Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 6 et 21 décembre 2011 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, présentés pour la SOCIETE ASSISTANCE CONSEIL INFORMATIQUE PROFESSIONNELLE, dont le siège est 1452 avenue du Maréchal Juin à Mont de Marsan (40000), représentée par son président en exercice ; la SOCIETE ASSISTANCE CONSEIL INFORMATIQUE PROFESSIONNELLE demande au Conseil d’Etat :

1°) d’annuler l’ordonnance n° 1102207 du 21 novembre 2011 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Pau, statuant sur le fondement de l’article L. 521-3 du code de justice administrative, lui a enjoint, à la demande de la chambre de commerce et d’industrie de Bayonne, de livrer à cette dernière vingt-huit ordinateurs portables du même type que ceux commandés en exécution du marché public passé le 28 juillet 2009, en remplacement des appareils défectueux, dans un délai de quinze jours à compter de la date de notification de l’ordonnance et sous astreinte de 500 euros par jour de retard ;

2°) statuant en référé, de rejeter la demande de la chambre de commerce et d’industrie de Bayonne ;

3°) de mettre à la charge de la chambre de commerce et d’industrie de Bayonne une somme de 4 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

— le rapport de M. Frédéric Dieu, Maître des Requêtes,

— les observations de la SCP Piwnica, Molinié, avocat de la SOCIETE ASSISTANCE CONSEIL INFORMATIQUE PROFESSIONNELLE et de la SCP Blanc, Rousseau, avocat de la chambre de commerce et d’industrie de Bayonne,

— les conclusions de M. Bertrand Dacosta, rapporteur public ;

La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Piwnica, Molinié, avocat de la SOCIETE ASSISTANCE CONSEIL INFORMATIQUE PROFESSIONNELLE et à la SCP Blanc, Rousseau, avocat de la chambre de commerce et d’industrie de Bayonne,

Considérant que s’il n’appartient pas au juge administratif d’intervenir dans la gestion d’un service public en adressant des injonctions à ceux qui ont contracté avec l’administration, lorsque celle-ci dispose à l’égard de ces derniers des pouvoirs nécessaires pour assurer l’exécution du contrat, il en va autrement quand l’administration ne peut user de moyens de contrainte à l’encontre de son cocontractant qu’en vertu d’une décision juridictionnelle ; qu’en pareille hypothèse, le juge du contrat est en droit de prononcer, à l’encontre de son cocontractant, une condamnation, éventuellement sous astreinte, à une obligation de faire ; qu’en cas d’urgence, le juge des référés peut, de même, sur le fondement des dispositions de l’article L. 521-3 du code de justice administrative, ordonner, éventuellement sous astreinte, au cocontractant, dans le cadre de ses obligations contractuelles, de prendre à titre provisoire toute mesure nécessaire pour assurer la continuité du service public ou son bon fonctionnement, à condition que cette mesure soit utile, justifiée par l’urgence, ne fasse obstacle à l’exécution d’aucune décision administrative et ne se heurte à aucune contestation sérieuse ;

Considérant qu’il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que la chambre de commerce et d’industrie de Bayonne, qui a créé et administre l’école de gestion et de commerce de Bayonne dans le cadre des missions de service public qui lui sont légalement dévolues en matière de formation, a passé le 28 juillet 2009 avec la SOCIETE ASSISTANCE CONSEIL INFORMATIQUE PROFESSIONNELLE un marché portant sur la fourniture de soixante-deux ordinateurs portables destinés à être utilisés par les étudiants de cette école ; qu’ayant constaté que trente-trois de ces ordinateurs présentaient des défectuosités, la chambre a demandé à cette société, par un courrier daté du 21 septembre 2011, la mise à disposition immédiate, à titre provisoire, de trente-trois ordinateurs portables de remplacement le temps de la réparation, dans le cadre de la garantie contractuelle ; que la société ayant refusé de prendre en charge la réparation des ordinateurs défectueux et de les remplacer par de nouveaux ordinateurs, la chambre de commerce et d’industrie a saisi le juge des référés du tribunal administratif de Pau, sur le fondement des dispositions de l’article L. 521-3 du code de justice administrative, d’une demande tendant à ce qu’il soit enjoint à la société de lui livrer trente-trois ordinateurs de type identique en remplacement des ordinateurs défectueux ; que, par l’ordonnance attaquée, le juge des référés du tribunal administratif de Pau a ordonné à cette société de livrer à la chambre de commerce et d’industrie de Bayonne vingt-huit ordinateurs portables du même type que ceux commandés en exécution du marché passé le 28 juillet 2009, en remplacement des appareils affectés par une fissure ou une rupture de charnière, une panne d’écran ou une touche défectueuse ;

Considérant que, pour ordonner cette mesure de remplacement définitif, le juge des référés a relevé qu’elle présentait un caractère d’urgence et tendait au prononcé de mesures utiles ; qu’en procédant ainsi, alors que seul un remplacement temporaire, le temps de la réparation, pouvait être ordonné en référé et était d’ailleurs demandé par la chambre, sur le fondement des stipulations contractuelles relatives à la réparation des ordinateurs défectueux, le juge des référés a méconnu son office ; que, par suite et sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens du pourvoi, la SOCIETE ASSISTANCE CONSEIL INFORMATIQUE PROFESSIONNELLE est fondée à demander l’annulation de l’ordonnance attaquée ;

Considérant que dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu, en application de l’article L. 821-2 du code de justice administrative, de régler l’affaire au titre de la procédure de référé engagée par la chambre de commerce et d’industrie de Bayonne ;

Considérant, d’une part, que les soixante-deux ordinateurs livrés en exécution du marché mentionné plus haut, et dont il résulte de l’instruction que vingt-huit présentent des défectuosités en rendant l’usage impossible ou difficile, constituent pour les étudiants des outils de travail nécessaires au bon déroulement de leurs études ; que la mesure demandée par la chambre de commerce et d’industrie de Bayonne, qui doit être regardée comme tendant à la réparation de ces ordinateurs et à leur remplacement, le temps de cette réparation, par d’autres ordinateurs, présente en conséquence un caractère d’urgence et d’utilité ;

Considérant, d’autre part, que le cahier des charges du marché litigieux prévoit, dans son paragraphe C-3 intitulé « Configuration services », une garantie d’une durée de trois ans des ordinateurs portables livrés en exécution du marché et le prêt d’un ordinateur de remplacement pour toute immobilisation supérieure à deux jours ; qu’il n’est pas établi que les défectuosités ayant affecté vingt-huit de ces ordinateurs, tenant en des fissures, des ruptures de charnière, des pannes d’écran ou des touches défectueuses, résulteraient d’une utilisation inappropriée ou de négligences de la part des étudiants ; qu’ainsi, la chambre de commerce et d’industrie est fondée, en application du contrat, à demander à son cocontractant d’assumer la charge matérielle et financière de la réparation des ordinateurs défectueux et, le cas échéant, de mettre temporairement à sa disposition, durant le délai nécessaire à cette réparation, d’autres ordinateurs ; que, par suite, la mesure demandée au juge des référés par la chambre de commerce et d’industrie de Bayonne ne se heurte pas à une contestation sérieuse, en ce qui concerne vingt-huit des trente-trois ordinateurs dont cette dernière allègue la défectuosité ; que, dès lors, il y a lieu d’ordonner à la SOCIETE ASSISTANCE CONSEIL INFORMATIQUE PROFESSIONNELLE de prendre en charge la réparation de ces vingt-huit ordinateurs défectueux et de livrer à la chambre de commerce et d’industrie de Bayonne, le cas échéant, des ordinateurs du même type durant le temps nécessaire à leur réparation ; qu’il n’y a pas lieu d’assortir cette injonction d’une astreinte ;

Considérant que les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la chambre de commerce et d’industrie de Bayonne, qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que demande la SOCIETE ASSISTANCE CONSEIL INFORMATIQUE PROFESSIONNELLE au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; qu’en revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre une somme de 3 000 euros à la charge de cette société au titre des frais exposés par la chambre, tant devant le Conseil d’Etat que le tribunal administratif de Pau ;

D E C I D E :

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Article 1^er : L’ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Pau du 21 novembre 2011 est annulée.

Article 2 : Il est enjoint à la SOCIETE ASSISTANCE CONSEIL INFORMATIQUE PROFESSIONNELLE de prendre en charge la réparation de vingt-huit ordinateurs portables défectueux livrés en exécution du marché passé le 28 juillet 2009 et de livrer à la chambre de commerce et d’industrie de Bayonne, le cas échéant, des ordinateurs du même type durant le temps nécessaire à leur réparation.

Article 3 : La SOCIETE ASSISTANCE CONSEIL INFORMATIQUE PROFESSIONNELLE versera à la chambre de commerce et d’industrie de Bayonne une somme de 3 000 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la chambre de commerce et d’industrie de Bayonne est rejeté.

Article 5 : Les conclusions présentées par la SOCIETE ASSISTANCE CONSEIL INFORMATIQUE PROFESSIONNELLE en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 6 : La présente décision sera notifiée à la SOCIETE ASSISTANCE CONSEIL INFORMATIQUE PROFESSIONNELLE et à la chambre de commerce et d’industrie de Bayonne.