EPEC ; qu’il y a lieu également de relever que selon l’article 132-22 du code de commerce, les documents comptables et pièces justificatives sont conservés pendant 10 ans de sorte que lorsque les époux H… ont formé cette demande auprès de M^e C…, le délai était expiré ; que les demandeurs ne sauraient utilement se prévaloir de la prescription trentenaire dans la mesure où le liquidateur ne saurait disposer de documents précédant de six ou sept ans la liquidation judiciaire et alors que ces derniers ne rapportent pas la preuve qu’ils ont réellement été en possession du liquidateur ; qu’ils ne produisent aucun inventaire établi au début de la procédure collective permettant d’obtenir le délai des documents en possession de M^e C… ; que pour les mêmes raisons, les dispositions de l’article L. 622-31 du code de commerce (devenu L. 643-10) aux termes duquel le liquidateur procède à la reddition des comptes et est responsable des documents qui lui ont été remis au cours de la procédure pendant 5 ans à compter de cette reddition, ne sauraient être applicables et ce d’autant plus que le liquidateur n’a pas procédé en l’espèce à la reddition des comptes, la procédure collective étant toujours en cours ; que par ailleurs, dans leurs conclusions récapitulatives, les époux H… indiquent que « lors de la liquidation de la société civile, M^e C… avait demandé la communication des éléments comptables depuis la création de la société et curieusement ni l’expert-comptable ni M^me E… n’avaient pu fournir les éléments concernant les années 87 et 88 ; que M^e C… avait demandé la nomination d’un expert pour analyser les comptes des deux associés mais il avait dû effectuer sa mission sans avoir les pièces 87 et 88

» ; qu’au surplus, il résulte d’une lettre de M. Marc N…, expert-comptable, en date du 11 mars 2002, adressée à M^me H…, que ce dernier lui indiquait qu’une boîte d’archives es de documents concernant la société EPEC, était disponible à son cabinet ; que M. Q…, expert-comptable de la société EPEC, écrivait également le 23 janvier 1995 à M^e C… que les listings informatiques des années 1987 et 1988 de la SCP EPEC n’étaient plus en sa possession et ces documents avaient été remis en juin 1989 aux fins de contrôle fiscal et ne lui ont pas été rendus ; que ce grief ne saurait donc être retenu à l’encontre de M^e C… [

] ; que les époux H… ne démontrent nullement que M^e C… a été en possession des documents comptables qui auraient pu être produits dans le cadre des procédures contentieuses fiscales et qu’elle aurait fait obstacle à leur communication ; que certains documents demandés par les époux H… précèdent de six ou sept ans (87/88) la liquidation judiciaire et il n’est nullement justifié que ces documents « manquants » étaient dans les locaux d’une des sociétés du groupe au moment ou après l’ouverture des procédures collectives ; que de plus, certains documents ont pu être produits au cours des procédures de redressement ou des procédures contentieuses, démontrant ainsi que M^e C… n’a pas fait obstacle à la recherche de ces pièces ; que par ailleurs, comme l’a fait remarquer M^e P…, avocat spécialiste en droit fiscal chargé du contentieux fiscal, dans plusieurs de ses courriers, une procédure fiscale se présente devant le tribunal après des préalables forcément anciens, les notifications de redressement en cause relèvent de la gestion directe de l’exploitant avant même que le dossier soit entre les mains du liquidateur ; que les pièces ont toutes été produites dans la mesure du possible dès lors que les contentieux ont démarré ; qu’une notification de redressement doit être contestée dans les trente jours ; que les tribunaux ont les contentieux depuis l’année 2000 globalement (sauf un en 1998) et manifestement les époux H… ont pu organiser ce contentieux avant l’année 2004 ; que dans la quasi-totalité des dossiers, « ouverts » plusieurs mois avant le prononcé des liquidations judiciaires, les époux H… n’ont manifestement pas répondu dans le délai de 30 jours ; que pourtant, les pièces jugées manquantes aujourd’hui ou non produites par le liquidateur devaient être à la disposition des dirigeants lorsqu’ils ont contesté la mise en recouvrement et il est légitime de s’interroger sur les raisons pour lesquelles ces pièces n’ont pu être produites plus rapidement ; que certaines notifications de redressement ont été purement et simplement acceptées par les dirigeants de l’époque (cf. courrier de M^e C… à M^me Y… juge-commissaire, du 5 février 2002) et pour d’autres, des contentieux furent initiés ; que le liquidateur a donc pris en compte les déclarations de créances, qui pour partie étaient acceptées, pour partie contestées ; que M^e L… avait été mandaté pour suivre ce contentieux fiscal ; que depuis mars 1995, d’importants dégrèvements ont été obtenus ; qu’il était ainsi noté courant 2004 que l’ensemble des redressements de 34.161.633 F avait été ramené à 6.800.000 F de sorte qu’il a bien fallu que des pièces justificatives soient communiquées à l’administration fiscale pour qu’elle prenne en compte les réclamations formulées ; qu’au vu des courriers échangés entre M^e P…, M^e C… et les époux H…, il est nullement démontré que M^e P… se serait désintéressé du dossier ;que de plus, alors que le débiteur est partie prenante à la vérification des créances, il n’est pas non plus démontré que M^e C… a accepté seule certains redressement alors qu’il est manifeste au vu des pièces produites, des multiples décisions intervenues dans ce dossier, que tant M. H… que M^me H… ont pu user des voies de recours à l’encontre des décisions prises par le juge-commissaire ; qu’il y a lieu de relever qu’il n’a pas été trouvé trace des pièces visées par M. et M^me H… dans leurs dernières écritures tant dans le dossier lui-même que dans la liste des pièces communiquées (courrier de la direction régionale des impôts à M^e C… du 6.07.1995, courriers de M^me H… à M^e L… du 22.12.1997, à M^e P… d’octobre 2004, juin et juillet 2005) ; que par ailleurs, les affirmations des demandeurs selon lesquelles ce n’est que courant 2004, qu’ils ont eu accès aux différentes procédures fiscales et avaient alors eu connaissance des redressements maintenus, sont contredites par les déclaration de M^me H… dans un courrier du 10 janvier 2002 adressé au juge-commissaire, aux termes desquelles elle indique : « M^e C… a chargé M^e L… de suivre les différentes procédures fiscales. Suite au licenciement du personnel comptable du groupe et au décès brutal de l’expert-comptable

, M^e L… a sollicité mon aide pour mener à bien sa mission. Nous avons dans un premier temps, privilégié les redressements très importants qui avaient été mis à la charge des deux sociétés ci-dessus et avons obtenu des dégrèvements considérables. Lorsque M^e L… a pris a retraite, M^e P… l’a remplacé et nous avions convenu de poursuivre ensemble les procédures en cours

» ; que des courriers échangés antérieurement à 2004 entre M^e P… et M^me H… démontrent que les demandeurs avaient bien connaissance des procédures fiscales en cours ; qu’il résulte d’une lettre de M^e P… en date du 17 mai 2006 adresse à M^e C… que « les contentieux fiscaux sont anciens, ont été pris en charge depuis l’origine par son prédécesseur, Maître L…, à qui il a succédé courant 1998 ; il a été mandaté pour agir en son nom et n’a pas exclu le cas échéant des rapports directes avec Madame H… qui fut son interlocutrice lorsque ses interventions nécessitaient des précisions historiques et factuelles. Il observe que globalement depuis sa prise en charge en direct des procédures contentieuses, le contribuable n’a pas été en mesure de fournir des pièces nouvelles ou des documents apportant des éléments comptables qui n’auraient pas été produits en réponse aux notifications de redressement ayant initialement engagé le contentieux. Il apparaît très clairement que les dégrèvements importants obtenus depuis l’origine constitueront dans bien des dossiers, le meilleur résultat que l’on ait pu obtenir, car ensuite la procédure reposera fréquemment sur des redites, sachant que la comptabilité dans l’ensemble pèche quant à son opposabilité à l’Administration. Pour un contentieux dont les vérifications de comptabilité ont démarré au début de l’année 1994, quatre procédures sont encore pendantes par devant la Cour Administrative d’Appel dans l’intérêt de la SA GYMNASIUM FRANCHISE et de la SA EVASION ET LOISIRS » ;

alors 1°/ que les époux H… soulignaient dans leurs conclusions que M^e C… était en possession de l’ensemble des éléments comptables des sociétés du groupe Gymnasium pour les années 1989 à 1993 ; qu’ils soutenaient que « l’ensemble des documents comptables et administratifs avaient été emportés par le repreneur en octobre 1995 », à une date où « les notifications de redressements des différents contrôles fiscaux avaient été adressées aux sociétés du groupe au cours du dernier trimestre de l’année 1994 » ; qu’ils rappelaient qu’ « en dépit de nombreuses demandes [en 1995 et 1996], les époux H… » n’avaient jamais pu obtenir l’ensemble de ces documents comptables, et que « si les éléments avaient été communiqués, le contrôle fiscal aurait pu être ramené à zéro franc ou tout au plus à 500 000 F, comme l’indiquait M^e L… à M^e C…, dans son courrier du 23 mai 1995 » (conclusions, p. 48) ; que pour dire que la responsabilité civile du liquidateur judiciaire ne serait pas engagée au titre des fautes commises dans la conservation des documents comptables, la cour d’appel s’est bornée à examiner, par motifs adoptés, les documents dont M^me H… avait sollicité la communication par lettre du 2 novembre 2001 (jugement, p. 38, pénultième alinéa) ; qu’en statuant de la sorte, sans aucunement se prononcer sur le chef déterminant des conclusions des exposants relatifs aux pièces comptables des années 1991 à 1993, qui ne faisaient pas l’objet du courrier du 2 novembre 2011, la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile ;

alors et en tout état de cause 2°/ que pour dire que les fautes de M^e C… n’auraient pas eu de conséquences préjudiciables pour la société, les premiers juges ont également retenu que « M^e P…, avocat fiscaliste, a écrit à M^e C… le 14 novembre 2001, pour lui indiquer qu’après s’être renseigné auprès des services fiscaux, il apparaît qu’il n’existait aucune réclamation fiscale en cours au titre de l’activité exercée par la SCP Epec » (jugement, p. 39, alinéa 5) ; qu’en statuant ainsi, quand les époux H… soulignaient que les documents comptables en possession de M^e C… auraient dû leur être remis dans le courant des années 1995 et 1996 pour pouvoir, en temps utile, contester les redressements fiscaux, lesquels concernaient les sociétés du groupe Gymnasium et non la société EPEC, la cour d’appel a statué par un motif inopérant, en violation de l’article 1382, devenu 1240, du code civil.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

(sur le défaut de poursuite ou d’engagement des actions judiciaires)

Il est fait grief à la décision attaquée d’avoir débouté les époux H… et M^e R…, ès qualités de mandataire ad hoc de M. H…, de leurs demandes formées à l’encontre de M^e C… ;

aux motifs propres que « II – Le défaut de poursuite ou d’engagement des actions judiciaires nécessaires : les appelants font valoir que lors du prononcé de la liquidation, la SA Evasion & Loisirs et ses filiales, avaient engagé quatre actions pendantes devant différentes juridictions que seul le liquidateur pouvait reprendre en raison du dessaisissement résultant des procédures collectives, à savoir actions engagées contre la société ERFIS, contre la Société Temax Centre contre M. U… et contre M^me T… et que M^e C… n’a pas reprises ou a abandonnées; qu’ils lui reprochent en outre de n’avoir engagée aucune des actions judiciaires qui s’imposaient afin de faire valoir les droits du groupe Gymnasium et des consorts H… contre la société Gymnase Club, M. B…, les époux O…, le Crédit Lyonnais, les services fiscaux et à raison l’utilisation frauduleuse des marques ; qu’ils développent pour ce faire la même argumentation que celles soumises au tribunal et se fondent sur les mêmes pièces ; que M^e C… convient qu’en sa qualité de mandataire liquidateur elle avait seule capacité à représenter le débiteur en tat de liquidation judiciaire, mais soulignait que la poursuite de procédure en cours ou l’introduction de nouvelles procédures ne peut être envisagée qu’à la condition que cela soit dans l’intérêt des créanciers de la procédure collective ; qu’il appartient aux demandeurs à l’action en responsabilité civile professionnelle de démontrer que nécessairement les juridictions saisies auraient fait droit aux demandes présentées, preuve qu’ils n’apportent pas ; -1 – Le défaut de poursuite des actions déjà introduites : a) l’action engagée contre la société ERFIS ; qu’il sera relevé que cette dernière a fait l’objet d’une procédure de liquidation judiciaire prononcée par le tribunal de commerce de Paris le 15 mai 1995, que la société Gymnasium Franchise a déclaré par l’intermédiaire de son conseil une créance de 2.500.000 € entre les mains du liquidateur d’ERFIS, créance contestée le 17 juin 1996 et qui finalement n’a pas été admis ; que de nombreux courriers ont été échangés entre M^me H…, M. H… et M^e C… concernant la procédure engagée contre ERFIS et le Crédit Lyonnais et il en ressort notamment, ce dont les appelants ont été informés en son temps, que c’est en accord avec le conseil chargé de leurs intérêts à l’époque (M. A…) qu’il a été décidé de ne pas engager des frais pour poursuivre l’action engagée à l’encontre d’ERFIS, vouée à l’échec en raison de l’insuffisance des actifs permettant de couvrir la créance chirographaire, le paiement des créanciers privilégiés ayant absorbé les actifs de la société ; que ceci s’est avéré exact puisque par jugement du 4 mai 2001 la clôture de la liquidation judiciaire de la société ERFIS a été prononcée pour insuffisance d’actif ; qu’il ne peut davantage être reproché à M^e C… d’avoir mis en cause le Crédit Lyonnais faute d’éléments susceptibles de mettre en cause sa responsabilité dans cette opération avec une quelconque chance de succès ; b) la procédure contre la société Temax Centre : que la SA Evasion & Loisirs a concédé le 13 mars 1990 à la société Temax Centre située à Saint Etienne, pour trois ans, l’exclusivité des contrats de franchise des centres Gymnasium sur un territoire déterminé ; que l’exécution de ce contrat a donné lieu à un litige entre les parties à l’issue duquel la SA Evasion & Loisirs a été condamnée à payer à la société Temax la somme de 138.838,36 francs ; qu’un pourvoi en cassation a été formé par M^e C… représentant la SA Evasion & Loisirs dont elle s’est désistée compte tenu de ce que la créance déclarée chirographaire déclarée par Temax n’avait aucune chance d’être réglée et ce d’autant plus que la jonction des procédures collectives de la majeure partie des sociétés du groupe Gymnasium augmentait le nombre des créanciers privilégiés ; qu’il ne peut dès lors être reproché à M^e C… ce désistement dont l’objectif était de ne pas aggraver les charges de frais de procédure pour les sociétés liquidées ; que c’est donc par de justes motifs que le jugement entrepris a rejeté ce grief ; c) la procédure contre M. U… ; que M. U… franchisé du Groupe Gymnasium exerçant en nom personnel à Toulouse, a fait l’objet d’une procédure de redressement judiciaire ouverte le 6 juillet 1993 ; que quatre entités du Groupe Gymnasium ont déclaré des créances détenues envers la SNC Maillet, si elles ont été admises par le juge-commissaire, elles ont été finalement rejetées par quatre arrêts de la cour d’appel de Toulouse rendus le 5 juin 1997 ; que les appelants reprochent à M^e C… de n’avoir pas constitué avoué dans le cadre de cette procédure d’appel et de n’avoir pas transmis les pièces justificatives permettant de défendre leurs créances et font grief au tribunal d’avoir écarté la faute du mandataire liquidateur au motif que, la procédure ayant été engagée avant qu’il soit mandaté pour représenter les sociétés liquidées du Groupe Gymnasium, il n’était pas en possession des éléments pour soutenir l’appel ; qu’il ressort des pièces produites et des circonstances du litige opposant M. U… aux sociétés du groupe Gymnasium qu’aucune faut ne peut être caractérisée à l’encontre de M^e C…, dont le souci d’éviter des frais inutiles à la charge de la liquidation doit se mesurer aux chances de succès des actions engagées ; qu’il est par ailleurs établi que les époux H… très présents dans le suivi des opérations de liquidation comme en témoignent les nombreux échanges épistolaires avec le liquidateur et leurs différents conseils, qu’ils étaient informés soit directement soit par l’intermédiaire de leurs avocats, très précisément du déroulement des opérations et des diverses procédures en cours et que c’est à tort qu’ils se prévalent de la disparition ou de la non exploitation des pièces qui auraient été à la disposition du liquidateur, ce à quoi il a déjà été répondu supra ; que la décision sera confirmée en ce qu’elle a écarté tout grief de ce chef à l’encontre de M^e C… ; d) la procédure contre M^me T… ; que M. H… en sa qualité de gérant de la société E.P.E.C., dont il est rappelé qu’elle n’a aucun lien avec les sociétés du Groupe Evasion & Loisirs/Gymnasium, a conclu avec M^me T… un contrat de concession de marque ; que le litige survenu entre les parties a donné lieu à la condamnation de cette dernière par jugement du tribunal de commerce de Saint Etienne à payer à la société EPEC 3 % de la redevance du chiffre d’affaires réalisé par celle-ci du 1er janvier au 4 juillet 1992, cette décision ordonnant avant dire droit une expertise pour évaluer cette redevance ; qu’il est constant que l’expertise n’a pas eu lieu, la société E.P.E.C. n’ayant pas consigné la provision fixée à sa charge par le tribunal ; qu’il s’ensuit que les sommes dues par M^me T… à E.P.E.C. n’ont pas pu être chiffrées de sorte que les appelants sont malvenus de reprocher à M^e C… de ne pas avoir poursuivi cette procédure ; que pour le surplus, la cour se réfère aux motifs des premiers juges pour écarter, par voie de confirmation, toute faute de M^e C… ; e) le recours contre une décision du conseil de la concurrence ; que les appelants reprochent à M^e C… de ne pas avoir exercé de recours contre une décision rendue par le conseil de la concurrence le 19 mars 1996, visant les pratiques du Groupe jugées de nature à restreindre le jeu de la concurrence sur le marché ; que c’est justement que M^e C… relève que ceci était sans rapport avec la défense des intérêts des créanciers de la procédure collective alors que le Groupe Gymnasium avait cessé toute activité commerciale lorsque la décision ci-dessus mentionnée est intervenue ; que ce reproche est totalement inopérant et sera écarté en confirmation de la décision déférée ; -2- les procédures non engagées par M^e C… ; que les appelants reprochent à M^e C… de n’avoir engagé aucune des actions judiciaires qui s’imposaient afin de faire valoir les droits du Groupe Gymnasium et des époux H… : contre la société Gymnase Club, contre M. B…, contre le Crédit Lyonnais, contre les époux O… et à raison de l’utilisation frauduleuse des marques ; qu’il sera rappelé à cet égard comme résultant des pièces produites et invoquées par les appelants eux-mêmes, les nombreuses démarches faites par M^e C… pour recueillir des éléments lui permettant d’apprécier la nécessité d’engager ces procédures ; qu’il en ressort clairement sa difficulté à obtenir des informations cohérentes et concordantes, étant précisé en outre que la mission première du liquidateur consiste à assurer la défense de l’intérêt collectif des créanciers à ne pas confondre avec l’intérêt personnel des dirigeants des sociétés liquidées ; que le tribunal a examiné chacun des dossiers sus-évoqués et au vu des pièces produites, des explications du mandataire liquidateur, des courriers et échanges avec les différentes avocats successivement ou concomitamment saisis par les époux H…, a écarté par des motifs détaillés et pertinents auxquels la cour se réfère et qu’elle adopte, la commission d’une faute par M^e C… dans l’exercice de sa mission » ;

et aux motifs adoptés que « sur les procédures judiciaires déjà en cours lors de l’ouverture de la liquidation judiciaire que M^e C… aurait refusé de poursuivre : – Procédure contre la société ERFIS : il convient de rappeler qu’un contrat avait été signé le 16 mars 1993 entre la SA GYMNASIUM FRANCHISE et la société ERFIS portant sur la fourniture des matériels, logiciels de base, logiciels spécifiques (destinés à la gestion du site central GYMNASIUM franchiseur et des centres GYMNASIUM franchisés) ainsi que la maintenance de l’ensemble pour la première année ; que des dysfonctionnements ont rapidement été constatés et par assignation en date du 25 mai 1994, la société GYMNASIUM FRANCHISE et certains franchisés ont fait assigner devant le tribunal de commerce de PARIS la société ERFIS, le Crédit Lyonnais et la société EURO DATA en paiement de dommages et intérêts dont la somme de 2.500.000 F au profit de la société GYMNASIUM FRANCHISE et subsidiairement, obtenir l’organisation d’une expertise judiciaire ; que le tribunal, par jugement en date du 21 septembre 1994, a ordonné cette expertise et désigné M. F… qi a établi un rapport en date du 6 juin 1995 aux termes duquel notamment les raisons techniques de l’échec du système mis en place tiennent donc essentiellement à deux fait incontestables : ERFIS n’avait pas les compétences qui lui auraient permis de mener à bien cette opération et EURODATA, qui en revanche était compétent, n’a pas compensé cette faiblesse d’ERFIS et est resté en retrait dans son rôle de sous-traitant ; que le fournisseur porte donc une responsabilité importante dans cet échec technique et le client GYMNASIUM a de son côté montré un défaut de collaboration ; que par jugement du tribunal de commerce de PARIS en date du 15 mai 1995, la société ERFIS a fait l’objet d’une procédure de liquidation judiciaire, M^e K… ayant été désignée en qualité de liquidateur ; que M^e J…, avocat, a déclaré pour le compte de la société GYMNASIUM FRANCHISE, une créance d’un montant de 2.500.000 F qui a été contestée le 17 juin 1996 ; que la procédure est restée pendante jusqu’au cours de l’année 2000 ; que parallèlement, la société ERFIS a elle-même fait une déclaration de créance entre les mains de M^e C…, pour une somme de 8.586.454 F, qui a été contestée ; que par ordonnance en date du 21.10.1197, le juge-commissaire de la procédure GYMNASIUM FRANCHISE a rejeté la créance de la société ERFIS (pour défaut de réponse dans le délai légal à la lettre de contestation) ; que le courrier établi par M^me G…, chef de la section financière du tribunal de grande instance de PARIS, en date du 30 avril 1998, adressé à M^me H…, aux termes duquel notamment « les fonds disponibles permettent de couvrir la totalité du passif privilégié et le passif chirographaire, à l’exception d’une créance dont l’admission a fait l’objet d’un appel », est contredit par le courrier de M^e A…, avocat chargé initialement de la procédure, du 28 juillet 1995 adressé à la SNC GYM CHARENTON, qui indiquait que « toute possibilité de recouvrement de sommes à titre de dommages-intérêts dans le cadre de cette procédure est vouée à l’échec dans la mesure où la société a fait l’objet d’une procédure de liquidation judiciaire

Dès lors, la seule solution pour tenter d’obtenir le recouvrement consiste dans un premier temps, à évaluer le montant des dommages-intérêts que vous vous estimez dus, faire une déclaration de créance au mandataire liquidateur de la société ERFIS à concurrence du montant de ces sommes, et ensuite à essayer d’impliquer le CREDIT LYONNAIS dans la liquidation judiciaire de la société ERFIS afin de démontrer qu’il est responsable de l’impossibilité pour vous de recouvrer votre créance. Je vous précise toutefois qu’il s’agit là d’une procédure relativement longue et coûteuse » ; que la déclaration de créance a bien été faite par M^e C… ; que par courrier du 31 mai 2001, cette dernière a indiqué à M^me H… que « c’est en parfaite collaboration avec Maître J… qu’ils ont décidé de ne pas engager des frais pour poursuivre une procédure qui n’avait aucun intérêt financier pour la liquidation judiciaire, dans la mesure où Maître K… avait confirmé que le dividende pouvant être versé aux créanciers admis n’était que symbolique » ; que ce fait est confirmé par le jugement du 4 mai 2001 qui a prononcé la clôture des opérations de liquidation judiciaire de la société ERFIS pour insuffisance d’actif (cf. extrait du registre du commerce et des sociétés) ; que par ailleurs, aucun élément ne permet d’établir que tant M^e C… que les demandeurs avaient en leur possession les éléments permettant d’impliquer le CREDIT LYONNAIS dans la liquidation judiciaire de la société ERFIS ; que de plus, M^me G… avait indiqué dans le courrier susvisé, que la déconfiture de la société était surtout due au refus d’un actionnaire (qui n’était pas le CREDIT LYONNAIS) de souscrire au plan de recapitalisation présenté ; qu’il ne saurait donc être reproché à M^e C… de n’avoir pas poursuivi la procédure engagée à l’encontre de la société ERFIS au vu de ces éléments ; – Procédure contre la société TEMAX CENTRE : qu’il convient de rappeler que les sociétés EVASION ET LOISIRS et TEMAX CENTRE avaient conclu le 13 mars 1990 un contrat d’une durée de trois années par lequel était concédée l’exclusivité des contrats de franchise des centres de remise en forme sous la marque GYMNASIU pour une zone géographique déterminée ; qu’un différend est né entre les parties au sujet de l’exécution de ce contrat ; que par jugement en date du 5 juin 1992, le tribunal de commerce de BREST a notamment condamné la société EVASION ET LOISIRS à payer à la société TEMAX CENTRE la somme totale de 149.376,35 F ; que ce jugement a été confirmé par arrêt de la cour d’appel de RENNES du 9 mars 1994 ; qu’un pourvoi en cassation avait été formé à titre conservatoire ; que suite à la liquidation judiciaire de la société EVAISON ET LOISIRS, la société TEMAX a déclaré une créance de 138.838,36 F ; que par courrier du 8 janvier 1996, M^e C… informait la SCP QW… – AV… – KI… que la SARL TEMAX CENTRE avait déclaré sa créance et qu’il avait été proposé au juge-commissaire de rejeter cette créance ; qu’elle indiquait que « dans la mesure où les créanciers chirographaires n’ont aucune chance de recevoir quelque somme que ce soit, elle ne pense pas que la liquidation judiciaire ait intérêt à poursuivre cette procédure, puisqu’au mieux, elle peut faire diminuer la créance, mais elle n’a aucun actif supplémentaire à espérer

» ; que M^e C… a demandé de faire le nécessaire pour faire constater son désistement ; que par arrêt du 21 mai 1996, la Cour de cassation a consté le désistement de M^e C… ; que comme le fait justement remarquer M^e C…, la créance de la société TEMAX était détenue à l’encontre de la société EVASION ET LOISIRS et il est manifeste que celle-ci est les autres sociétés du groupe, suite à l’arrêt ordonnant la jonction des procédures, ne disposent pas de façon certaine d’actifs permettant de faire face au passif privilégié, et que dès lors, il importe peu de spéculer sur l’issue de la procédure de la société TEMAX qui était créancière chirographaire ; qu’à supposer même que la Cour de cassation cassât l’arrêt de la cour d’appel de RENNES, la créance de la société TEMAX demeurait dans l’attente de l’arrêt de la cour d’appel de renvoi puisque le tribunal de commerce de BREST avait donné gain de cause à cette dernière ; que M. H…, qui ne peut plus intervenir en représentation de la société EVASION ET LOISIRS du fait de l’article 1844-7° du code civil, ne démontre pas les chances de succès de ce pourvoi en cassation ; – Procédure contre M. U… : que par ordonnance en date du 1er février 1996, le juge-commissaire du tribunal de commerce de TOULOUSE a admis la procédure de redressement judiciaire ouverte à l’encontre de OI… U… des créances déclarées par la société GYMNASIUM, l’EURL EVASION LOISIRS, la « SARL DE PRESSE », la SARL TEMAX DISTRIBUTION pour différents montants ; que sur appel du commissaire à l’exécution du plan, la cour d’appel de TOULOUSE a infirmé ces ordonnances et dit n’y avoir lieu à admission des sommes visées dans les ordonnances du 1er février 1996 ; qu’il est précisé dans cet arrêt que M^e C… en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société GYMNASIUM a été assignée et n’a pas constitué avoué ; que les époux H… ne sauraient reprocher à M^e C… de n’avoir pas constitué avoué et de n’avoir transmis aucune pièce justificative alors qu’ils ne justifient pas que cette dernière était bien en possession de toutes les pièces justificatives des créances des sociétés concernées ; qu’en particulier, ils ne versent pas au débats l’ordonnance de référé et la reconnaissance de dette visées dans l’arrêt susvisé ; qu’or, ces pièces sont antérieures à l’ouverture des procédures collectives du groupe GYMNASIUM ; que M. U… faisait l’objet à titre personnel d’une procédure de redressement judiciaire en date du 8 juillet 1993 et manifestement, ce n’est pas M^e C… qui avait procédé aux déclarations de créances ; qu’il y a lieu de relever que ces créances n’avaient pas été valides par un jugement contrairement à ce qu’indiquent les demandeurs, mais par une ordonnance de référé qui n’a pas l’autorité de chose jugée ; que dans ces conditions, faute d’éléments permettant d’établir que M^e C… disposait notamment de toutes les informations sur cette procédure et de toutes les pièces lui permettant espérer obtenir gain de cause, il ne saurait lui être reproché de ne pas avoir poursuivi cette procédure ; * Procédure contre M^me T… : M. H… ne saurait prétendre que ce dossier « dormait » dans les bureaux de M^e C… alors qu’il résulte d’un courrier de M^e J…, avocat de la société EPEC, en date du 21 juin 1995, qu’il ignorait totalement que la société EPEC avait été placée en redressement judiciaire puis en liquidation judiciaire alors qu’il avait été saisi par M. H… aux fins d’obtenir la condamnation de M^me T… à lui payer les redevances dues ; que ce fait accrédite les écritures de M^e C… selon lesquelles M. H… avait omis de lui révéler l’existence de ce dossier ; que par jugement en date du 30 mai 1995, le tribunal de commerce de SAINT ETIENNE avait prononcé la résiliation à la date du 4 juillet 1992, du contrat de concession conclu le 1er janvier 1990 entre l’Ecole Privée d’Esthétique et de Cosmétique représentée par son gérant M. H… et M^me T…, condamné M^me T… à payer à la société EPEC la redevance de 3 % du chiffre d’affaires réalisé par la société PEEC à SAINT-ETIENNE du 01.01.1992 au 4.07.1992 qui sera évaluée par expert,

et ordonné une expertise confiée à M. M…, la provision devant être versée par la société EPEC dans le délai d’un mois à compter de la signification du jugement ; que dans le courrier susvisé, M^e J… a indiqué à M^e C… qu’il « craignait

que cette procédure ne résiste pas à l’examen attentif des faits par la Cour d’Appel compétente »

ans pour autant préciser si M^me T… avait interjeté appel de cette décision ; qu’il restait dans l’attente des instructions de M^e C… ; qu’à la date de son courrier, le jugement n’avait pas été signifié à sa connaissance ; que par courrier en date du 13 juillet 1995, M^e C… a demandé à l’expert judiciaire commis de vérifier la solvabilité de M^me T…, tout comme elle l’avait demandé à M^e J…, sans obtenir de réponse, avant de consigner la provision ; que par courrier en date du 6 août 1999, M^e C… relançait M^e J… en indiquant notamment que « faute de consignation, l’expert n’a jamais commencé sa mission » ; que par courrier du 5 octobre 1999, M^e J… qui avait eu connaissance du courrier de M^me H… demandant à M^e C… de faire le nécessaire pour récupérer les sommes dues en vertu du jugement du 30 mai 1995, indiquait que « s’agissant du contrat de franchise, il croyait que Madame T…, franchisé EPEC, pourrait valablement soutenir la nullité du contrat de franchise ou obtenir la résolution judiciaire de ce contrat dans la mesure où le franchiseur ne possédait pas une notoriété particulière pour cette francise au moment où le contrat a été signé et dans la mesure encore où le franchiseur n’a absolument pas fait évoluer le savoir-faire et n’a rapporté aucune prestation dans le cadre de ce contrat de franchise depuis de nombreuses années » ; qu’il ajoutait que dans ces conditions, il pensait qu’il n’était pas utile d’exposer des frais supplémentaires contre M^me T… ; qu’au surplus, l’expertise n’ayant pas eu lieu faute de consignation dans les délais, il n’a pu être établi le montant de la redevance due par M^me T… sur la base de 3 % du chiffre d’affaires ; qu’au vu de ces éléments, il ne saurait être reproché à M^e C… de ne pas avoir poursuivi cette procédure ; – sur les procédures que M^e C… aurait refusé d’introduire : * société GYMNASE CLUB : les époux H… ont souhaité que M^e C… engage une action en concurrence déloyale à l’encontre de la société GYMNASE CLUB ; que selon un courrier de M^me H… non daté adressé à M^e C…, cette dernière précisait que son avocat M^e FE… l’avait informée « qu’une procédure au pénal aurait peu de chance d’apporter le résultat souhaité et qu’il était préférable de mener une action au civil » (pièce 439) ; que si M^e C… a pu envisager à un moment donné une action civile à l’encontre de la société GYMNASE CLUB, il n’en demeure pas moins qu’au vu des informations obtenues auprès de l’avocat parisien chargé de cette affaire, elle a décidé de ne pas engager de frais supplémentaires pour diligenter une telle procédure, les chances de succès de cette procédure n’étant nullement établies ; qu’en effet, par courrier du 9 décembre 1997, M^e C… a rappelé à M. H… qu’ils avaient tous deux rencontré M^e SA…, avocat, pour évoquer une éventuelle action à l’encontre de la société GYMNASE CLUB et M^me H… avait également rencontré cet avocat ultérieurement qui a bien confirmé que les éléments constitutifs de la concurrence déloyale n’étaient pas caractérisés de sorte qu’elle se rangeait à l’avis autorisé et impartial de M^e SA… et décidait de ne pas engager des frais pour une procédure « hasardeuse » ; que les courriers produits par les demandeurs ne permettent pas de démontrer qu’une action en concurrence déloyale contre GYMNASE CLUB avait toutes les chances d’aboutir et dans ces conditions, il ne saurait être reproché à M^e C… de ne pas avoir intenté une action à l’encontre de GYMNASE CLUB ; * M. B… ; que M. B… avait signé courant 1992 des reconnaissances de dettes pour des sommes qui étaient dues à la SARL SCG, ces sommes correspondant à des travaux effectués dans la partie habitation des locaux qu’il occupait […] (167.611,06 F) ; qu’il ressort des pièces versées aux débats que ce n’est que le 10 octobre 2001, que M^e C… a été informée de la procédure en cours diligentée à l’encontre de M. B… qui était suivie par M^e J… ; que cette dernière a interrogé M^e J… sur l’état d’avancement de cette procédure, sans obtenir de réponse ; que dans un courrier adressé le 16 février 1995 au Directeur de la société EVASION ET LOISIRS, M^e J… a indiqué que le dossier concernant M. B… avait été renvoyé pour régularisation de la procédure à la suite du redressement judiciaire et de la SA EVASION ET LOISIRS ; que ce courrier vise donc la société EVASION ET LOISIRS et non la SARL SCG, créancière de M. B… ;

qu’aucune pièce ne permet d’établir que M. et M^me H… ont informé rapidement M^e C… de l’existence de ces reconnaissances de dettes et de l’état d’avancement de cette procédure qui avait manifestement été diligentée par l’un des époux H… ; que même si M^e C… n’a pas poursuivi cette procédure alors qu’elle pouvait espérer obtenir gain de cause, il apparaît que le recouvrement de cette éventuelle créance ne pouvait permettre de faire face au passif exigible de la société SCG qui était de 496.618,84 € (non contesté) alors que l’actif de la SARL SCG présentait un actif de 4.200 € de sorte que le préjudice à l’encontre des époux H… n’est nullement constitué ; « sur l’utilisation frauduleuse des marques, les époux H… reprochent à M^e C… de ne pas avoir introduit une procédure contre la société FINANCIERE DE LUXEUIL à laquelle ont été cédés les actifs du groupe, alors qu’elle aurait utilisé frauduleusement des marques déposées par M. H… personnellement (marques G et SNACK VITAMINE) ; que concernant la marque SNACK VITAMINE, M. H… ne produit aucune pièce permettant d’établir que cette marque a été utilisée par une autre société ; qu’en effet, les seules pièces produites sont les courriers adressés par M. H… à M^e C… et ne sauraient constituer une preuve des faits qu’il allègue ; que concernant la marque G, celle-ci était la propriété de l’EURL EVASION ET LOISIRS dont le capital était détenu à 100 % par M. H… ; qu’il résulte des pièces versées au dossier que : – par ordonnance du 27 avril 1995, le juge-commissaire à la liquidation judiciaire de la SA EVASION ET LOISIRS et à la liquidation judiciaire de la SA GYMNASIUM FRANCHISE a ordonné la cession de l’unité de production dépendant de ces liquidation judiciaires par M^e C…, moyennant le prix global de 2.000.000 F se répartissant de la manière suivante : * éléments corporels composés de l’actif mobilier dépendant de la procédure suivant inventaire de M^e GG…, commissaire-priseur à BREST, * éléments incorporels composés du savoir-faire, des fichiers, enseignes et marques commerciales, à l’exclusion du droit au bail des locaux sis […] évalué à 1 franc symbolique, * créances à recouvrer auprès des franchisés moyennant le prix de 990.000 F soit ces éléments moyennant le prix forfaitaire de 1.000.000 F, * la marque GYMNASIUM moyennant le prix de 1.000.000 F étant précisé que la propriété de cette marque a été cédée à la procédure et ne constituait pas un élément dépendant des fonds de commerce d’une des sociétés en liquidation judiciaire, au profit de M. SH… HE…

pour le compte d’une société à constituer ; – par ordonnance en rectification d’erreur matérielle du 28 décembre 1995, le juge-commissaire à la liquidation judiciaire de la SA EVASION ET LOISIRS et de la SA GYMNASIUM FRANCHISE, a constaté l’erreur matérielle et confirmé la cession des fonds de commerce de la SA EVASION ET LOISIRS et de la SA GYMASIUM FRANCHISE autorisé par ordonnance en date du 27 avril 1995 au profit de M. SH… HE…

suivant le prix de vente global de 2.000.000 F mais dit que la ventilation suivante doit être retenue : * créances de GYMNASIUM FRANCHISE sur ses franchisés : 100.000 F ; * ensemble du matériel inventorié

. : 200.000 F ; * ensemble des éléments incorporels énumérés dans la proposition de M. SH… HE… pour le compte d’une société en cours de constitution et notamment les enseignes et logos, dépendant de l’actif des liquidations judiciaires de la SA EVASION ET LOISIRS et de la SA GYMNASIUM FRANCHISE : 700.000 F, soit au total 1.000.000 F ; qu’il était notamment exposé dans la requête en rectification matérielle déposée par M. HE… qu’il avait constitué la société FINANCIERE DE LUXEUIL et que les éléments incorporels de la société GYMNASIUM FRANCHISE comprennent notamment les enseignes et logos visés dans l’ordonnance, dont ceux-ci-dessus énumérés, sans que cette liste soit exhaustive : G, GYMNASIUM CREE LA FORM, SNAC VITAMINE, EVASION ET LOISIRS

; que M. et M^me H… ont fait opposition à cette ordonnance et par jugement en date du 5 juin 1998, le tribunal de commerce de BREST a rejeté cette opposition et débouté les époux H… de leur demande d’annulation du 28 décembre 1995 ; que les époux H… ont interjeté appel de cette décision puis se sont désistés de leur recours ; que l’ordonnance du 27 avril 1995 est définitive ; qu’il y a lieu de relever que cette ordonnance mentionnait déjà que l’offre de M. HE… concernait les éléments incorporels composés du savoir-faire

enseignes et marques commerciales

sans que M. H…, comparant assisté d’un avocat, n’ait émis à l’époque de contestation ; qu’il ne peut donc affirmer aujourd’hui que seule la marque GYMNASIUM avait été cédée et que M^e C… se serait rendue complice d’une cession gratuite de ces marques ; que ce grief n’apparait donc nullement établi ; * Crédit Lyonnais ; que dans ce dossier aussi, il résulte des pièces versées aux débats et notamment d’un courrier de M^e A…, avocat à PARIS, en date du 27 novembre 1997, adressé à M^me H…, qu’il est « extrêmement délicat d’engager la responsabilité du CREDIT LYONNAIS mais cela doit être néanmoins possible

Il ignore si ces démarches sont susceptibles d’aboutir » ; que par courrier du 9 décembre 1997, M^e C… a indiqué à M. H… qu’elle avait également rencontré M^e A… à PARIS qui a qualifié d’hasardeuse une procédure à l’encontre du CREDIT LYONNAIS ; que dans ces conditions, M^e C… était bien fondée à ne pas vouloir engager des frais pour des procédures qualifiées « d’hasardeuses », dont les chances de succès n’étaient nullement établies ; que par ailleurs, les pièces produites par les époux H… ne permettent nullement d’établir les chances de succès d’une telle action ; qu’en conséquence, aucune faute ne peut être reprochée à M^e C… de ce chef ; * Epoux O… ; que les époux H… prétendent que M^e C… n’a pas engagé d’action à l’encontre des époux O… concernant deux affaires, la SARL MDB FITNESS et la SARL GBP ; que cependant, il résulte des courriers échangés entre les demandeurs et M^e C… versés au dossier que M^e SA… a poursuivi la plainte pénale contre M^me O… et est resté dans l’attente des éléments devant être communiqués par les époux H…, pour pouvoir poursuivre l’assignation en paiement contre M. et M^me O…, en collaboration avec M^e HP… ; qu’il n’est versé aucune pièce permettant de connaître l’issue de la procédure pénale ni le devenir de l’assignation en paiement et des raisons pour lesquelles elle n’aurait pas été délivrée ; que M^e C… précisait également qu’à la demande de M^me H…, M^e GO… avait transmis à M^e SA… en avril 1996 des dossiers qui sont en l’état inexploitables s’agissant d’une traite de GYMNASIUM FRANCHISE sur AQUALIGNE qui est en liquidation judiciaire donc irrécouvrable et d’une autre traite de 1994 contre la SARL GPB (prescription compte tenu de l’ancienneté de la traite) ; que dans ces conditions, aucun élément ne permet de caractériser une faute de M^e C… ; que ce grief sera donc rejeté ; que sur la cession des fonds de commerce et des marques, au vu des éléments exposés ci-dessus au paragraphe portant sur l’utilisation frauduleuse des marques, la demande de M. H… sera rejetée comme étant non fondée ; que sur la marque GYMNASIUM, aucune pièce versée aux débats ne permet de démontrer que M^e C… a fait pression sur M. H… pour qu’il cède gracieusement la marque GYMANSIUM, propriété de l’EURL EVASION ET LOISIRS, à la liquidation judiciaire de la SA GYMNASIUM FRANCHISE ; que M. H… aurait pu contester cette cession ou faire état de ce moyen lors de la cession des fonds de commerce et marque alors qu’il était assisté lors de l’audience d’un avocat, ce qu’il n’a nullement fait ; que ce grief sera donc rejeté » ;

alors 1°/ que le liquidateur judiciaire exerce les droits et actions du débiteur concernant son patrimoine ; qu’il lui incombe en conséquence de solliciter du débiteur tous les éléments nécessaires à la poursuite des actions judiciaires utiles au succès d’une action en justice à caractère patrimonial ; qu’en retenant en l’espèce, pour dire que M^e C… n’aurait commis aucune faute en ne poursuivant pas l’action intentée à l’encontre de M. U…, qu’il ne serait pas démontré que « M^e C… disposait de toutes les informations sur cette procédure et toutes les pièces lui permettant d’espérer obtenir gain de cause » (jugement, p. 56, alinéa 5), quand il appartenait au liquidateur de démontrer qu’il avait exigé, le cas échéant, les pièces nécessaires auprès des débiteurs, la cour d’appel a violé l’article 1382 devenu 1240 du code civil, l’article 1351 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause, ensemble l’article 152 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 ;

alors 2°/ que le liquidateur judiciaire exerce les droits et actions du débiteur concernant son patrimoine ; que l’éventuel participation du débiteur aux procédures judiciaires concernant son patrimoine ne saurait dispenser le liquidateur de sa mission de représentation en justice ; qu’en retenant en l’espèce, pour dire que M^e C… n’aurait commis aucune faute en ne poursuivant pas l’action intentée à l’encontre de M. U…, que les époux H… étaient « très présents dans les opérations de liquidation » et « qu’ils étaient informés soit directement, soit par l’intermédiaire de leurs avocats » (arrêt, p. 17, alinéa 4), quand cette circonstance ne dispensait aucunement M^e C… d’assurer sa mission légale de représentation en justice des sociétés du groupe, la cour d’appel a statué par un motif inopérant, et a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1382 devenu 1240 du code civil, ensemble l’article 152 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 ;

alors 3°/ que la créance de la société Gymnasium avait été admise au passif de la procédure collective de M. U… par ordonnance du juge-commissaire du tribunal de commerce de Toulouse du 1er février 1996 ; que pour dire non fautif le défaut de constitution d’avoué par M^e C… dans le cadre de la procédure d’appel, l’arrêt attaqué a retenu que son « souci d’éviter des frais inutiles à la charge de la liquidation judiciaire doit être mesurée aux chances de succès des actions engagées » (arrêt, p. 17, alinéa 4) ; qu’en statuant ainsi sans rechercher s’il ne résultait pas de l’ordonnance du juge-commissaire que la procédure engagée n’était pas dépourvue de toute chance de succès, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1382, devenu 1240, du code civil ;

alors 4°/ que le liquidateur judiciaire exerce les droits et actions du débiteur concernant son patrimoine ; qu’il lui incombe de prendre toute mesure nécessaire à la poursuite des procédures judiciaires concernant le patrimoine du débiteur ; qu’en retenant, pour écarter la faute de M^e C… dans le cadre de la procédure contre M^me T… au prétexte « qu’il est constant que l’expertise n’a pas eu lieu, la société Epec n’ayant pas consigné la provision fixé à sa charge par le tribunal » (arrêt, p. 17, antépénultième alinéa), quand il appartenait précisément au liquidateur judiciaire de veiller à la consignation des sommes, la cour d’appel a violé l’article 1382 devenu 1240 du code civil, ensemble l’article 152 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 ;

alors 5°/ que le liquidateur judiciaire exerce les droits et actions du débiteur concernant son patrimoine ; qu’il lui incombe de prendre toute mesure nécessaire à la poursuite des procédures judiciaires concernant le patrimoine du débiteur ; que pour décider qu’aucune faute dans la conduite de la procédure contre M^me T… ne pouvait être imputée au liquidateur, la cour d’appel a retenu que ce dernier avait vainement interrogé M^e J…, par deux courriers en date du 13 juillet 1995 et du 6 août 1999, ainsi que l’expert judiciaire le 13 juillet 1995, sur la solvabilité de M^me T… ; en statuant ainsi, quand l’envoi de trois courriers en quatre ans, ne constitue pas des diligences suffisantes pour assurer la représentation en justice du débiteur en liquidation judiciaire, la cour d’appel a violé l’article 1382, devenu 1240, du code civil ;

alors 6°/ que la cour d’appel a constaté que par jugement du 30 mai 1995, le tribunal de commerce de Saint-Etienne avait reconnu la légitimité de l’action de la société Epec puisqu’il avait prononcé la résiliation du contrat de concession conclu avec M^me T… et avait condamnée celle-ci à payer les redevances ; que pour dire que M^e C… n’avait pas commis de faute en s’abstenant de procéder à la consignation de la provision nécessaire pour réaliser les opérations d’expertise, la cour d’appel a retenu que M^e J…, par courriers des 21 juin 1995 et 5 octobre 1999, avait estimé que serait à craindre que « cette procédure ne résiste pas à l’examen attentif des faits par la cour d’appel compétente » et que M^me T… pourrait prétendument soutenir que le contrat de franchise était nul ; qu’en statuant ainsi, sans rechercher s’il ne résultait pas du jugement du 30 mai 1995, qui avait reconnu la légitimité de l’action, que la poursuite de la procédure n’était pas dépourvue de toute chance de succès, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1382, devenu 1240, du code civil ;

alors 7°/ que l’appréciation de l’opportunité d’engager une procédure judiciaire de nature à permettre une reconstitution de l’actif du débiteur en liquidation doit se mesurer non seulement à l’aune de ses chances de succès, mais également des bénéfices attendus de son succès ; que toute procédure judiciaire étant par essence aléatoire, une procédure doit être intentée, quand bien son succès ne serait pas garanti, lorsqu’elle présente des chances raisonnables de prospérer et serait de nature à permettre de reconstituer très significativement l’actif ; qu’en déboutant les exposants de leurs demandes au titre du refus de M^e C… d’introduire une action en concurrence déloyale contre le Gymnase Club au prétexte que « les courriers produits par les demandeurs ne permettent pas de démontrer qu’une action en concurrence déloyale contre Gymnase Club avait toutes les chances d’aboutir » (jugement, p. 58, alinéa 2), quand il lui appartenait de rechercher si, au regard de ses chances d’aboutir et du bénéfice considérable attendu de son succès, il était opportun de diligenter une procédure judiciaire, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1382, devenu 1240, du code civil ;

alors 8°/ que dans son courrier en date du 27 février 1996, régulièrement versé aux débats par les exposants (pièce n° 183), M^e C… a indiqué « M. HE… m’a rendu le dossier Gymnase Club que j’ai donc à mon bureau » ; qu’en retenant que M^e C… aurait dû effectuer de « nombreuses démarches pour recueillir les éléments lui permettant d’apprécier la nécessité d’engager ces procédures » et qu’elle aurait eu des difficultés « à obtenir des informations cohérentes et concordantes » sans analyser, serait-ce sommairement, cette pièce qui établissait qu’elle était parfaitement en mesure d’apprécier l’opportunité de la poursuite de la procédure Gymnase Club puisqu’elle disposait du dossier, la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile ;

alors 9°/ que l’action en concurrence déloyale exercée par le liquidateur judiciaire au nom du débiteur a pour conséquence, si elle prospère, de reconstituer l’actif du débiteur et sert donc l’intérêt des créanciers de la procédure collective ; qu’en retenant que M^e C… n’aurait pas commis de faute en refusant d’agir en responsabilité civile sur le fondement de la concurrence déloyale contre la société Gymnase Club au prétexte que « la mission première du liquidateur consiste à assurer la défense de l’intérêt collectif des créanciers à ne pas confondre avec l’intérêt personnel des dirigeants des sociétés liquidées » (arrêt, p. 18, alinéa 4), la cour d’appel a violé l’article 1382, devenu 1240, du code civil ;

alors 10°/ que le principe selon lequel nul ne peut se constituer de preuve à soi-même est inapplicable à la preuve des faits juridiques ; que pour débouter les exposants de leurs demandes au titre du refus d’engager une action en raison de l’utilisation frauduleuse de la marque Snack Vitamine, la cour d’appel a retenu que « les seules pièces produites sont les courriers adressés par M. H… à M^e C… et ne sauraient constituer une preuve des faits qu’il allègue » (jugement, p. 59, alinéa 1er) ; qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a violé l’article 1351 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause ;

alors 11°/ que le feuillet de dépôt de la marque « G » en date du 10 novembre 1993 indique en qualité de déposant « M. H… PK… » (pièce, n° 562) ; que pour débouter les exposants de leur action indemnitaire en raison du refus de M^e C… d’engager toute action pour faire cesser l’utilisation frauduleuse de cette marque, la cour d’appel a retenu que la marque G « était la propriété de l’EURL Evasion et Loisirs » (jugement, p. 59, alinéa 2) ; qu’en statuant ainsi, elle a dénaturé le dépôt de marque, en violation de l’article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause ;

alors 12°/ que le liquidateur judiciaire exerce les droits et actions du débiteur concernant son patrimoine ; que l’éventuel participation du débiteur aux procédures judiciaires concernant son patrimoine ne saurait dispenser le liquidateur de sa mission de représentation en justice ; qu’en l’espèce, pour dire que M^e C… n’aurait commis aucune faute en s’abstenant d’engager toute action relative à l’utilisation frauduleuse de la marque G par le cessionnaire des fonds des sociétés Evasion et Loisirs et Gymnasium Franchise, la cour d’appel a retenu que lors de l’audience ayant ordonné la cession des éléments incorporels de ces fonds, « M. H…, comparant assisté d’un avocat, n’a pas émis à l’époque de contestation » (jugement, p. 60, alinéa 3) ; qu’en statuant ainsi, quand cette circonstance ne dispensait aucunement M^e C… d’assurer sa mission légale de représentation en justice de M. H…, soumis à une procédure de liquidation judiciaire, la cour d’appel a statué par un motif inopérant, et a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1382 devenu 1240 du code civil, ensemble l’article 152 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 ;

alors 13°/ que l’action en responsabilité civile exercée par le liquidateur judiciaire à l’encontre du tiers qui utilise de manière contrefaisante les marques du débiteur a pour conséquence, si elle prospère, de reconstituer l’actif du débiteur et sert donc l’intérêt des créanciers de la procédure collective ; qu’en retenant que M^e C… n’aurait pas commis de faute en refusant d’agir en responsabilité civile sur le fondement de l’utilisation des marques G et Snack Vitamine au prétexte que « la mission première du liquidateur consiste à assurer la défense de l’intérêt collectif des créanciers à ne pas confondre avec l’intérêt personnel des dirigeants des sociétés liquidées » (arrêt, p. 18, alinéa 4), la cour d’appel a violé l’article 1382, devenu 1240, du code civil ;

alors 14°/ que l’appréciation de l’opportunité d’engager une procédure judiciaire de nature à permettre une reconstitution de l’actif du débiteur en liquidation doit se mesurer non seulement à l’aune de ses chances de succès, mais également des bénéfices attendus de son succès ; que toute procédure judiciaire étant par essence aléatoire, une procédure doit être intentée, quand bien son succès ne serait pas garanti, lorsqu’elle présente des chances raisonnables de prospérer et serait de nature à permettre de reconstituer très significativement l’actif ; qu’en déboutant les exposants de leurs demandes au titre du refus de M^e C… d’introduire une action en responsabilité civile contre le Crédit Lyonnais au prétexte que « M^e C… était bien fondée à ne pas vouloir engager des frais pour des procédures qualifiées « d’hasardeuses », dont les chances de succès n’étaient nullement établies » (jugement, p. 60, alinéa 6), quand il lui appartenait de rechercher si, au regard de ses chances d’aboutir et du bénéfice considérable attendu de son succès, il était opportun de diligenter une procédure judiciaire, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1382, devenu 1240, du code civil ;

alors 15°/ que tout concours à durée indéterminée, autre qu’occasionnel, qu’un établissement de crédit consent à une entreprise ne peut être réduit ou interrompu que sur notification écrite et à l’expiration d’un délai de préavis fixé lors de l’octroi du concours ; qu’en l’espèce, les exposants démontraient qu’alors que les sociétés du Groupe Gymnasium avaient bénéficié pendant plusieurs mois d’une autorisation de découvert, la société Crédit Lyonnais avait brutalement mis fin au concours le 6 avril 1994, sans aucun préavis, en exigeant que les comptes bancaires fonctionnent désormais en position créditrice (conclusions, p. 37 à 40) ; qu’en retenant que les pièces produites par les époux H… ne permettraient « nullement d’établir les chances de succès d’une telle action » contre la banque (jugement, p. 60, alinéa 7), sans aucunement rechercher si la brusquerie de la rupture ne laissait pas apparaître que l’action n’était pas dépourvue de toute chance de succès, la cour d’appel a violé l’article 1382, devenu 1240, du code civil, ensemble l’article 60 de la loi n° 86-46 du 24 janvier 1984 ;

alors 16°/ que l’action en responsabilité civile exercée par le liquidateur judiciaire à l’encontre de l’établissement de crédit ayant brutalement rompu les concours qu’il avait accordé au débiteur, a pour conséquence, si elle prospère, de reconstituer l’actif du débiteur et sert donc l’intérêt des créanciers de la procédure collective ; qu’en retenant que M^e C… n’aurait pas commis de faute en refusant d’agir en responsabilité civile contre le Crédit Lyonnais au prétexte que « la mission première du liquidateur consiste à assurer la défense de l’intérêt collectif des créanciers à ne pas confondre avec l’intérêt personnel des dirigeants des sociétés liquidées » (arrêt, p. 18, alinéa 4), la cour d’appel a violé l’article 1382, devenu 1240, du code civil.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

(sur l’absence de valorisation et la minimisation des actifs)

Il est fait grief à la décision attaquée d’avoir débouté les époux H… et M^e R…, ès qualités de mandataire ad hoc de M. H…, de leurs demandes formées à l’encontre de M^e C…

aux motifs propres que « III- L’absence de valorisation et la minimisation des actifs ; que les appelants reprochent à M^e C… de s’être abstenue de toute diligence pour valoriser les actifs de la liquidation et a au contraire par son attitude causé la dévalorisation des valeurs mobilières qui lui étaient confiées et ce notamment concernant : – les locaux sis 78, rue Jean Jaurès et […], les locaux loués à la SARL Erman, le local sis […] , – la cession des parts sociales de la société Corps à Coeur, – l’absence de reprise du centre de Charenton, – le véhicule de marque Ferrari, – la cession de la marque « Gymnasium », – les créances de redevances de la SA Gymnasium sur les franchisés ; que les appelants développent longuement devant la cour la même argumentation que celle exposée au tribunal en se fondant sur les mêmes pièces y donnant leur propre interprétation sans pour autant critiquer de façon précise, ni en quoi, le tribunal a mal apprécié les faits qui lui étaient soumis ; que la plupart des pièces sur lesquelles ils se fondent sont des courriers qu’ils ont adressé à M^e C…, dont ils veulent en déduire la preuve de leurs allégations alors qu’il ne s’agit en réalité que de « preuves » qu’ils se constituent à eux-mêmes et qui sont de ce fait inopérantes et sont au surplus contredites par les éléments issues des expertises comptables versés aux débats ; que les appelants reconnaissent par ailleurs, dans leurs écritures d’appel, que le tribunal a examiné tous ces éléments « soigneusement » ne lui faisant que le reproche de l’avoir fait de manière « tendancieuse » ; qu’il sera relevé par la cour que la longueur de la durée de la procédure collective du Groupe Gymnasium résultant en partie d’une complexité inhérente à l’imbrication de plusieurs sociétés dont les procédures collectives ont été jointes comme il a été indiqué supra dans l’exposé du litige, mais résultant aussi de ce que les époux H… ont exercé quasi systématiquement les recours qui leur étaient ouverts contre les différentes décisions, a retardé leur réalisation et a eu des conséquences sur la possibilité de négocier les actifs immobiliers dans les meilleurs conditions, sans que l’on puisse l’imputer à une carence de M^e C… ; que celle-ci justifie par les pièces produites, notamment par les appelants eux-mêmes, avait fait toute démarche nécessaire à la conservation de ces actifs dans l’attente de leur vente dûment autorisée ; que les actifs immobiliers ont été vendus dans les conditions fixées par les décisions rendues par le juge-commissaire confirmées par jugement du tribunal de grande instance de Brest devenue définitive à défaut de recours du débiteur M. H… ou de M^me H… ; que les appelants ne sont pas fondés à revenir sur ces décisions en recherchant la responsabilité du liquidateur pour obtenir une indemnisation, ce qui peut être considéré comme une façon détournée de remettre en cause ces décisions et obtenir une indemnisation de ce chef qui est totalement dépourvue de justification à défaut de démontrer un quelconque agissement fautif de M^e C… ; que concernant les valeurs mobilières, les affirmations des appelants sont contredites par les avis de valeur des experts et des cabinets d’expertise comptable spécialisés intervenus tout au long de la procédure ; que toutes les considérations des appelants sur les conditions de la vente du véhicule Ferrari et sur les péripéties liées à l’absence de carte grise, ne résistent pas à l’examen, dès lors qu’il n’est pas démontré par eux qu’il ait été vendu à vil prix, les conditions d’une vente dans le cadre d’une liquidation judiciaire ne pouvant se comparer à celles d’une vente amiable en se basant sur le prix argus du véhicule ; que M^e C… s’est opposée au projet de reprise du Centre de Charenton outre le fait que les offres présentes ne satisfaisaient pas aux conditions légales, il s’est avéré dans une procédure correctionnelle ayant abouti à la condamnation de M. H… par arrêt de la cour d’appel de Rennes en date du 28 février 2002 du chef d’escroquerie, qu’il s’est rendu coupable de manoeuvres destinées à faire croire à la reprise du Centre de Charenton par M^lle IS… alors directrice de centre, présentée comme repreneur ; qu’il n’est donc établi aucune faute de ce chef à l’encontre du mandataire liquidateur ; que la cession des créances du Groupe Gymnasium sur ses franchisés a été autorisée par ordonnance du juge-commissaire, laquelle affectée d’une erreur matérielle a été rectifiée, ces décisions ayant été confirmées par jugement du tribunal de commerce de Brest le 5 juin 1998 ; que M^e C… a procédé comme il était prescrit dans les décisions qui s’imposaient à elle ; que la cession des marques enseignes et logos utilisés dans le groupe Gymnasium a fait partie intégrante de la cession du fonds de commerce au titre des éléments incorporels comprenant les enseignes et logos visés dans l’ordonnance du juge-commissaire rendue le 27 avril 1995, rectifiée sur erreur matérielle par ordonnance du 28 décembre 1995, l’opposition des époux H… à ces ordonnances a été rejetée par jugement du 5 juin 1998 ; que les époux H… se sont désistés de l’appel formé contre cette décision qui est donc définitive ; qu’aucun grief ne peut être retenu de ce chef contre M^e C… ; que pour le surplus, étant précisé que les appelants reconnaissent que le tribunal a examiné tous leurs griefs avec soin, il convient de se reposer aux motifs détaillés et pertinents du jugement entrepris que la cour adopte pour confirmer que de ces chefs M^e C… n’a pas engagé sa responsabilité personnelle dans l’exercice de sa mission » ;

et aux motifs adoptés que « sur la conservation des actifs mobiliers ou immobiliers, M. et M^me H… exposent qu’en 1997, M^e C… a demandé à être autorisée à vendre leurs immeubles au motif que ceux-ci entraînaient des coûts d’entretien élevés alors qu’ils n’ont jamais été entretenus, les réparations couvertes par les compagnies d’assurances n’ayant même pas été effectuées ; qu’ils ajoutent qu’au moment de leur vente, en 2000, certains avaient même été totalement saccagés ([…] ) sans que M^e C… ne dépose la moindre plainte pour ces dégradations ; qu’ils précisent également qu’à […], M^e C… avait laissé passer plusieurs mois avant de remettre les locaux eau crédit-bailleur et que les locaux avaient fait l’objet de dégradation et M^e C… avait été condamnée à payer outre une indemnité d’occupation des locaux, des dépens, 10.000 e au titre des dégradations et 1.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ; qu’il convient de relever que les demandeurs se contentent de viser des immeubles sans vraiment préciser leurs localisation sauf ceux sis […] et à […] et de viser les pièces jointes à l’assignation soit les pièces 205 à 224 ; qu’en étudiant les pièces visées, il apparaît que certaines pièces sont afférentes aux locaux sis […] et […] ; qu’il résulte des pièces versées aux débats que : suite à la réclamation de la ville de QUIMPER (lettre du 9 juin 1998) portant sur l’absence d’entretien de l’immeuble sis […] cadastré section […] , M^e C… a déposé une requête devant le juge-commissaire de la liquidation judiciaire de M. H… aux fins d’être autorisée à procéder au nettoyage et au remplacement des vitres brisées, qui y a fait droit par ordonnance du 9 juin 2008 ; qu’il n’est pas démontré que ces travaux n’ont pas été par la suite effectués ; qu’un dégât des eaux est intervenu courant décembre 2000 dans l’immeuble sis […] ; que M^me H… en a averti M^e C… par courrier du 15 décembre 2000 ; que M^e C… a bien fait la déclaration de sinistre auprès de la Compagnie d’assurances et ^par courrier du 8 janvier 2001 adressé à M^me H…, elle indiquait avoir pris contact avec le syndic bénévole de cet immeuble concernant ce dégât des eaux, qui d’après l’expert de la compagnie d’assurance, provenait d’un chéneau percé ; que par ordonnance de référé en date du 27 juillet 2004, le juge des référés a ordonné une expertise de référé à la demande de M^e C…, afin de déterminer l’origine des désordres affectant les locaux dépendant de la liquidation judiciaire de M. H… situé […] et […] à QUIMPER et dire si ces désordres résultent des inondations survenues au mois de décembre 2000 ou d’infiltrations provenant de défauts affectant des éléments d’équipement ou des structures de l’immeuble ; que selon le rapport en date du 8 avril 2005, l’expert indique que les désordres ne proviennent pas des inondations survenues au mois de décembre 2000 mais de défauts affectant des éléments d’équipement et de structure de l’immeuble ; qu’en page 26 de son rapport, il précise que l’état de vétusté du chéneau de la toiture de la cour ouverte dépendant du lot n° 1 de la copropriété de l’immeuble […] ainsi que l’état de vétusté de la toiture de l’ancienne remise et du petit toit en zinc de la propriété de l’immeuble […] sont antérieurs aux inondations du 12 décembre 2000 ; qu’il ajoute avoir consté que l’immeuble […] était à l’état de ruine ; qu’en page 35, il indique que les désordres affectant les locaux dépendant de la liquidation judiciaire de M. H… situés […] et […] sont susceptibles d’engager la responsabilité du propriétaire du lot n° 1 au rez-de-chaussée et de la copropriété ; qu’aucune pièce ne permet de connaître l’issue de cette procédure après le dépôt du rapport d’expertise ; que le 11 décembre 2000, M^me H… a déposé plainte pour dégradations volontaires sur l’immeuble sis […] ; que cette plainte a été classée sans suite le 15 mai 2001 par le Parquet (cf. avis de classement) pour « comportement de la victime » ; que les copies des pièces de l’enquête n’ont pas été communiquées ; qu’aucun élément e permet de retenir la responsabilité de M^e C… dans la survenue de ces dégradations ; que concernant l’immeuble situé à […], les demandeurs ne produisent aucune pièce à l’appui de leurs allégations et notamment le jugement du tribunal ayant condamné M^e C… à payer une indemnité d’occupation des locaux et la somme de 10.000 € au titre des dégradations ; qu’au vu des éléments, la preuve n’est pas rapportée que M^e C… n’aurait pas procédé à la conservation des actifs mobiliers ou immobiliers ;

que sur l’abstention de toute diligence pour valoriser les actifs directement exploitables, les demandeurs reprochent à M^e C… de ne pas avoir loué les locaux commerciaux de grande valeur ou de ne pas avoir « recherché » les loyer pour les locaux loués ; qu’or, il résulte des pièces versées aux débats que : s’agissant de la SARL BREST SPORT ET DETENTE, M^e C… avait fait délivrer avant le prononcé du redressement judiciaire de cette société, un commandement de payer et avait assigné en paiement et en résiliation du bail (cf. lettres de M^e C… des 30 novembre 1999 et 17 mars 200) ; qu’elle a également déclaré sa créance auprès du représentant des créanciers de ladite société dans les délais légaux et a mis en demeure l’administrateur de prendre position, sur la poursuite du bail ; que de même, M^e C… a également fait assigner la SARL LS FORME, qui a exploité un centre de remise en forme, en vertu de la cession faite par un précédent exploitant la SARL BREST SPORT ET DETENT ; que par ordonnance du 18 décembre 2000, le juge des référés du tribunal de grande instance de BREST a notamment condamné la SARL LS FORME à payer à M^e C… ès qualités, une provision de 187.000 francs à valoir sur l’arriéré des loyers de mai à décembre 2000, autorisé ladite société à s’acquitter de la condamnation par versements mensuels de 7.700 F en sus du loyer courant, à compter de janvier 2001, suspendu en conséquence les effets de la clause résolutoire et ordonné une expertise pour décrire les désordres et déterminer les travaux propres à y remédier ; que concernant les locaux sis […] et M. HE…, par courrier du 6 juillet 1995, M^e C… a indiqué à M^me H…, que compte tenu de l’opposition, elle a accepté que M. HE… reste temporairement dans les locaux, en considérant qu’il était logique qu’il ne prenne pas d’engagement définitif tant que l’ordonnance n’est pas elle-même définitive ; que, puis par requête en date du 11 décembre 1995, elle a demandé à être autorisée à accepter que soit fixée à 17.000 F l’indemnité d’occupation partielle des locaux d’exploitation sis […] pour la période de mai à septembre 1995 (sur proposition de M. HE… tenant compte de l’occupation effective d’approximativement 100 m²) et due par M. SH… HE…, ce qui a été accordé par ordonnance du juge-commissaire du 20 décembre 1995 ; que M. H… a formé opposition à l’encontre de cette ordonnance qui a été confirmée par le tribunal de commerce de BREST en date du 29 mai 1998 qui a notamment rejeté l’argumentation portant sur l’occupation de la quasi-totalité des locaux à usage de bureaux et considéré que compte tenu du loyer tel que prévu au bail initial (23.500 F pour les locaux représentant 1 200 m²) et donc du prix de location du mètre carré, que c’est tout à fait légitimement que le juge-commissaire a autorisé M^e C… à accepter que le montant de cette indemnité d’occupation due par M. HE… soit très justement fixé à la somme de 17.000 F (étant précisé que c’est à la demande de M^e C… que cette indemnité a été fixée à ce prix alors que M. HE… proposait initialement une indemnité de 10.000 F soit 2.000 F de loyer mensuel) ; que dans ces conditions, M. et M^me H… ainsi que M^e R… sont mal fondés à faire ce reproche à M^e C… qui a agi sur autorisation du juge-commissaire après avoir usé des voies de recours et ne peuvent utiliser la présente instance pour tenter d’obtenir une infirmation des décisions rendues précédemment ; que le fait d’avoir présenté une requête au juge-commissaire aux fins d’entreprendre des gros travaux de réfection de la toiture (226.336,20 F) de l’immeuble sis […] ne saurait en soi constituer une faute dès lors que le liquidateur n’agit pas seul mais sur autorisation du juge-commissaire qui en l’espèce a autorisé les réparations à hauteur de 30.000 F maximum ; qu’il y a lieu de faire remarquer également que même si des travaux sont nécessaires et n’apportent pas nécessairement une plus-value à l’immeuble, il n’en demeure pas moins que le liquidateur reste tenu d’assumer les obligations du bailleur qui a la charge des grosses réparations telle la réfection d’une toiture ; que les reproches faits à M^e C… sur ces points ne sont donc pas démontrés et ceux tenant à une franchise de loyers accordée, l’absence d’action pour recouvrer des loyers de mars 1996 à juillet 1997 ne sont pas non plus établis ; que de plus, il apparait au vu de certaines pièces (courriers échangés entre M^e C… et les époux H…, courrier de M. UX…, expert-comptable de la SARL ERNAN, à M^e C… du 20 mars 1996) que le locataire s’est plaint courant 1996 de « fuites importantes dans la toiture et des remontées d’égouts dans les salles » et qu’il a décidé d’exécuter lui-même les travaux nécessaires et suspendre le règlement des loyers à concurrence du montant des travaux ; qu’en outre, comme l’a fait justement remarquer le tribunal de grande instance de BREST dans son jugement du 6 mai 1998 statuant sur opposant de M. et M^me H… d’une ordonnance du juge-commissaire en date du 26 novembre 1997 portant sur la vente des biens immeubles, répondant à la demande des époux H… d’obtenir les diligences effectuées par M^e C…, pour la perception des loyers dus par la SARL ERNAN pour la période d’août à octobre 1995 et 1er mars 1996 au 15 juillet 1997, selon l’article 88 du décret du 27 décembre 1985, rien ne fait obligation au mandataire liquidateur de rendre compte au débiteur des diligences effectuées avant la clôture des opérations de liquidation (jugement confirmé par arrêt de la cour d’appel de Rennes du 13 octobre 1999 ; qu’il ne saurait par ailleurs être reproché à M^e C… d’avoir refusé de louer ces locaux dans l’attente de leurs ventes dans la mesure où il lui appartenait de réaliser les actifs et non d’en assurer la gestion dans un objectif de rentabilité et de les donner en location [

] ; que sur la minimisation des valeurs confiées, les époux H… et M^e R…, mandataire ad hoc soutiennent que le mandataire liquidateur a minimisé les valeurs qui lui ont été confiées en cédant les participations de la société CORPS A COEUR à un prix dérisoire ; qu’or, il convient de relever que la société CORPS A COEUR a fait l’objet d’une procédure de redressement judiciaire dans la mesure où elle était associée de la SNC EVA CHARENTION (à hauteur d’une part sociale), en application de l’article 178 de la loi du 25 janvier 1985 ; que la société CORPS A COEUR détenait des participations à hauteur de 99 % dans les sociétés suivantes : SARL VITRY UN, SARL PARIS UN, SARL LEVALLOIS UN, SARL PARIS 17, SARL PARIS 8 ; que par ordonnance en date du 5 février 1996, le juge-commissaire du redressement judiciaire de la société CORPS A COEUR a ordonné à M. DZ…, ès qualités de gérant de la SARL CORPS A COEUR, de procéder à la cession de l’ensemble des participations et créances détenues par la société CORPS A COEUR aux conditions suivantes : compensation des créances de CORPS A COEUR et des dettes de celles-ci vis-à-vis de CORPS A COEUR, laquelle compensation fait apparaître une dette de CORPS A COEUR et ses filiales de 56.112,24 F, lequel solde est abandonné par les auteurs de l’offre d’acquisition, CORPS A COEUR renonçant de son côté à toute revendication de quelque nature que ce soit, cession de l’ensemble des participations détenues par CORPS A COEUR à la somme de 760.000 F représentant la valeur nominale, payable comptant ; qu’il est précisé dans la requête aux fins de cession de participations et créances déposée par la société CORPS A COEUR que selon l’attestation du cabinet CANNAC, société d’expertise comptable chargée de tenir la comptabilité de l’ensemble des sociétés à l’exception de la société COURBEVOIE UN, que les situations nettes de l’ensemble de ces sociétés sont négatives au 31 décembre 1995 et que les valeurs économiques des parts sociales des filiales de CORPS A COEUR sont nulles ; qu’ainsi, au vu de ces éléments, les valeurs avancées par les époux H… sont contredites par cette attestation du cabinet CANNAC ; que la faute de M^e C… dans la cession de ces participations n’apparaît nullement caractérisée ; que les demandeurs succombent donc dans l’administration de la preuve des fautes imputables à M^e C… ; qu’ils n’ont en effet pas démontré que les manquements imputés à cette dernière dans le cadre de ses attributions de mandataire liquidateur ont été un obstacle à la clôture des opérations de liquidation judiciaire pour extinction du passif ; » ;

alors 1°/ que le liquidateur judiciaire exerce les droits et actions du débiteur concernant son patrimoine ; qu’en l’espèce, la cour d’appel, par motifs adoptés, a elle-même constaté qu’il résultait du rapport d’expertise judiciaire en date du 8 avril 2005, relatif à l’état de l’immeuble sis […] que « les désordres affectant les locaux dépendant de la liquidation judiciaire de M. H… situés […] et […] sont susceptibles d’engager la responsabilité du propriétaire du lot n° 1 rez-de-chaussée et de la copropriété » (jugement, p. 41, alinéa 1er) ; que pour retenir que M^e C… n’avait pourtant commis aucune faute à cet égard, les juges du fond ont cependant relevé qu’ « aucune pièce ne permet de connaître l’issue de cette procédure après le dépôt du rapport d’expertise » (ibid.) ; qu’en statuant ainsi quand il incombait à M^e C…, qui en sa qualité de liquidateur avait seule qualité à agir, de démontrer qu’elle avait diligenté les actions qui s’imposaient, la cour d’appel a violé l’article 1382 devenu 1240 du code civil, l’article 1351 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause, ensemble l’article 152 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 ;

alors 2°/ que les exposants contestaient les conclusions du rapport Cannac qui avait retenu que les situations nettes de l’ensemble des sociétés dont les participations étaient détenues par la société Corps à Coeur étaient négatives, de sorte que « la valeur économique » de ses parts sociales seraient nulle ; qu’ils produisaient en effet aux débats des notifications de redressement fiscal de la société Corps à Coeur qui, après réintégration des produits constatés d’avance, faisait apparaître un résultat fiscal nettement positif (pièce n° 583. V. productions) ; qu’en déboutant les époux H… de leur demande au titre de la sous-valorisation de la société Corps à Coeur en retenant que les « affirmations des appelants sont contredites par les avis de valeur des experts et des cabinets d’expertise comptable spécialisés intervenus tout au long de la procédure » (arrêt, p. 19, alinéa 5), sans examiner, serait-ce sommairement, la notification de redressement de la société Corps à Coeur, la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile.

CINQUIEME MOYEN DE CASSATION

(sur l’aggravation du passif)

Il est fait grief à la décision attaquée d’avoir débouté les époux H… et M^e R…, ès qualités de mandataire ad hoc de M. H…, de leurs demandes formées à l’encontre de M^e C…

aux motifs propres que « IV – L’aggravation du passif ; que les appelants reprochent à M^e C… d’avoir concouru à l’aggravation du passif de la liquidation : en évoquant le passif fiscal, la créance de la SCI Foncière de l’Ouest Parisien, la créance de la SCI Boisseau, la créance de M. GI…, les travaux dans les locaux de la société Erman, et l’immeuble situé […] , le passif de la SNC Body ; qu’il ressort du dossier que contrairement à ce qui est soutenu par les époux H…, M^e C… assistée d’un conseil spécialisé en droit fiscal a suivi les divers contentieux en cours avec l’Administration fiscale et en a informé le juge-commissaire ; que les créances ont été vérifiées dans le cadre de la procédure prescrite à cet effet, les époux H… ne peuvent se prévaloir e ce que des contestations n’ont pas été retenues alors qu’ils n’ont pas donné en temps utile les éléments au mandataire liquidateur qui ne saurait être tenu responsable de leur carence ; que concernant les travaux réalisés dans les immeubles dépendant de la liquidation, M^e C… a été autorisée par ordonnance du juge-commissaire à les réaliser afin d’assurer la conservation du patrimoine de la liquidation dans l’attente de sa réalisation ; que concernant le passif de la SNC Body, il sera relevé que cette société a pour associé unique la SA Evasion & Loisirs qui dès lors est responsable du passif de cette dernière en application de l’article 178 de la loi du 25 janvier 1985 ; que les époux H… étaient présents à l’audience de contestation de la créance de la SNC Body assistés d’un conseil, ils ont pu faire valoir leurs droits ; qu’aucune preuve n’est rapportée de ce que M^e C… aurait commis une faute dans la gestion de ce dossier ; que pour le surplus, toutes les contestations des époux H… ont été examinées en détail par les premiers juges qui y ont répondu point par point, devant la cour les appelants reprennent la même argumentation sans ajouter d’élément permettant de faire appréciation différente de celle faite de façon pertinente et circonstanciée par le jugement entrepris qui sera confirmé en ce qu’il a écarté la responsabilité de M^e C… dans l’aggravation du passif de la liquidation » ;

et aux motifs adoptés que « sur l’aggravation du passif, il résulte des pièces produites que : la société Financière Ouest Parisien a déclaré une créance de 106.144,48 F à titre privilégié ; que le caractère privilégié de cette créance a tout d’abord été contesté lors de la vérification du passif puis M^me H… a contesté l’intégralité de la créance courant juillet 2007 et le créancier a maintenu l’intégralité de sa créance ; que par ordonnance du 21 avril 1998, le juge-commissaire de la procédure EVASION ET LOISIRS a, au vu des pièces produites par la SFOP, admis la créance de la SFOP pour 106.144,48 F à titre privilégié à l’état des créances de la SA EVASION ET LOISIRS ; qu’il n’est nullement précisé que M^me H… avait demandé la déduction du dépôt de garantie ; que la SCI BOISSEAU a quant à elle déclaré une créance de 148.583,43 F à titre privilégié ; que le caractère privilégié de cette créance a été contesté et il a été proposé une admission à titre chirographaire ; que M^me H… a contesté l’intégralité de la déclaration de créance ; que par ordonnance en date du 21 avril 2008, le juge-commissaire, après avoir constaté que le créancier n’avait pas répondu dans le délai légal à la contestation sur le caractère privilégié et rejeté l’argumentation de M^me H… selon laquelle MDB FITNESS payait les loyers, a admis la créance de la SCI BOISSEAU pour 148.583,43 F à titre chirographaire au passif de la société EVASION ET LOISIRS ; qu’il n’est nullement mentionné que M^me H… avait demandé la déduction du dépôt de garantie ; que par courrier du 9 juin 1998, M^me H… a sollicité du juge-commissaire la rectification des ordonnances susvisées afin de déduire les dépôts de garantie ; que par courrier du 16 juin 1998, M^e C… a indiqué aux époux H… qu’il était regrettable que lors de la vérification des créances ainsi que lors de la procédure de contestation des créances devant le juge-commissaire, il n’a pas été fait état de ces contestations de sorte que les créanciers n’ont pu être avisés du motif de leur contestation ; que dans ces conditions, les époux H… ne peuvent reprocher à M^e C… de ne pas s’être opposée aux déclarations de créances alors qu’ils n’ont pas fait connaître en temps utile tous les motifs des contestations de créances qui auraient permis à M^e C… d’effectuer un contrôle utile et de solliciter la déduction de ces dépôts de garantie ; que les époux H… n’ont pas produit copie des conclusions déposées par leur conseil lors de l’audience permettant de connaître avec précision les motifs de contestation et sa lettre en date du 15 septembre 1998 ne saurait suffire à démontrer une faute de M^e C… [

] ; que sur la SNC BODY, les demandeurs exposent que la SA EVASION ET LOISIRS avait eu des participations dans la SNC BODY qu’elle a cédées en mars 1994 ; que cette cession avait été enregistrée auprès des services fiscaux le 18 mai 1994 mais n’avait pu être enregistrée au Greffe qu’en septembre 1994 en raison de la négligence de l’acquéreur ; que cette société a déposé le bilan fin octobre 1994 et le tribunal avait fixé la date de cessation de paiement à la date de l’enregistrement de la cession (18 mai 1994) ; qu’ils soutiennent que M^e C… avait inscrit au passif de la SA EVASION ET LOISIRS le passif de la SNC BODY (310.887 F) alors que M. H… n’avait pas eu accès aux créances déclarées de la SNC BODY et que ces créances n’avaient donc pas été vérifiées ni contestées ; qu’or, il apparaît selon eux, qu’une créance au profit de la SCI BOISSEAU a été acceptée au passif de la SA EVASION ET LOISIRS et est également comprise dans le passif de la SNC BODY pour 182.962,92 F et que des créances fiscales avaient été déclarées à titre provisionnel et pouvaient être contestées ; que les pièces produites par les demandeurs (pièces 432 – 452 à 468) ne permettent pas d’établir une faute à l’encontre de M^e C… ayant contribué à augmenter le passif ; qu’en effet, il résulte essentiellement de ces pièces que le tribunal de commerce de BREST a fixé la date de cessation des paiements des sociétés EVASION ET LOISIRS et SNC BODY au 18 mai 1994 et à cette date, la SNC BODY apparaît au regard du registre du commerce comme n’ayant qu’un associé unique la société EVASION ET LOISIRS et par application de l’article 178 de la loi du 25 janvier 1985, cette dernière est responsable du passif social de la SNC BODY ; que le juge-commissaire a donc admis la créance de la SNC BODY au passif de la société EVASION ET LOISIRS pour la somme de 310.887 F à titre chirographaire (ordonnance du 26 juin 1998) ; qu’aucune pièce ne permet de démontrer que M. H… n’a pas eu accès aux créances déclarées dans la SNC BODY de sorte que ces créances n’ont été ni vérifiées ni contestées étant précisé qu’il résulte de l’ordonnance susvisée que la déclaration de créance de la SNC BODY a été totalement contestée et que les époux H… étaient comparants lors de l’audience de contestation de cette créance, assistés d’un avocat (M^e AT… ) ; que ce grief sera donc également rejeté » ;

alors 1°/ que commet une faute le représentant des créanciers qui sollicite l’admission par le juge-commissaire de la totalité d’une créance au passif de la procédure collective lorsqu’une simple vérification du contrat qui a donné naissance à la créance aurait permis d’obtenir la minoration de son montant ; qu’en l’espèce, les exposants faisaient valoir dans leurs conclusions que c’est à tort que la totalité de la créance déclarée par la SCI Foncière de l’Ouest Parisien avait été admise au passif, sans déduction du dépôt de garantie payé par la société Evasion et Loisirs ; qu’à supposer même que les époux H… n’aient pas, à l’audience, soulevé ce moyen pris de la minoration de la créance garantie, il appartenait à M^e C… de le faire, dès lors qu’il résultait d’une simple lecture des baux commerciaux ; qu’en retenant que M^e C… n’avait commis aucune faute de ce chef au seul prétexte que l’ordonnance du 21 avril 1998 du juge-commissaire ne mentionnait pas que M^me H… avait sollicité la déduction du dépôt de garantie, la cour d’appel a violé l’article 1382, devenu 1240, du code civil ;

alors 2°/ que commet une faute le représentant des créanciers qui sollicite l’admission par le juge-commissaire de la totalité d’une créance au passif de la procédure collective lorsqu’une simple vérification du contrat qui lui a donné naissance aurait permis d’obtenir la minoration de son montant ; qu’en l’espèce, les exposants faisaient valoir dans leurs conclusions que c’est à tort que la totalité de la créance déclarée par la SCI Boisseau avait été admise au passif, sans déduction du dépôt de garantie payé par la société Evasion et Loisirs ; qu’à supposer même que les époux H… n’aient pas, à l’audience, soulevé ce moyen tiré de la minoration de la créance garantie, il appartenait à M^e C… de le faire, dès lors qu’il résultait d’une simple lecture des baux commerciaux ; qu’en retenant toutefois que M^e C… n’avait commis aucune faute de ce chef au seul prétexte que les époux H… n’auraient pas « fait connaître en temps utile tous les motifs des contestations des créances qui auraient permis à M^e C… d’effectuer un contrôle utile et de solliciter la déduction de ces dépôts de garantie » (jugement, p. 46, alinéa 1er), la cour d’appel a violé l’article 1382, devenu 1240, du code civil ;

alors 3°/ qu’il appartient au liquidateur de démontrer qu’il avait appelé le débiteur pour qu’il procède à la vérification des créances ; qu’en retenant en l’espèce qu’ « aucune pièce ne permet de démontrer que M. H… n’a pas eu accès aux créances déclarées dans la SNC Body » (jugement, p. 48, alinéa 1er), et qu’ « aucune preuve n’est rapportée de ce que M^e C… aurait commis une faute dans la gestion de ce dossier » (arrêt, p. 20, antépénultième alinéa), quand il incombait au liquidateur d’établir qu’il avait régulièrement convoqué M. H…, la cour d’appel a violé l’article 1315 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause, ensemble l’article 72 du décret n° 85-1388 du 27 décembre 1985 ;

alors 4°/ que les époux H… soutenaient dans leurs conclusions qu’ils n’avaient pas été mis en mesure de contester les créances déclarées au passif de la SNC Body, les dettes de cette dernière ayant ensuite été imputées à son associé unique, la société Evasion et Loisirs ; qu’en retenant que les époux H… étaient présents et représentés lors de l’audience ayant conduit à l’admission de la créance de la SNC Body au passif de la procédure de la société Evasion et Loisirs, quand était contestée l’aptitude de M. H… à vérifier les créances déclarées au passif de la SNC Body, la cour d’appel a statué par un motif inopérant, et a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1382, devenu 1240, du code civil.

SIXIEME MOYEN DE CASSATION

(sur l’exclusion de M. H… des actions entreprises)

Il est fait grief à la décision attaquée d’avoir débouté les époux H… et M^e R…, ès qualités de mandataire ad hoc de M. H…, de leurs demandes formées à l’encontre de M^e C… ;

aux motifs propres que « V – L’exclusion de M. H… des actions entreprises : que les appelants reprochent à M^e C… d’avoir tenu M. H… à l’écart des procédures relatives aux créances fiscales, et aux procédures concernant la Banque Delubac, FS… et EPEC/BE…/PU… ; que contrairement à ce qui est soutenu par les appelants, il résulte des pièces qu’ils produisent eux-mêmes qu’ils ont été informés de toutes les procédures fiscales en cours, ont pu faire valoir leurs observations, M^me H… indiquant elle-même dans un courrier adressé au juge-commissaire en 2002 avoir collaboré avec M^e L… chargé par M^e C… de suivre les procédures fiscales ; qu’il convient de relever que les différents redressements établis par l’administration fiscale au montant initial de 341.616,33 francs ont finalement été ramenés à la suite des réclamations à la somme de 6.800.000 francs ce qui démontre en soi que les pièces justificatives ont été données à cette administration qui en a tenu compte pour minorer largement les redressements ; que concernant la créance de la Banque Delubac, les appelants reprochent essentiellement à M^e C… d’avoir engagé une action sans les informer alors que la banque n’avait pas déclaré sa créance et lui imputent les conséquence du relevé de forclusion dont celle-ci a bénéficié suite à son recours ceci entraînant l’inscription d’une créance qui aurait dû être forclose ; que la procédure concernant la Banque Delubac a trouvé son issue par arrêt rendu par la cour d’appel de Rennes le 3 avril 2017 statuant sur renvoi de cassation ayant notamment admis au passif de la liquidation judiciaire de M. PK… H…, la créance de la Banque Delubac pour un montant de 457.347,05 € à titre privilégié et 1.829.388,20 € à titre chirographaire ; qu’il ressort de cet arrêt que M. H… et son épouse ont été représentés par un conseil distinct de celui représentant M^e C… ès qualités, de sorte qu’ils ne peuvent se prévaloir d’avoir été tenus à l’écart de cette procédure dans laquelle ils ont pu faire valoir leurs moyens de défense ; que par ailleurs, le grief fait à M^e C… tiré du fait que la banque Delubac n’aurait pas pu être relevée de la forclusion si les opérations de liquidation avaient été clôturées en 2003, est totalement inopérant, du fait de la complexité de la procédure collective portant sur plusieurs sociétés du groupe Gymnasium, et du fait du déroulement des actions et recours engagés par les appelants qui ont de fait prolongé les opérations de liquidation qui ne sont toujours pas achevées ; que concernant la procédure qui aurait pu être engagée à l’encontre de M^me FS… comptable et les griefs faits sur la comptabilité, il ressort des pièces produites qu’en raison des changements intervenus au sein des services comptables du Groupe en 1993 par remplacement et/ou suppression de personnel, il a été relevé une certaine désorganisation de la comptabilité rendant difficile la reconstitution des arrêtés de compte ce qui a été souligné par le Commissaire aux comptes du groupe dans un courrier adressé à la SA Evasion & Loisirs le 14 septembre 1994 (avant l’ouverture de la procédure collective le 3 février 1995) ; que concernant la procédure ayant opposé la société E.P.E.C. à des anciennes salariées de l’Ecole d’Esthétique M^mes BE… et PU… , les appelants se prévalent notamment de ce que M^e C… n’a pas donné les informations exactes permettant aux juridictions saisies de prendre en compte la réalité de la situation, cependant ils ne rapportent pas la preuve de ce que M^e C… qui a fait appel à un conseil spécialisé pour le suivi de ces procédures ait commis une faute, les juridictions ayant statué au vu des éléments soumis et des textes et conventions applicables aux espèces » ;

et aux motifs adoptés que « que sur la mise à l’écart de M. H… faite en violation des droits de la défense et qui aurait eu des conséquences financières sur plusieurs points : les créances fiscales, la comptabilité, la procédure DELUBAC, la procédure FS… [

] ; que dans ces conditions, il n’y a pas lieu de répondre au grief portant sur la déclaration de créance de la Banque DELUBAC et ce d’autant plus, qu’une action est toujours pendante (arrêt de la Cour de cassation du 18 novembre 2009) puisque la cause et les parties ont été renvoyées devant la cour d’appel d’ANGERS » ;

alors 1°/ que les époux H… soutenaient que M^e C… avait commis une faute en engageant une action en nullité du contrat de crédit-bail conclu entre la société Eva Charenton et la banque Delubac ès qualités de mandataire de M. H…, cependant qu’à la date de l’introduction de l’instance, la banque n’avait pas déclaré sa créance au passif de la liquidation judiciaire de M. H… ; qu’ils soulignaient qu’ils n’avaient pu faire valoir leurs arguments dans le cadre de cette procédure menée par M^e C…, ès qualités, laquelle avait abouti à un arrêt définitif de la cour d’appel de Paris du 25 mai 2000 ayant rejeté l’action en nullité ; qu’ainsi, en engageant, à tort, l’action au nom de M. H…, M^e C… l’avait empêché de faire valoir ses propres arguments contre la banque, toutes ces contestations ultérieures s’étant heurtées à l’autorité de la chose jugée de l’arrêt du 25 mai 2000 ; que l’arrêt de la cour d’appel d’Angers du 3 avril 2012 a ainsi, pour admettre la créance de la banque au passif de la liquidation judiciaire de M. H…, constaté que l’arrêt du 25 mai 2000 avait autorité de la chose jugée à son égard ; que la cour d’appel a cependant retenu qu’il résulte de cet arrêt du 3 avril 2012 que « M. H… et son épouse ont été représentés par un conseil distinct de celui représentant M^e C… ès qualités, de sorte qu’ils ne peuvent se prévaloir d’avoir été tenus à l’écart de cette procédure dans laquelle ils ont ou faire valoir leurs moyens de défense » (arrêt, p. 21, alinéa 3) ; qu’en statuant ainsi, quand les époux H… reprochaient à M^e C… de les avoir mis à l’écart de la première procédure ayant abouti à l’arrêt du 25 mai 2000, et non de celle relative à la déclaration de créance, la cour d’appel a statué par un motif inopérant ,et a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1382, devenu 1240, du code civil ;

alors 2°/ que la convention collective de la parfumerie de détail et de l’esthétique du 11 mai 1978, étendue par arrêté du 20 mai 1980, s’applique aux personnels enseignant, de direction et d’administration des écoles et cours privés d’esthétique-cosmétique ; qu’en l’espèce, les époux H… soutenaient que M^e C… les avaient, à tort, tenus écarter du contentieux opposant la société Epec à deux anciennes salariées, M^mes BE… et PU… , enseignantes au sein de l’école ; qu’en conséquence, la cour d’appel de Rennes, par arrêts des 21 mai et 28 mai 1996, avait retenu qu’était applicable à leur contrat de travail la convention collective des organismes de formation, aggravant ainsi le passif social ; qu’en écartant toute faute de M^e C… en retenant que les juridictions saisies avaient statué au vu des « conventions applicables aux espèces » (arrêt, p. 21, pénultième alinéa), la cour d’appel a violé l’article 1382, devenu 1240, du code civil, ensemble l’annexe II de la convention collective de la parfumerie de détail et de l’esthétique du 11 mai 1978, étendue par arrêté du 20 mai 1980.

SEPTIEME MOYEN DE CASSATION

(sur le défaut d’information des juges)

Il est fait grief à la décision attaquée d’avoir débouté les époux H… et M^e R…, ès qualités de mandataire ad hoc de M. H…, de leurs demandes formées à l’encontre de M^e C… ;

aux motifs propres que « VI – Le défaut d’information des juges : les appelants reprochent à M^e C… de n’avoir que partiellement informé les juges dans différentes procédures et notamment devant le tribunal de grande instance de Brest (lors du prononcé de la liquidation judiciaire de M. H… en 1994) devant la cour d’appel de Rennes et devant le tribunal de commerce de Brest commettant ainsi une faute engageant sa responsabilité ; que l’imprécision des manquements reprochés ne permettent pas à la cour de savoir concrètement quelles informations auraient été dissimulées aux juridictions saisies, les appelants reprenant de façon redondante des reproches déjà examinés et rejetées dans les paragraphes supra ; qu’il n’est établi aucune faute de ce chef à l’encontre de M^e C… comme l’a déjà) constaté le tribunal dans la décision entreprise qui sera confirmée » ;

et aux motifs adoptés que « sur la société EPEC, les demandeurs considèrent que M^e C… doit répondre de l’erreur commise (considérer que la société EPEC était une société professionnelle donc tenue de répondre indéfiniment et solidairement des dettes sociales) et de ses conséquences financières au préjudice des associés et plus particulièrement de M. H… ; qu’il convient de rappeler que M. H… et M^me E… ont constitué suivant acte sous seing privé en date du 1er juillet 1987 enregistré le 29 juillet 1987, une société civile professionnelle au capital de 500.000 F ayant pour raison social Ecole Privé d’esthétique cosmétique de Bretagne, dont les statuts prévoyaient une gérance commune aux associés ; que par jugement en date du 14 avril 1994, le tribunal de grande instance de BREST a ouvert à l’encontre de cette société une procédure de redressement judiciaire convertie en liquidation judiciaire par jugement du 7 juillet 1994 ; que par jugement du même jour, le tribunal a décidé d’étendre la procédure initiale de redressement judiciaire à l’encontre de M. H… et de M^me E… en leur qualité d’associés de la société EPEC ; que par deux jugements en date du 15 décembre 1995, la procédure de redressement judiciaire a été convertie en liquidation judiciaire tant à l’égard de M. H… que de M^me E… ; que ces derniers ont interjeté appel de cette décision en invoquant notamment sur le fond le fait que la référence dans les statuts à la notion de société civile professionnelle était une erreur matérielle et que dès lors, les dispositions de l’article 178 de la loi de 1985 ne pouvaient s’appliquer ; que par arrêt en date du 22 novembre 1995, la cour d’appel de RENNES a notamment annulé les jugements déférés (pour des questions de forme) et évoquant, a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’égard de M. H… et de M^me E… et a prononcé la liquidation judiciaire de ces derniers ; que la cour d’appel a notamment retenu que « les associés d’une société civile professionnelle, en application de l’article 15 de la loi n° 66-879 du 29 novembre 1966 répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales à l’égard des tiers, qu’en vertu de l’article 178 de la loi du 25 janvier 1985, le jugement qui ouvre le redressement judiciaire d’une personne morale produit ses effets à l’égard de tous les associés responsables indéfiniment et solidairement du passif social, qu’il est manifeste à la lecture des statuts que les fondateurs de la société EPEC ont entendu adopter la forme de la société civile professionnelle pour constituer l’entité juridique nécessaire à l’exécution de leur activité, que c’est sous la dénomination sociale « SCP EPEC » que les tiers et notamment les créanciers connaissaient la société constituée par M. H…

qu’il y a donc lieu en conséquence de prononcer le redressement judiciaire à titre personnel de M^me E… et de M. H… ainsi que leur liquidation judiciaire, les pièces du dossier notant qu’ils sont hors d’état d’assumer le passif commun de 23 millions de Francs

» ; que M. H… a formé un pourvoi à l’encontre de cet arrêt qui n’a finalement pas été soutenu de sorte que cet arrêt est définitif ; que M. H…, qui tente par la présente procédure de revenir en fait sur cette décision, ne peut reprocher utilement à M^e C… d’avoir commis une erreur consistant à faire croire que la société EPEC était une société civile professionnelle, avec toutes les conséquences de droit, alors que la cour d’appel qui se décide en fonction des pièces du dossier, a analysé les statuts de cette société et autres pièces pour considérer que la société EPEC était bien une société civile professionnelle ; qu’elle ne s’est pas fondée uniquement sur les écritures de M^e C… qui doit comme toute partie, fonder ses demandes en droit et en fait ; que le passif de 23.000.0000 F avait été déclaré (même à titre provisionnel) et la cour d ‘appel a décidé de prononcer la liquidation judiciaire de M. H… et de M^me E… ; qu’il y a lieu de relever également dans un arrêt du 1er juin 2004, la cour d’appel de RENNES, saisie par M. H… et M^me E… d’un recours en révision contre l’arrêt du 22 novembre 1995 et d’une demande d’annulation et d’infirmation des jugements rendus par le tribunal de grande instance de BREST les 7 juillet 1994 et 15 décembre 1994, que « le rapport du 12 décembre 1994 établi par le représentant des créanciers qui faisait état d’un passif déclaré de plus de 27 millions de Francs, ne saurait être argué de faux même si le montant du passif a diminué par suite notamment de dégrèvements fiscaux et que Monsieur H… était malvenu d’invoquer le caractère erroné du passif déclaré, alors qu’il n’avait transmis au liquidateur judiciaire aucune liste des créanciers ni évaluation du passif, malgré la demande de ce dernier, ce qui lui aurait permis de faire valoir ses observations sur le montant du passif et qu’il disposait des éléments nécessaires pour critiquer le rapport du 12 décembre 1994 ; que ce grief sera donc rejeté [

] ; que sur l’information partielle des juges dans les différentes procédures par M^e C… (passif déclaré à la liquidation judiciaire de la SCP EPEC, statuts de la société EPEC, indemnité d’occupation des locaux au profit du repreneur du groupe, M. HE… et droit au bail de la SA EVASION ET LOISIRS), ce grief non démontré sera rejeté au vu des différentes explications données ci-dessus sur chacun de ses points » ;

alors 1°/ qu’engage sa responsabilité civile personnelle le mandataire qui transmet au tribunal de la procédure collective des informations insuffisantes ou erronées sur le fondement desquelles est prise une décision dommageable ; qu’en l’espèce, M. H… soutenait dans ses conclusions que lors de l’audience du 15 décembre 1994 statuant sur sa mise en liquidation personnelle, M^e C… avait indiqué « que « le passif déclaré s’élève à 27 299 437,22 F » sans apporter aucune précision sur ce passif, en particulier sur une créance fiscale qui venait d’être déclarée le 23 novembre 1994, à titre provisionnel, pour 24 772 004 F » (conclusions, p. 130, alinéa 3) ; qu’il était soutenu que c’est ainsi sur le fondement d’un passif simplement provisoire, ce qu’avait omis d’indiquer M^e C…, qu’avait été prononcée la liquidation judiciaire de M. H… ; que, pour écarter toute faute du mandataire du sur ce point, la cour d’appel a retenu que « le passif de 23 000 000 F avait été déclaré (même à titre provisionnel) et la cour d’appel a décidé de prononcé la liquidation judiciaire de M. H… et de M^me E… » (jugement, p. 49, alinéa 4) ; qu’en statuant ainsi sans rechercher si le caractère provisionnel de la déclaration de la créance fiscale n’était pas de nature à modifier l’appréciation du tribunal quant à l’opportunité de prononcer la liquidation judiciaire, de sorte que M^e C… devait la révéler, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1382, devenu 1240, du code civil ;

alors 2°/ que les époux H… faisaient valoir dans leurs conclusions que M. H… n’avait pas été mis en mesure d’indiquer au tribunal de la procédure collective que l’essentiel du passif consistait en une créance fiscale déclarée à titre provisionnel ; qu’en effet, « le rapport avait été remis lors de l’audience du 15/12/94 au juge-commissaire, sans qu’il ne soit au préalable soumis à M. H…, ni à son avocat, M^e AA… » ; qu’il était encore souligné que le conseil de M. H… avait, en vain, tenté de faire valoir à l’audience le caractère provisionnel de la créance déclarée (conclusions, p. 130, alinéas 5 et 6) ; qu’en retenant pourtant, pour écarter toute faute de M^e C…, que M. H… n’avait « transmis au liquidateur judiciaire aucune liste des créanciers ni évaluation du passif, malgré la demande de ce dernier, ce qui lui aurait permis de faire valoir ses observations sur le montant du passif et qu’il disposait des éléments nécessaires pour critiquer le rapport du 12 décembre 1994 » (jugement, p. 49, alinéa 4), sans répondre au chef déterminant des conclusions des exposants qui faisaient valoir que M. H…, peu important les éléments en sa possession, n’avait pas été en mesure de les faire valoir, la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile ;

alors 3°/ qu’engage sa responsabilité civile personnelle le mandataire qui transmet au tribunal de la procédure collective des informations insuffisantes ou erronées sur le fondement desquelles est prise une décision dommageable ; que sont seules soumises aux statuts des sociétés civiles professionnels, les personnes physiques exerçant une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé ; que l’exploitation d’une école d’esthétique n’est pas une profession réglementée ; qu’en l’espèce, les époux H… soulignaient que la société Epec, qui exploitait une école privée d’esthétique, ne pouvait qu’être une société civile de droit commun ; que c’est donc à tort que dans son rapport « M^e C… avait prétendu « la SCP Epec est d’après les statuts, une Société Civile Professionnelle », ce qui lui avait permis d’obtenir l’extension aux associés » (conclusions, p. 131, alinéa 3) de la procédure collective de la société Epec ; que pour écarter toute faute de M^e C… à cet égard, l’arrêt attaqué a retenu que la cour d’appel de Rennes, par arrêt du 22 novembre 1995, avait retenu la qualification de société civile professionnelle de la société Epec et avait, en conséquence, prononcé la liquidation de ses associés, M. H… et M^me E… ; qu’il a également retenu que « la cour d’appel, qui se décide en fonction des pièces du dossier, a analysé les statuts de cette société et autres pièces pour considérer que la société Epec était bien une société civile professionnelle. Elle ne s’est pas fondée uniquement sur les écritures de M^e C… qui doit comme toute partie, fonder ses demandes en droit et en fait » (jugement, p. 49, alinéa 3) ; qu’en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle était invitée à le faire, si le caractère erroné des informations transmises par M^e C… sur lesquelles la cour d’appel s’était fondée, fût-ce partiellement, n’était pas fautive, la cour d’appel a violé l’article 1382, devenu 1240, du code civil.

Moyen produit par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour M^me C…, ès qualités, demanderesse au pourvoi incident éventuel

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu’il avait dit que les demande de M. PK… H… et M^me VX… I…, épouse H…, étaient recevables ;

AUX MOTIFS QUE le débiteur liquidé, à condition qu’il soit représenté par un mandataire ad hoc, et son conjoint in bonis, sont recevable à agir pour intenter une action en responsabilité pour faute du liquidateur dans l’exercice de sa mission, une telle action ne relève pas de l’exclusivité d’action donnée au liquidateur pour agir au nom de l’intérêt collectif des créanciers, sauf à exonérer par principe le liquidateur de toutes responsabilité fautive, le reste regarde le bien fondé des demandes et non la recevabilité ;

1° ALORS QUE le créancier d’une société en liquidation judiciaire n’est recevable à agir individuellement pour la réparation de son préjudice que s’il est distinct de celui des autres créanciers ; qu’en jugeant recevable l’action des époux H…, sans distinguer entre, d’une part, les préjudices causés par les fautes imputées à M^me C… à l’intérêt collectif des créanciers des sociétés du Groupe Gymnasium ou de la société EPEC, qui ne constituaient qu’une fraction du passif collectif dont l’apurement serait assuré par le gage commun des créanciers, qu’il appartient au seul liquidateur judiciaire, ou le cas échéant un mandataire ad hoc, de reconstituer, et d’autre part, les préjudices distincts subis par les époux H…, pour lesquels seulement ils étaient recevables à agir pour en obtenir réparation, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 622-20 du code de commerce ;

2° ALORS QU’en cas de conflit d’intérêts avec le liquidateur judiciaire, tout intéressé peut demander la nomination d’un mandataire ad hoc qui se verra confier la mission d’agir au nom et dans l’intérêt collectif des créanciers de la société en liquidation judiciaire ; qu’en déduisant la recevabilité de l’action des époux H… du fait que son irrecevabilité conduirait « à exonérer par principe le liquidateur de toutes responsabilité fautive », la cour d’appel a violé les articles L. 622-20 et L. 641-4 du code de commerce.