Vu le jugement n° 1004452 du 26 avril 2012, enregistré le 27 avril 2012 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, par lequel le tribunal administratif de Montpellier avant de statuer sur la demande de la société par actions simplifiée (SAS) Ondupack tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d’impôt sur les sociétés à laquelle la SA Sud Œnologie, aux droits et obligations de laquelle elle vient, a été assujettie au titre de l’exercice clos en 2006 et des intérêts de retard correspondants, a décidé, par application de l’article L. 113-1 du code de justice administrative, de transmettre le dossier de cette demande au Conseil d’Etat en soumettant à son examen la question de savoir si, pour l’application du I de l’article 238 quindecies du code général des impôts, la transmission d’une branche complète d’activité est subordonnée au transfert effectif du personnel indispensable à la poursuite d’une exploitation autonome de l’activité ;

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Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu le code du travail, notamment l’article L. 1224-1 ;

Vu la loi n° 2005-1720 du 30 décembre 2005 ;

Vu le code de justice administrative, notamment son article L. 113-1 ;

Après avoir entendu en séance publique :

- le rapport de M. Maxime Boutron, Auditeur,

- les conclusions de M. Benoît Bohnert, rapporteur public ;

REND L’AVIS SUIVANT

Le I de l’article 238 quindecies du code général des impôts, issu de l’article 34 de la loi n° 2005-1720 de finances rectificative pour 2005, prévoit l’exonération des plus-values soumises au régime des articles 39 duodecies à 39 quindecies du même code et réalisées dans le cadre d’une activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole à l’occasion de la transmission d’une entreprise individuelle ou d’une branche complète d’activité autres que celles mentionnées au V du même article.

En cas de cession d’une branche complète d’activité, la plus-value n’est exonérée, en application de ces dispositions, que si la branche d’activité cédée est susceptible de faire l’objet d’une exploitation autonome chez la société cédante comme chez la société cessionnaire, sous réserve que cet apport opère un transfert complet des éléments essentiels de cette activité tels qu’ils existaient dans le patrimoine de la société cédante et dans des conditions permettant à la société cessionnaire de disposer durablement de tous ces éléments.

Pour l’application de ces dispositions, la transmission d’une branche complète d’activité est, au regard de la finalité poursuivie par le législateur, subordonnée au transfert effectif du personnel nécessaire, eu égard à la nature de l’activité et à la spécificité des emplois requis qui lui sont affectés, à la poursuite d’une exploitation autonome de l’activité. Le transfert des contrats de travail en cours, dans les conditions prévues par l’article L. 1224-1 du code du travail, assure, en principe, un tel transfert effectif du personnel.

Dans le cas où certains membres du personnel nécessaire à la poursuite de cette exploitation refusent d’être transférés, il convient d’apprécier, dans chaque cas, si ce refus est de nature à faire obstacle à ce que le transfert des éléments essentiels de cette activité puisse néanmoins être regardé comme complet.

Le présent avis sera notifié au tribunal administratif de Montpellier, à la SAS Ondupack et au ministre de l’économie et des finances.

Il sera publié au Journal officiel de la République française.