61984j0311

1 . concurrence – position dominante – situation resultant de dispositions legislatives – application de l ' article 86 du traite

( traite cee , art . 86 )

2 . concurrence – position dominante – abus – fait , pour une entreprise detenant une position dominante , de se reserver une activite auxiliaire qui pourrait etre exercee par une tierce entreprise

( traite cee , art . 86 )

1 . l ' article 86 du traite est applicable a une entreprise detenant une position dominante sur un marche donne , meme lorsque cette position est imputable non pas a l ' activite de l ' entreprise elle-meme , mais a la circonstance qu ' en raison de dispositions legislatives ou reglementaires , il ne peut y avoir de concurrence sur ce marche ou il peut uniquement y avoir une concurrence extremement limitee .

2.Constitue un abus au sens de l ' article 86 du traite le fait , pour une entreprise detenant une position dominante sur un marche donne , de se reserver ou de reserver a une entreprise appartenant au meme groupe , et sans necessite objective , une activite auxiliaire qui pourrait etre exercee par une tierce entreprise dans le cadre des activites de celle-ci sur un marche voisin , mais distinct , au risque d ' eliminer toute concurrence de la part de cette entreprise .

Dans l ' affaire 311/84 ,

Ayant pour objet une demande adressee a la cour , en application de l ' article 177 du traite cee , par le tribunal de commerce de bruxelles et visant a obtenir , dans le litige pendant devant cette juridiction entre

Sa centre belge d ' etudes de marche – telemarketing ( cbem )

Et

Sa compagnie luxembourgeoise de telediffusion ( clt )

Sa information publicite benelux ( ipb ),

Une decision prejudicielle sur l ' interpretation de l ' article 86 du traite ,

1 par ordonnance du 21 decembre 1984 , parvenue a la cour le 27 decembre suivant , le vice-president du tribunal de commerce de bruxelles , siegeant comme en refere , statuant en matiere d ' actions en cessation , en remplacement du president du tribunal , a pose , en vertu de l ' article 177 du traite cee , deux questions relatives a l ' interpretation de l ' article 86 du traite .

2 ces questions sont soulevees dans le cadre d ' une action introduite par la sa centre belge d ' etudes de marche – telemarketing ( ci-apres la cbem ) contre la sa compagnie luxembourgeoise de telediffusion ( clt ), qui exploite la chaine de television rtl , et contre la sa information publicite benelux ( ipb ), regisseur exclusif pour la publicite diffusee sur cette chaine et dirigee vers le territoire du benelux . par son action , la cbem vise , notamment , a faire ordonner la cessation du refus oppose par clt et ipb a la vente de temps d ' antenne sur la chaine rtl pour des operations de marketing telephonique en television faisant usage d ' un numero d ' appel telephonique autre que celui d ' ipb .

3 il ressort du dossier que la cbem est une societe commerciale qui etudie , depuis 1978 , la technique dite de tele-vente ou de ' telemarketing ' , par laquelle un annonceur fait connaitre , a l ' occasion d ' un message publicitaire diffuse via le media choisi , en l ' occurence la television , un numero de telephone a l ' appel duquel les destinataires du message peuvent soit obtenir des renseignements sur le produit offert , soit participer d ' une autre facon a la campagne publicitaire .

4 la cbem a organise sa premiere operation de telemarketing sur la chaine rtl en 1982 . en 1983 , elle a conclu avec ipb un accord d ' une duree de douze mois lui accordant le droit exclusif pour ce type de publicite diffusee sur la chaine rtl en direction du marche du benelux . le numero de telephone indique aux telespectateurs etait celui de la cbem , laquelle mettait ainsi son standard telephonique et son equipe de telephonistes a la disposition des annonceurs et de la chaine de television .

5 des la fin de cet accord , ipb a averti les annonceurs qu ' a partir du mois d ' avril 1984 , rtl television ne pourrait plus accepter de ' spots ' comportant une incitation a l ' appel telephonique que si le numero de telephone utilise en belgique etait celui d ' ipb . c ' est contre cet avertissement que la cbem a introduit son action en cessation devant le tribunal de commerce en faisant valoir , entre autres , qu ' il constituait un abus de position dominante au sens de l ' article 86 du traite cee .

6 dans son ordonnance de renvoi , le vice-president du tribunal estime que ' clt et donc sa filiale ipb ' occupent ' une position preponderante ' sur le marche de l ' annonce publicitaire televisee , destinee notamment au public belge francophone , du fait qu ' en belgique meme il n ' existe pas ou pas encore une publicite commerciale televisee sur les emetteurs nationaux et que la publicite des autres emetteurs de langue francaise susceptible d ' etre recue en belgique ne vise que peu ou pas du tout le public belge . le vice-president du tribunal se demande cependant si cette position preponderante constitue une position dominante au sens de l ' article 86 du traite , etant donne qu ' en vertu des traites et des lois en la matiere , clt jouit plutot d ' un monopole de droit sur un marche ou il n ' existe pas une reelle liberte d ' etablissement .

7 en ce qui concerne les activites de telemarketing , le vice-president parvient , apres une analyse des formes d ' engagement que prend la cbem et du comportement des parties au principal , a la conclusion que si la cbem s ' occupe d ' une activite auxiliaire de la publicite , cette activite est a ranger plutot parmi les auxiliaires des annonceurs que parmi ceux de l ' emetteur . par rapport au marche de la publicite televisee , les activites de telemarketing constitueraient donc un marche distinct et largement ouvert , sur lequel une concurrence etendue serait possible . dans l ' hypothese ou clt et ipb detiendraient une position dominante au sens de l ' article 86 sur le premier de ces marches , se poserait donc egalement la question de savoir si le comportement querelle peut en constituer un abus .

8 dans ces circonstances , le vice-president du tribunal a sursis a statuer et a pose a la cour les questions prejudicielles suivantes :

' 1 ) interpretation de la notion de position dominante

Y a-t-il position dominante dans le sens de l ' article 86 du traite lorsqu ' une entreprise jouit d ' un monopole legal pour la fourniture de certains biens , soit de certains services , et que de ce fait la concurrence dans le domaine de ces biens ou de ces services est exclue ; la notion de position dominante implique-t-elle une possibilite virtuelle de concurrence supprimee ou etouffee par le fait de celui qui occupe la position dominante ou peut-elle se concevoir dans un contexte ou une telle concurrence ne peut exister ou est , en tout etat de cause , extremement limitee?

2 ) interpretation de la notion d ' abus de position dominante

Pour le cas ou , dans l ' hypothese envisagee dans la premiere question , il serait admis que l ' entreprise en question occupe une position dominante dans le sens de l ' article 86 du traite , doit-on alors interpreter le comportement d ' une telle entreprise , comportement qui consisterait a se reserver ou a reserver a une filiale sous son controle , avec exclusion de toute autre entreprise , une activite auxiliaire qui pourrait etre exercee par une tierce entreprise dans le cadre des activites de celle-ci , comme constituant un abus de position dominante? '

9 il y a lieu d ' observer a titre preliminaire que plusieurs des arguments presentes a la cour par les parties au principal et par la commission concernent des problemes qui ne sont pas englobes dans les questions prejudicielles precitees . il s ' agit , notamment , d ' arguments relatifs aux relations financieres et commerciales entre clt et ipb , a l ' ampleur et a la delimitation materielle et geographique du ou des marches en cause , a la position legale et factuelle de clt et d ' ipb sur ces marches , a l ' affectation eventuelle du commerce entre etats membres par le comportement de ces societes et a leurs motifs pour exiger l ' utilisation du numero de telephone d ' ipb lors de toute operation de telemarketing a laquelle participe la chaine de television rtl .

10 a cet egard , il convient de souligner que , selon la repartition des competences operee par l ' article 177 dans le cadre de la procedure prejudicielle , il appartient a la seule juridiction nationale d ' apprecier la pertinence de tels arguments et , le cas echeant , de saisir a nouveau la cour si elle estime necessaire d ' obtenir des elements supplementaires d ' interpretation du droit communautaire en vue de rendre son jugement . il n ' y a donc pas lieu pour la cour d ' examiner les arguments susvises .

Sur la premiere question prejudicielle

11 en substance , la premiere question vise a savoir si l ' article 86 du traite est applicable a une entreprise detenant une position dominante sur un marche donne , lorsque cette position est imputable non pas a l ' activite de l ' entreprise elle-meme , mais a la circonstance qu ' en raison de dispositions legislatives ou reglementaires , il ne peut y avoir de concurrence sur ce marche ou il peut uniquement y avoir une concurrence extremement limitee .

12 la cbem propose a la cour de repondre par l ' affirmative a cette question . selon la jurisprudence de la cour , une entreprise detenant le monopole d ' un service donne occuperait sur le marche de ce service une position dominante au sens de l ' article 86 et cet article serait applicable au comportement des organismes de radiodiffusion . clt ne pourrait pas invoquer les dispositions derogatoires de l ' article 90 , paragraphe 2 , puisqu ' elle ne serait pas une ' entreprise chargee de la gestion de services d ' interet general ' au sens de cette derniere disposition .

13 clt rappelle que la cour a admis , dans son arret du 30 avril 1974 ( sacchi , 155/73 , rec . p . 409 ), qu ' un etat peut , pour des considerations d ' interet public de caractere non economique , soustraire les emissions de radio-television au jeu de la concurrence , en conferant un monopole a une entreprise . en etendant la question posee , clt propose donc de repondre que l ' existence d ' un monopole dans le chef d ' une entreprise , a laquelle un etat accorde , au sens de l ' article 90 , des droits exclusifs , n ' est pas , en tant que telle , incompatible avec l ' article 86 du traite .

14 ipb s ' oppose a la definition abstraite de la position dominante qui est proposee , a son avis , par la question prejudicielle . elle soutient qu ' on ne saurait faire abstraction du produit ou service en cause , ni de l ' ampleur du marche concerne . en outre , pour etre saisie par les dispositions de l ' article 86 , la position dominante devrait entraver le commerce entre etats membres et s ' exercer dans une partie substantielle du marche commmun . cette societe propose donc a la cour de repondre que l ' existence d ' un monopole legal n ' implique pas , en tant que telle , l ' existence d ' une position dominante au sens de l ' article 86 .

15 selon la commission , la notion de position dominante , telle qu ' elle a ete definie par la cour , se refere a une situation de fait , independante des raisons pour lesquelles cette situation existe . la question prejudicielle appellerait donc une reponse affirmative .

16 a l ' egard de cette premiere question prejudicielle , il convient d ' abord de rappeler que , selon la jurisprudence constante de la cour , confirmee en dernier lieu par l ' arret du 9 novembre 1983 ( michelin , 322/81 , rec . p . 3461 ), la position dominante au sens de l ' article 86 se caracterise par une situation de puissance economique detenue par une entreprise , qui donne a celle-ci le pouvoir de faire obstacle au maintien d ' une concurrence effective sur le marche en cause en lui fournissant la possibilite de comportements independants dans une mesure appreciable vis-a-vis de ses concurrents , de ses clients et , finalement , des consommateurs . le fait que l ' absence de concurrence ou la limitation de celle-ci sur le marche en cause est creee ou favorisee par des dispositions legislatives ou reglementaires n ' exclut nullement l ' application de l ' article 86 , ainsi que la cour l ' a reconnu , entre autres , dans ses arrets du 13 novembre 1975 ( general motors , 26/75 , rec . p . 1367 ), du 16 novembre 1977 ( inno/atab , 13/77 , rec . p . 2115 ) et , en dernier lieu , dans son arret du 20 mars 1985 ( italie/commission , 41/83 , rec . 1985 , p . 880 ).

17 s ' il est vrai , ainsi que clt l ' a affirme , que l ' existence d ' un monopole dans le chef d ' une entreprise a laquelle un etat membre a accorde des droits exclusifs au sens de l ' article 90 du traite n ' est pas , en tant que telle , incompatible avec l ' article 86 , il ressort en revanche de ce meme article que de telles entreprises restent soumises aux regles de concurrence du traite et , notamment , a celles contenues dans l ' article 86 . dans son arret precite du 30 avril 1974 ( l ' arret sacchi ), la cour a egalement souligne que si certains etats membres amenagent les entreprises chargees de l ' exploitation de la television , meme pour leurs activites commerciales , notamment en matiere de publicite , comme des entreprises chargees de la gestion d ' un service d ' interet economique general , les interdictions de l ' article 86 jouent , en ce qui concerne leur comportement sur le marche , en vertu de l ' article 90 , paragraphe 2 , tant qu ' il n ' est pas demontre que ces interdictions sont incompatibles avec l ' exercice de leur mission .

18 il convient donc de repondre a la premiere question prejudicielle que l ' article 86 du traite cee doit etre interprete en ce sens qu ' il est applicable a une entreprise detenant une position dominante sur un marche donne , meme lorsque cette position est imputable non pas a l ' activite de l ' entreprise elle-meme , mais a la circonstance qu ' en raison de dispositions legislatives ou reglementaires , il ne peut y avoir de concurrence sur ce marche ou il peut uniquement y avoir une concurrence extremement limitee .

Sur la deuxieme question prejudicielle

19 la deuxieme question vise a savoir si le fait , pour une entreprise detenant une position dominante sur un marche donne , de se reserver ou de reserver a une entreprise appartenant au meme groupe , avec exclusion de toute autre entreprise , une activite auxiliaire qui pourrait etre exercee par une tierce entreprise dans le cadre des activites de celle-ci sur un marche voisin mais distinct , constitue un abus de position dominante au sens de l ' article 86 .

20 la cbem estime que le comportement vise par la question constitue un abus au sens de plusieurs dispositions de l ' article 86 . lorsqu ' une chaine de television subordonne la vente de temps d ' antenne pour toute operation de telemarketing a l ' utilisation , comme numero d ' appel , du numero de telephone de son regisseur publicitaire exclusif , lequel appartient au meme groupe , ce comportement s ' analyserait comme un refus de vente par rapport a d ' autres entreprises de telemarketing . vis-a-vis des annonceurs , ce comportement constituerait une imposition d ' un service lie et une limitation des debouches interdite respectivement par la lettre d ) et par la lettre b ) dudit article . il impliquerait finalement la possibilite pour le regisseur d ' imposer aux annonceurs des prix abusivement eleves , interdits par la lettre a ).

21 clt et ipb soutiennent que le fait , pour une entreprise a laquelle un etat a accorde des droits exclusifs et qui occupe ainsi une position dominante , de se reserver ou de reserver a une societe , ayant avec elle des interets communs , des activites auxiliaires qui pourraient etre exercees par une entreprise tierce , ne constitue pas , en tant que tel , un abus de position dominante . encore faudrait-il que l ' entreprise qui occupe une pareille position dominante en use pour se procurer des avantages que le jeu de la concurrence effective ne lui permettrait pas d ' obtenir et que son comportement soit susceptible de causer un prejudice aux consommateurs , par exemple , par l ' imposition de tarifs ou de conditions inequitables .

22 clt souligne , notamment , que la decision de ne plus recourir a l ' intervention de la cbem et de ses telephonistes ne saurait etre consideree comme abusive lorsqu ' elle est imputable aux lois du commerce , pas plus que l ' imposition aux annonceurs , pour toute operation de ' tele-reponse ' diffusee par la chaine rtl , de la condition d ' utiliser le numero de telephone du regisseur exclusif de cette chaine , ne constituerait un abus lorsqu ' elle est motivee par les liens etroits entre les deux services fournis et est necessaire , dans la pratique , pour maintenir l ' image de marque de la chaine de television .

23 la commission deduit de l ' arret de la cour du 6 mars 1974 ( commercial solvents e.A./commission , 6 et 7/73 , rec . p . 223 ) que lorsqu ' une entreprise , qui detient une position dominante sur un marche et qui est , par la meme , en mesure de controler les activites d ' autres entreprises presentes sur un marche voisin , decide de s ' implanter sur ce second marche , elle ne saurait refuser , sans un motif valable , a moins de se rendre coupable d ' un abus de sa position dominante au sens de l ' article 86 , de livrer le produit ( ou , le cas echeant , de fournir le service ) sur le marche ou elle occupe deja une position dominante , aux entreprises dont les activites se situent sur le marche sur lequel elle penetre .

24 quand bien meme le comportement en cause dans le litige au principal ne serait pas considere comme un refus de livrer , mais comme l ' imposition d ' une condition contractuelle , il serait , selon la commission , contraire a l ' article 86 . d ' un cote , ipb , en tant que vendeur de temps d ' antenne , imposerait a toute autre entreprise , pour des operations de telemarketing , une condition qu ' elle ne s ' impose pas a elle-meme pour ces memes operations , a savoir la condition de ne pas utiliser son propre numero de telephone , ce qui serait une condition de transaction non equitable au sens de l ' article 86 , sous a ). de l ' autre cote , ipb subordonnerait la conclusion de contrats a l ' acceptation de prestations supplementaires sans lien avec l ' objet de ces contrats , ce qui serait contraire a l ' article 86 , sous d ).

25 pour repondre a la deuxieme question de la juridiction nationale , il convient de prendre comme point de depart l ' arret precite du 6 mars 1974 ( l ' arret commercial solvents ), dans lequel la cour a constate que le detenteur d ' une position dominante sur le marche des matieres premieres qui , dans le but de les reserver a sa propre production des derives , en refuse la fourniture a un client , lui-meme producteur de ces derives , au risque d ' eliminer toute concurrence de la part de ce client , exploite sa position dominante d ' une facon abusive au sens de l ' article 86 .

26 cette constatation est egalement valable pour le cas d ' une entreprise detenant une position dominante sur le marche d ' un service indispensable pour les activites d ' une autre entreprise sur un autre marche . si , comme la juridiction nationale l ' a deja constate dans son ordonnance de renvoi , les activites de telemarketing constituent un marche distinct de celui du media publicitaire choisi , bien qu ' etroitement lie a celui-ci , et si ces activites consistent essentiellement a mettre a la disposition des annonceurs le standard telephonique et l ' equipe de telephonistes de l ' entreprise de telemarketing , la condition , pour la vente de temps d ' antenne , d ' utiliser le standard du regisseur publicitaire appartenant au meme groupe que la chaine de television , constitue en fait un refus de fournir les services de cette chaine a toute autre entreprise de telemarketing . si , en outre , ce refus n ' est pas justifie par des necessites techniques ou commerciales tenant au caractere du media de television , mais a pour but de reserver a ce regisseur toute operation de telemarketing diffusee via ladite chaine au risque d ' eliminer toute concurrence de la part d ' une tierce entreprise , ce comportement constitue un abus interdit par l ' article 86 , si les autres conditions d ' application de cet article sont reunies .

27 il convient donc de repondre a la deuxieme question prejudicielle que constitue un abus au sens de l ' article 86 le fait , pour une entreprise detenant une position dominante sur un marche donne , de se reserver ou de reserver a une entreprise appartenant au meme groupe , et sans necessite objective , une activite auxiliaire qui pourrait etre exercee par une tierce entreprise dans le cadre des activites de celle-ci sur un marche voisin , mais distinct , au risque d ' eliminer toute concurrence de la part de cette entreprise .

Sur les depens

28 les frais exposes par le gouvernement de la republique federale d ' allemagne et par la commission des communautes europeennes , qui ont soumis des observations a la cour , ne peuvent faire l ' objet d ' un remboursement . la procedure revetant , a l ' egard des parties au principal , le caractere d ' un incident souleve devant la juridiction nationale , il appartient a celle-ci de statuer sur les depens .

Par ces motifs ,

La cour ( cinquieme chambre ),

Statuant sur les questions a elles soumises par le vice-president du tribunal de commerce de bruxelles , par ordonnance du 21 decembre 1984 ,

Dit pour droit :

1 ) l ' article 86 du traite cee doit etre interprete en ce sens qu ' il est applicable a une entreprise detenant une position dominante sur un marche donne , meme lorsque cette position est imputable non pas a l ' activite de l ' entreprise elle-meme , mais a la circonstance qu ' en raison de dispositions legislatives ou reglementaires , il ne peut y avoir de concurrence sur ce marche ou il peut uniquement y avoir une concurrence extremement limitee .

2 ) constitue un abus au sens de l ' article 86 le fait , pour une entreprise detenant une position dominante sur un marche donne , de se reserver ou de reserver a une entreprise appartenant au meme groupe , et sans necessite objective , une activite auxiliaire qui pourrait etre exercee par une tierce entreprise dans le cadre des activites de celle-ci sur un marche voisin , mais distinct , au risque d ' eliminer toute concurrence de la part de cette entreprise .