Vu la requête, enregistrée le 19 juillet 2004 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, présentée par M. Patrick X, demeurant … ; M. X demande au Conseil d’Etat :

1°) d’annuler la décision du 17 juin 2004 par laquelle le ministre de la défense, après avis de la commission des recours des militaires, a rejeté sa demande tendant à l’annulation de la décision du 5 décembre 2003 refusant son inscription au tableau d’avancement pour l’année 2004 ;

2°) d’annuler la décision du 5 décembre 2003 refusant son inscription au tableau d’avancement 2004 des officiers de terre au grade de colonel ;

3°) d’ordonner à l’administration de l’inscrire sur le tableau d’avancement 2004 des officiers de l’armée de terre au grade de colonel ;

4°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

5°) d’enjoindre au ministre de la défense de produire un certain nombre de documents utilisés pour la préparation de la commission d’avancement ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu l’article 23 de la loi n° 2000-597 du 30 juin 2000 ;

Vu le décret n° 2001-407 du 7 mai 2001 ;

Vu le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

— le rapport de M^me Nathalie Escaut, Maître des Requêtes,

— les conclusions de M. Didier Casas, Commissaire du gouvernement ;

Considérant que le décret du 7 mai 2001, pris sur le fondement de l’article 23 de la loi du 30 juin 2000, a institué auprès du ministre de la défense une commission chargée d’examiner les recours formés par les militaires à l’encontre d’actes relatifs à leur situation personnelle à l’exception de ceux concernant leur recrutement ou l’exercice du pouvoir disciplinaire ; qu’il est spécifié à l’article 1^er de ce décret que la saisine de la commission est un préalable obligatoire à l’exercice d’un recours contentieux, à peine d’irrecevabilité de ce dernier ; que, selon l’article 7, la commission recommande au ministre de la défense, soit de rejeter le recours, soit de l’agréer totalement ou partiellement, sans que son avis lie le ministre ;

Considérant que l’institution par ces dispositions d’un recours administratif, préalable obligatoire à la saisine du juge, a pour effet de laisser à l’autorité compétente pour en connaître le soin d’arrêter définitivement la position de l’administration ; qu’il s’ensuit que la décision prise à la suite du recours se substitue nécessairement à la décision initiale ; qu’elle est seule susceptible d’être déférée au juge de la légalité ; que si l’exercice d’un tel recours a pour but de permettre à l’autorité administrative, dans la limite de ses compétences, de remédier aux illégalités dont pourrait être entachée la décision initiale, sans attendre l’intervention du juge, la décision prise sur le recours n’en demeure pas moins soumise elle-même au principe de légalité ;

Considérant que M. X, lieutenant-colonel de l’armée de terre, demande l’annulation tant de la décision du 5 décembre 2003 du ministre de la défense refusant son inscription au tableau d’avancement pour l’année 2004 que de la décision en date du 17 juin 2004 par laquelle le ministre a, au vu de l’avis émis par la commission des recours, rejeté son recours administratif dirigé contre la décision précédente ;

Considérant que la décision ministérielle du 17 juin 2004, arrêtant définitivement, après avis de la commission, la position de l’administration, s’est entièrement substituée à la décision initiale quels que soient à cet égard les termes de l’article 8 du décret du 7 mai 2001 ; qu’ainsi, les conclusions de M. X tendant à l’annulation de cette dernière décision sont irrecevables et doivent être rejetées ;

Considérant en revanche, que le requérant est recevable à contester la décision du 17 juin 2004 ; qu’eu égard à la circonstance qu’il a critiqué dans son recours administratif aussi bien la légalité externe que la légalité interne de la décision initiale, il lui est en tout état de cause loisible d’invoquer devant le juge tout moyen tiré de l’illégalité de la décision finale de refus d’inscription au tableau d’avancement ;

Considérant que si l’article 41 de la loi du 13 juillet 1972 alors en vigueur prévoit pour l’établissement du tableau d’avancement l’intervention d’une commission dont il fixe la composition, aucun texte non plus qu’aucun principe général n’impose la communication à l’intéressé des documents soumis à la commission d’avancement ; qu’ainsi, le requérant, qui soutient n’avoir pas eu communication de son dossier et des documents sur lesquels la commission d’avancement s’est prononcée, n’est pas fondé à soutenir que la décision refusant de l’inscrire au tableau d’avancement pour 2004 serait intervenue à l’issue d’une procédure irrégulière ;

Considérant qu’il ne ressort pas des pièces du dossier qu’en n’inscrivant pas M. X au tableau d’avancement pour la promotion au grade de colonel établi au titre de l’année 2004, le ministre de la défense ait commis une erreur manifeste d’appréciation dans l’établissement du tableau compte tenu des mérites respectifs des candidats ;

Considérant que, si M. X soutient qu’en ne retenant pas sa candidature, le ministre de la défense aurait méconnu le principe d’égalité de traitement en appliquant à sa candidature des critères discriminatoires en raison notamment de l’âge, il n’assortit ce moyen d’aucune précision de nature à permettre d’en apprécier la pertinence ;

Considérant qu’il résulte de ce qui précède, et sans qu’il soit besoin d’ordonner la mesure d’instruction demandée relative à la communication des dossiers des candidats au tableau d’avancement au grade de colonel au titre de l’année 2004 et des travaux de la commission d’avancement, que M. X n’est pas fondé à demander l’annulation de la décision du ministre de la défense du 17 juin 2004 ;

D E C I D E  :

--------------

Article 1^er : La requête de M. X est rejetée.

Article 2 : La présente décision sera notifiée à M. Patrick X et au ministre de la défense.