COMM.

FB

COUR DE CASSATION

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Audience publique du 9 juin 2022

Cassation partielle

M. RÉMERY, conseiller doyen

faisant fonction de président

Arrêt n° 376 F-D

Pourvoi n° G 19-24.026

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 9 JUIN 2022

1°/ M. [F] [V], domicilié [Adresse 1],

2°/ Mme [G] [H], domiciliée [Adresse 5] et [Adresse 2],

ont formé le pourvoi n° G 19-24.026 contre l’arrêt rendu le 12 septembre 2019 par la cour d’appel de Paris (pôle 5, chambre 9), dans le litige les opposant :

1°/ à la société BTSG, société civile professionnelle, dont le siège est [Adresse 3], en la personne de M. [D] [M], prise en qualité de liquidateur judiciaire de la société Conseil et stratégie,

2°/ au procureur général près la cour d’appel de Paris, domicilié en son parquet général, [Adresse 4],

défendeurs à la cassation.

M. [V] invoque, à l’appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Mme [H] invoque, à l’appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de M^me Brahic-Lambrey, conseiller référendaire, les observations de la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat de M. [V] et de Mme [H], après débats en l’audience publique du 12 avril 2022 où étaient présents M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, M^me Brahic-Lambrey, conseiller référendaire rapporteur, M. Riffaud, conseiller, et M^me Mamou, greffier de chambre,

la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l’arrêt attaqué (Paris, 12 septembre 2019), la société Conseil et stratégie a été mise en liquidation judiciaire le 15 février 2012, la société BTSG étant désignée liquidateur. Le liquidateur a recherché la responsabilité pour insuffisance d’actif de M. [V], en tant que dirigeant de fait, et de Mme [H], en qualité de dirigeant de droit, et demandé que soient prononcées contre eux des sanctions personnelles.

Examen des moyens

Sur les premier et second moyens soutenus par Mme [H], ci-après annexés

2. En application de l’article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n’y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Sur le premier moyen soutenu par M. [V], pris en sa première branche

Enoncé du moyen

3. M. [V] fait grief à l’arrêt de retenir sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif de la société Conseil et stratégie et de le condamner à payer à ce titre une somme de 827 742 euros, alors « que pour considérer que M. [V] était dirigeant de fait, la cour d’appel a relevé qu’il avait effectué des actes positifs de gestion de la société en signant en son nom une convention de trésorerie avec la société mère et en signant le contrat de location gérance, ces actes étant, selon la cour, à ajouter au fait qu’il disposait d’une maison dont le loyer était payé par la société, avantage en général réservé aux dirigeants sociaux, et au fait qu’il n’avait pas réclamé d’indemnités de licenciement et que la société lui avait octroyé des avances sur salaire ; qu’en statuant ainsi, sans relever de réels actes caractérisant une immixtion dans la gestion de la société, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 651-2 du code de commerce. »

Réponse de la Cour

Vu l’article L. 651-2 du code de commerce :

4. En application de ce texte, peut être condamné au titre de la responsabilité pour insuffisance d’actif, celui qui, accomplissant en toute indépendance une activité positive de gestion et direction de la société débitrice, en est le dirigeant de fait.

5. Pour retenir la responsabilité de M. [V] en qualité de gérant de fait de la société Conseil et stratégie, l’arrêt relève, par motifs propres et adoptés, que celui-ci a signé le 1er janvier 2005, au nom de cette société et avec les pleins pouvoirs du gérant d’alors, une convention de trésorerie avec la société mère, et qu’il a également signé un contrat de location gérance au nom de la société. Il relève encore que lui étaient accordés des avantages en nature réservés ordinairement aux dirigeants, à savoir la mise à disposition à titre gratuit d’un logement de fonction représentant 45 % de sa rémunération, ainsi que des avances sur salaires importantes, très au-delà de ce qui est admis par la loi, et qu’il n’avait pas contesté l’absence de prise en charge par l’AGS du paiement de ses indemnités de licenciement. Soulignant qu’il avait représenté la société aux audiences de contestations de créances, à l’audience de conversion de la procédure de redressement judiciaire en liquidation judiciaire et qu’il était présent aux rendez-vous fixés par l’administrateur judiciaire au cours de la période d’observation, il retient que cette participation active corroborait le fait qu’il dirigeait bien de fait la société Conseil et stratégie.

6. En se déterminant ainsi, sans relever que M. [V] avait agi en toute indépendance et accompli de faits précis de nature à caractériser une immixtion de celui-ci dans la gestion et la direction de la société, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision.

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce que, confirmant le jugement du tribunal de commerce de Paris du 5 décembre 2017, il retient la responsabilité de M. [V] pour insuffisance d’actif de la société Conseil et stratégie et le condamne à payer 827 742 euros à la société BTSG, en qualité de liquidateur de la société Conseil et stratégie, et en ce qu’il le condamne solidairement avec Mme [H] à payer à la société BTSG, ès qualités, la somme de 5 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les dépens, l’arrêt rendu le 12 septembre 2019, entre les parties, par la cour d’appel de Paris ;

Remet, sur ces points, l’affaire et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d’appel de Paris, autrement composée ;

Condamne la société BTSG, ès qualités, aux dépens ;

En application de l’article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du neuf juin deux mille vingt-deux. MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils, pour M. [V].

PREMIER MOYEN DE CASSATION

(Sur la qualité de dirigeant de fait)

M. [V] fait grief à la décision attaquée d’avoir, par confirmation, retenu sa responsabilité à l’insuffisance d’actif de la société Conseil et Stratégie et de l’avoir condamné au versement d’une somme de 827.742 € ;

alors 1°/ que pour considérer que M. [V] était dirigeant de fait, la cour d’appel a relevé qu’il avait effectué des actes positifs de gestion de la société en signant en son nom une convention de trésorerie avec la société mère et en signant le contrat de location gérance, ces actes étant, selon la cour, à ajouter au fait qu’il disposait d’une maison dont le loyer était payé par la société, avantage en général réservé aux dirigeants sociaux, et au fait qu’il n’avait pas réclamé d’indemnités de licenciement et que la société lui avait octroyé des avances sur salaire ; qu’en statuant ainsi, sans relever de réels actes caractérisant une immixtion dans la gestion de la société, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 651-2 du code de commerce ;

alors 2°/ que la cour d’appel, pour considérer que la qualité de dirigeant de fait de M. [V] était établie, s’est fondée sur la signature de la convention de trésorerie date du 1er janvier 2005, date très antérieure à l’ouverture de la procédure collective et à laquelle il importe peu d’établir la qualité de M. [V] puisque ce sont des faits largement postérieurs qui fondent la condamnation au titre de l’insuffisance d’actif ; qu’en statuant ainsi, elle a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 651-2 du code de commerce ;

alors 3°/ qu’elle a ajouté aux précédents éléments que la qualité de dirigeant de fait était corroborée par la participation active de M. [V] à la procédure collective ; qu’en se fondant sur des éléments postérieurs à la période considérée pour apprécier la faute de gestion, la cour d’appel a, statué par des motifs radicalement inopérants, privant sa décision de base légale au regard de l’article L. 651-2 du code de commerce.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

(Sur les fautes de gestion)

M. [V] fait grief à la décision attaquée d’avoir, par confirmation, retenu sa responsabilité à l’insuffisance d’actif de la société Conseil et Stratégie et de l’avoir condamné au versement d’une somme de 827.742 € ;

alors 1°/ que les juges du fond ont imputé à M. [V] le non-paiement de dettes fiscales et sociales, dont il est acquis au débat que la date à laquelle ce passif a été constitué n’est pas déterminée ; qu’en retenant une faute tirée d’une aggravation du passif dont ignore la date à laquelle il est survenu, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 651-2 du code de commerce ;

alors 2°/ que la cour d’appel, pour considérer que M. [V] avait commis des actes de gestion contraires à l’intérêt de la société, s’est fondé sur la convention de de trésorerie par laquelle la société Conseil et Stratégie a consenti un prêt de 1.000.000 € à la société Discovery qui aurait investi la somme dans une société détenue par une autre société contrôlée par le fils de M. [V] ; que M. [V] soutenait à cet égard qu’aucun document bancaire n’établissait le flux financier litigieux et ensuite que le liquidateur n’en établissait pas la date ; que les juges du fond ont considéré que ce flux financier aurait été établi en raison de ce que Mme [H] avait indiqué qu’elle avait émis plusieurs chèques à l’ordre de Discovery sur la banque de Conseil et Stratégie, pouvant atteindre 40.000 à 50.000 € pour certains ; que selon la cour d’appel, le tribunal en a justement conclu « qu’avec ce niveau d’émission il « était possible d’atteindre 1M€ sans difficulté » (cf. arrêt, p. 8, § 4), le tribunal ajoutant à cela que « pour autant Mme [H] est restée muette sur le nombre de chèques qu’elle avait émis » (Cf. jugement, p. 9, § 6) ; qu’en statuant ainsi, par des motifs dubitatifs, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l’article L. 651-2 du code de commerce ;

alors 3°/ que M. [V] soutenait encore que le demandeur à l’action n’établissait pas la date à laquelle le virement, à le supposer avéré, aurait été effectué, de sorte qu’il n’était pas établi que ce fût dans une période de difficulté de la société [V] ; qu’en délaissant ce moyen, la cour d’appel a privé sa décision de motif en violation de l’article 455 du code de procédure civile ;

alors 4°/ que la cour d’appel a considéré que M. [V] bénéficiait de la mise à disposition d’un logement à titre gratuit constituant un avantage injustifié caractérisant une faute de gestion ; qu’en statuant ainsi sans rechercher, ainsi qu’elle y était invitée, s’il n’existait pas une contrepartie constituée par le travail de M. [V], étant établi que la société Conseil et Stratégie avait été rentable jusqu’en 2011 -ainsi qu’il résulte de l’assignation de la société BTSG elle-même, cf. assignation, p. 7, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 651-2 du code de commerce ;

alors 5°/ qu’en statuant encore de la sorte sans rechercher si, en l’état d’une société rentable jusqu’en 2011, l’avantage, dont elle constate qu’il a été accordé entre 2008 et février 2012, n’était pas insusceptible de constituer une faute de gestion, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 651-2 du code de commerce.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

(Sur le lien de causalité)

M. [V] fait grief à la décision attaquée d’avoir, par confirmation, retenu sa responsabilité à l’insuffisance d’actif de la société Conseil et Stratégie et de l’avoir condamné au versement d’une somme de 827.742 € ;

alors que la cour d’appel, pour condamner M. [V] au titre de l’insuffisance d’actif, a relevé que Maître [O] souligne dans son rapport que la société, qui ne connaissait pas de difficultés financières jusqu’au début de l’année 2011, a constitué un passif en raison notamment de l’indisponibilité de la créance de 1.000.000 € sur Discovery ; que M. [V] soutenait à cet égard que le liquidateur n’en démontrait pas la date, de sorte qu’il n’était nullement établi que ce prétendu flux anormal avait causé l’insuffisance d’actif ; qu’en délaissant ce moyen, la cour d’appel a privé sa décision de motif en violation de l’article 455 du code de procédure civile ; Moyens produits par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils, pour Mme [H].

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Madame [H] fait grief à l’arrêt attaqué confirmatif d’avoir retenu sa responsabilité à l’insuffisance d’actif de la société Conseil et Stratégie et de l’avoir condamnée au versement de la somme de 80.000 € ;

Alors 1°/ que la cour d’appel, pour considérer que Mme [H] avait commis des actes de gestion contraires à l’intérêt de la société, s’est fondée sur la convention de trésorerie par laquelle la société Conseil et Stratégie a consenti un prêt de 1.000.000 € à la société Discovery qui aurait investi la somme dans une société détenue par une autre société contrôlée par le fils de M. [V] ; que les juges du fond ont considéré que ce flux financier aurait été établi en raison de ce que Mme [H] avait indiqué qu’elle avait émis plusieurs chèques à l’ordre de Discovery sur la banque de Conseil et Stratégie, pouvant atteindre 40.000 à 50.000 € pour certains ; que selon la cour d’appel, le tribunal en a justement conclu « qu’avec ce niveau d’émission il « était possible d’atteindre 1M€ sans difficulté » (cf. arrêt, p. 8, § 4), le tribunal ajoutant à cela que « pour autant Mme [H] est restée muette sur le nombre de chèques qu’elle avait émis » (Cf. jugement, p. 9, § 6) ; qu’en statuant ainsi, par des motifs dubitatifs, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l’article L. 651-2 du code de commerce ;

alors 2°/ qu’il résulte des constatations des juges du fonds que Mme [H] a été dirigeante de droit de la société Conseil et Stratégie à compter du 14 septembre 2011 (arrêt p. 6, avant-dernier §) et que cette société a été placée en redressement judiciaire dès le 17 décembre 2011 (jugement de première instance, page 2, § 1), si bien que la gérance par Mme [H] de la société Conseil et Stratégie in bonis n’a duré que trois mois ; que la cour d’appel a considéré que Mme [H] était responsable de l’octroi du prêt de 1.000.000 € à la société Discovery ; qu’en statuant de la sorte, sans rechercher ainsi qu’elle y était pourtant expressément invitée par les conclusions de l’exposante (p. 14 § 7 et 8), si le prêt litigieux avait bien été consenti pendant la courte période de la gérance de Mme [H], la cour d’appel a privé sa décision de base au regard de l’article L 651-2 du code de commerce ;

alors 3°/ qu’en statuant de la sorte après avoir relevé que « au cours de la période du 27 juin 2010 au 17 décembre 2011 le passif s’est aggravé d’un montant minimum de 447.550 €, somme constituée notamment des créances des bailleurs [T] et [U] » (arrêt, p. 7, al. 6), ce dont il résultait que le passif né pendant la gérance de Mme [H] était constitué de loyers et non de l’octroi d’un prêt de 1.000.000 €, la cour d’appel, qui n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatation, a violé l’article L 651-2 du code de commerce ;

alors 4°/ que pour retenir la responsabilité pour insuffisance d’actif de Mme [H], la cour d’appel a imputé à cette dernière l’octroi d’un prêt de 1.000.000 € au profit de la société Discovery, laquelle aurait versé cette somme à la société Noego, qui l’a ensuite transféré à la société ALP By Noego pour financer l’exploitation d’un club de tennis ; que la cour d’appel retient également que « la justification d’un tel investissement par la société Conseil et Stratégie, société de conseils en finance, et la société ALP By Noego, société ayant une activité dans le domaine sportif, bénéficiaire finale du prêt, se limite au fait que [I] [V], le fils de [F] [V], dirigeait les sociétés Noego et ALP By Noego » (arrêt p. 8, 8e §) ; qu’en se fondant sur une telle affirmation, sans préciser les éléments du dossier permettant d’établir que l’investissement n’était justifié que par la circonstance qu’il bénéficiait à des sociétés dirigées par le fils de M. [V], la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile ;

alors 5°/ qu’il résulte des énonciations de l’arrêt attaqué que c’est la société Discovery, bénéficiaire du prêt de 1.000.000 €, qui a versé cette somme à la société Noego, laquelle l’a ensuite transférée à une autre société pour financer l’exploitation d’un club de tennis ; qu’en imputant la faute que constituait l’utilisation du prêt litigieux par la société Discovery à Mme [H] dont la responsabilité n’était pourtant recherchée qu’en sa qualité de gérante de droit de la société Conseil et Stratégie, la cour d’appel a, derechef, violé l’article L 651-2 du code de commerce ;

alors 6°/ qu’en estimant que l’utilisation critiquée du prêt de 1.000.000 € constituait un investissement réalisé par la société Conseil et Stratégie, sans préciser les éléments sur lesquels elle se fondait pour procéder à une telle assertion, la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Madame [H] fait grief à l’arrêt attaqué confirmatif d’avoir retenu sa responsabilité à l’insuffisance d’actif de la société Conseil et Stratégie de l’avoir condamnée au versement de la somme de 80.000 € ;

alors 1°/ que s’agissant de la villa occupée par monsieur [V], la faute reprochée par le mandataire judiciaire à Mme [H] consistait à avoir conclu le bail au nom de la société Conseil et Stratégie ; qu’en imputant à Mme [H] non pas la conclusion du bail, mais la décision de ne pas résilier ce contrat, la cour d’appel a retenu à l’encontre de l’exposante une faute qui n’avait pas été invoquée par le mandataire judiciaire et, ce faisant, a violé l’article L 651-2 du code de commerce ;

alors 2°/ qu’en statuant de la sorte, la cour d’appel a méconnu les termes du litige, en violation de l’article 4 du code de procédure civile ;

alors 3°/ qu’en relevant d’office l’existence d’une faute de gestion non invoquée par le mandataire liquidateur pour l’imputer à Mme [H], sans inviter celle-ci à présenter ses observations sur ce point, la cour d’appel a violé l’article 16 du code de procédure civile.