Vu la procédure suivante :

La société Grameyer a demandé au tribunal administratif de Marseille d’annuler pour excès de pouvoir l’arrêté du 11 août 2015 par lequel le maire de Sénas (Bouches-du-Rhône) lui a retiré le permis de construire qui lui avait été délivré le 13 mai 2015 pour une serre équipée de panneaux photovoltaïques destinée à la culture des asperges.

Par un jugement n° 1508141 du 15 mars 2018, le tribunal administratif de Marseille a annulé cet arrêté.

Par un arrêt n° 18MA02297 du 17 juillet 2020, la cour administrative d’appel de Marseille a rejeté l’appel formé par la commune de Sénas contre ce jugement.

M. A B a demandé à la cour, par la voie de la tierce opposition, de déclarer non avenu son arrêt du 17 juillet 2020, d’annuler ce jugement, et de rejeter la demande de la société Grameyer tendant à l’annulation de l’arrêté portant retrait du permis de construire en litige.

Par un arrêt n° 21MA01145 du 22 juin 2023, la cour administrative d’appel de Marseille, après avoir admis la tierce opposition de M. B, a rejeté ses conclusions.

Par un pourvoi sommaire et un mémoire complémentaire, enregistrés les 24 août et 24 novembre 2023 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, M. B demande au Conseil d’Etat :

1°) d’annuler l’arrêt du 22 juin 2023 de la cour administrative d’appel de Marseille ;

2°) réglant l’affaire au fond, de faire droit aux conclusions de sa requête en tierce opposition ;

3°) de mettre à la charge de la société Grameyer la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que l’arrêt attaqué est entaché :

— d’une erreur de droit en ce que la cour administrative d’appel a considéré qu’en l’absence de demande de substitution de motif du maire de Sénas, auteur du permis de construire initialement délivré, il ne pouvait utilement invoquer, pour fonder la décision de retrait litigieuse, le motif alternatif tiré de ce que ce permis était entaché d’incompétence ;

— d’une erreur de droit, d’une inexacte qualification juridique des faits de l’espèce ou d’une dénaturation de ceux-ci, en ce que la cour a considéré que la serre en litige ne constituait pas un espace clos et couvert, au sens de l’article R. 112-2 du code de l’urbanisme, pour le calcul de la surface de plancher permettant de déterminer si le dossier de demande de permis de construire devait être soumis à l’examen au cas par cas de l’autorité environnementale et à une éventuelle étude d’impact, en application des articles R. 431-16 du code de l’urbanisme et R. 122-2 du code de l’environnement.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

— le code de l’environnement ;

— le code de l’urbanisme ;

— le décret n° 2011-2054 du 29 décembre 2011 ;

— le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

— le rapport de M. Antoine Berger, auditeur,

— les conclusions de M. Nicolas Agnoux, rapporteur public ;

La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SARL Gury et Maître, avocat de M. B, à la SARL Matuchansky, Poupot, Valdelièvre, Rameix, avocat de la société Grameyer et à la SARL Cabinet Briard, Bonichot et associés, avocat de la commune de Sénas ;

Considérant ce qui suit :

1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que, par un arrêté du 13 mai 2015, le maire de Sénas a délivré à la société Grameyer un permis de construire une serre destinée à la culture des asperges, équipée de panneaux photovoltaïques, d’une surface de près de 17 000 mètres carrés et d’une hauteur maximale de 6,3 mètres. A la suite de recours gracieux formés par des riverains, dont M. A B, et par le préfet des Bouches-du-Rhône, le maire de Sénas a, par un arrêté du 11 août 2015, retiré ce permis de construire, au motif que le projet n’était pas compatible avec une activité agricole pérenne et méconnaissait ainsi la vocation de la zone ainsi que les dispositions de l’article NC2 du règlement du plan d’occupation des sols alors en vigueur. Par un arrêt du 17 juillet 2020, la cour administrative d’appel de Marseille a rejeté l’appel formé par la commune de Sénas contre le jugement du tribunal administratif de Marseille du 15 mars 2018 qui, faisant droit à la demande de la société Grameyer, a annulé l’arrêté de retrait du 11 août 2015 du permis litigieux. Par un arrêt du 22 juin 2023, contre lequel M. B se pourvoit en cassation, la cour, après avoir admis la tierce opposition formée par M. B contre cet arrêt, a rejeté ses conclusions.

2. L’administration peut, en première instance comme en appel, faire valoir devant le juge de l’excès de pouvoir que la décision dont l’annulation est demandée est légalement justifiée par un motif, de droit ou de fait, autre que celui initialement indiqué, mais également fondé sur la situation existant à la date de cette décision. Il appartient alors au juge, après avoir mis à même l’auteur du recours de présenter ses observations sur la substitution ainsi sollicitée, de rechercher si un tel motif est de nature à fonder légalement la décision, puis d’apprécier s’il résulte de l’instruction que l’administration aurait pris la même décision si elle s’était fondée initialement sur ce motif. Dans l’affirmative, il peut procéder à la substitution demandée, sous réserve toutefois qu’elle ne prive pas le requérant d’une garantie procédurale liée au motif substitué.

3. Il ressort des pièces de la procédure que M. B, par la voie de la tierce opposition, a fait valoir, au soutien de sa demande d’annulation du jugement du tribunal administratif de Marseille du 15 mars 2018, que la décision de retrait, prise par le maire de Sénas, du permis de construire litigieux était légalement justifiée par les motifs, autres que celui indiqué par la commune, tirés de ce que le permis initialement délivré était entaché d’incompétence au regard des dispositions de l’article R. 422-2 du code de l’urbanisme, méconnaissait les dispositions des articles R. 111-2, R. 111-11 et R. 111-21 de ce code, enfin, était fondé sur un dossier de demande incomplet au regard des exigences prévues aux articles R. 431-9, R. 431-18-1 et R. 431-16 du même code et à l’article R. 122-2 du code de l’environnement relatif à la nécessité d’une étude d’impact. M. B a demandé à la cour qu’au motif, censuré en première instance, de la décision de retrait litigieuse soient substitués ces autres motifs, parmi lesquels seul le dernier, tenant à la nécessité d’une étude d’impact, avait fait l’objet d’une demande de substitution de la commune dans l’instance d’appel.

4. En premier lieu, aux termes de l’article L. 422-1 du code de l’urbanisme : " L’autorité compétente pour délivrer le permis de construire, d’aménager ou de démolir () est : / a) Le maire, au nom de la commune, dans les communes qui se sont dotées d’un plan local d’urbanisme ou d’un document d’urbanisme en tenant lieu () ; / b) Le préfet ou le maire au nom de l’Etat dans les autres communes. / () « . Aux termes de l’article L. 422-2 de ce code : » Par exception aux dispositions du a de l’article L. 422-1, l’autorité administrative de l’Etat est compétente pour se prononcer sur un projet portant sur : / () / b) Les ouvrages de production, de transport, de distribution et de stockage d’énergie () « . Aux termes de l’article R. 422-2 du même code : » Le préfet est compétent pour délivrer le permis de construire, d’aménager ou de démolir () dans les communes visées au b de l’article L. 422-1 et dans les cas prévus par l’article L. 422-2 dans les hypothèses suivantes : / () / b) Pour les ouvrages de production, de transport, de distribution et de stockage d’énergie lorsque cette énergie n’est pas destinée, principalement, à une utilisation directe par le demandeur » ; / () « . L’article R. 422-2-1 précise enfin que : » Les installations de production d’électricité à partir d’énergie renouvelable accessoires à une construction ne sont pas des ouvrages de production d’électricité au sens du b de l’article L. 422-2 ". Il résulte de ces dispositions combinées que, par dérogation à la compétence de principe du maire, le préfet est compétent pour délivrer le permis de construire portant sur un ouvrage de production d’énergie lorsque cette énergie n’est pas destinée, principalement, à une utilisation directe par le demandeur, ou lorsque l’installation de production d’électricité à partir de source renouvelable est accessoire à une construction.

5. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que le permis de construire en litige portait sur la construction d’une serre destinée à la culture des asperges, visant notamment à permettre une agriculture raisonnée ainsi que le décalage et l’augmentation de la durée des cultures, et que les panneaux photovoltaïques prévus pour équiper les pans sud de la toiture devaient être regardés comme accessoires à cette construction. Par suite, la cour n’a pas commis d’erreur de droit en ne relevant pas d’office l’incompétence alléguée du maire de Sénas pour délivrer le permis de construire en litige, et en jugeant que les motifs de retrait de ce permis de construire, soulevés par M. B seul, ne pouvaient être utilement invoqués par celui-ci. Ce premier moyen doit, dès lors, être écarté.

6. En deuxième lieu, aux termes de l’article R. 431-16 du code de l’urbanisme : « Le dossier joint à la demande de permis de construire comprend en outre, selon les cas : / a) L’étude d’impact, lorsqu’elle est prévue en application du code de l’environnement () ». Aux termes de l’article R. 122-2 du code de l’environnement : « I.- Les travaux, ouvrages ou aménagements énumérés dans le tableau annexé au présent article sont soumis à une étude d’impact soit de façon systématique, soit après un examen au cas par cas, en fonction des critères précisés dans ce tableau. / () ». La rubrique 36 du tableau annexé à l’article R. 122-2 précité, dans sa version applicable au litige, prévoit que sont soumis à un examen au cas par cas les « travaux ou constructions réalisés en une ou plusieurs phases, lorsque l’opération crée une SHON supérieure ou égale à 10 000 mètres carrés et inférieure à 40 000 mètres carrés ». A compter du 1er mars 2012, les mots « superficie hors œuvre nette (SHON) » ont été remplacés par les mots « surface de plancher », en application de l’article 6 du décret du 29 décembre 2011 pris pour l’application de l’ordonnance du 16 novembre 2011 relative à la définition des surfaces de plancher prises en compte dans le droit de l’urbanisme. Enfin, aux termes de l’article R. 112-2 du code de l’urbanisme, alors applicable : « La surface de plancher de la construction est égale à la somme des surfaces de planchers de chaque niveau clos et couvert, calculée à partir du nu intérieur des façades après déduction » de certaines surfaces identifiées aux 1° à 8° de cet article.

7. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond, notamment du dossier de demande de permis de construire, que la serre agricole en litige, d’une surface de près de 17 000 mètres carrés, est composée d’une ossature en acier galvanisé, surmontée d’une toiture recouverte, pour une part, de panneaux solaires photovoltaïques, et pour une autre part, d’un film plastique monté sur des châssis ouvrants afin de permettre la ventilation de la serre, et que ses quatre façades sont fermées par le même film plastique, monté sur un système d’enroulement permettant une aération par les côtés. Dès lors que cette serre, eu égard à sa nature et à sa fonction, a vocation à demeurer le plus souvent fermée et à faire obstacle au passage, elle doit être regardée comme constituant un espace clos et couvert au sens des dispositions de l’article R. 112-2 du code de l’urbanisme citées au point précédent. Par suite, en jugeant que cette serre, eu égard à son système de fermeture souple et amovible et à l’absence de fondation, ne constituait pas un espace clos au sens de ces dispositions et, par conséquent, n’emportait pas la création d’une surface de plancher de nature à soumettre le permis de construire à étude d’impact, le cas échéant au cas par cas, la cour a entaché son arrêt d’une erreur de droit.

8. Il résulte de ce qui précède que M. B est fondé à demander l’annulation de l’arrêt de la cour administrative d’appel de Marseille qu’il attaque. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société Grameyer la somme de 3 000 euros à verser à M. B, au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. Ces mêmes dispositions font obstacle à ce qu’une somme soit mise à la charge de M. B, qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante.

D E C I D E :

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Article 1er : L’arrêt de la cour administrative d’appel de Marseille du 22 juin 2023 est annulé.

Article 2 : L’affaire est renvoyée à la cour administrative d’appel de Marseille.

Article 3 : La société Grameyer versera à M. B une somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Les conclusions présentées par la société Grameyer au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : La présente décision sera notifiée à M. A B et à la société Grameyer.

Copie en sera adressée à la commune de Sénas.

Délibéré à l’issue de la séance du 23 janvier 2025 où siégeaient : M^me Isabelle de Silva, présidente de chambre, présidant ; M. Cyril Roger-Lacan, conseiller d’Etat et M. Antoine Berger, auditeur-rapporteur.

Rendu le 25 février 2025.

La présidente :

Signé : M^me Isabelle de Silva

Le rapporteur :

Signé : M. Antoine Berger

La secrétaire :

Signé : M^me Magalie Café