61985C0427

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Monsieur le Président,

Messieurs les Juges,

1 . Par le présent recours en manquement, la Commission demande à la Cour de constater que la République fédérale d’ Allemagne a manqué, dans le domaine de la libre prestation de services par les avocats, aux obligations qui lui incombent en vertu du traité CEE et de la directive 77/249/CEE du Conseil, du 22 mars 1977 ( 1 ).

I – Le droit communautaire applicable

2 . La directive 77/249/CEE adoptée par le Conseil en application des articles 57 et 66 du traité CEE a pour objectif de faciliter l’ exercice effectif de la libre prestation de services par les avocats .

3 . Cette liberté résultant directement du traité, et notamment de son article 59, la directive doit être interprétée à la lumière des dispositions du traité dont elle vise à faciliter la mise en oeuvre .

a ) Les dispositions du traité

4 . Aux termes de l’ article 59, alinéa 1, du traité, la suppression des restrictions à la libre prestation des services à l’ intérieur de la Communauté s’ étend à tous les services fournis par des ressortissants des États membres établis dans un pays de la Communauté autre que celui du destinataire de la prestation . Selon l’ article 60, alinéa 1, sont considérées comme des services les prestations fournies normalement contre rémunération, dans la mesure où elles ne sont pas régies par les dispositions relatives à la libre circulation des marchandises, des capitaux et des personnes .

5 . Cette définition délimite le domaine de la libre prestation des services, sous réserve toutefois des dispositions de l’ article 61 et des articles 55 et 56 auxquels renvoie l’ article 66 . D’ autre part, le champ d’ application des articles 59 et 60 est défini en fonction du lieu d’ établissement ou de résidence du prestataire de services et du destinataire de la prestation .

6 . L’ article 60, alinéa 3, ajoute que « sans préjudice des dispositions du chapitre relatif aux droits d’ établissement, le prestataire peut, pour l’ exécution de sa prestation, exercer, à titre temporaire, son activité dans le pays où la prestation est fournie, dans les mêmes conditions que celles que ce pays impose à ses propres ressortissants ».

7 . Selon la jurisprudence constante de la Cour, les articles 59 et 60 du traité sont devenus directement applicables à l’ expiration de la période de transition, sans que leur applicabilité soit subordonnée à l’ harmonisation ou à la coordination préalables des législations des États membres ( 2 ). Ces dispositions exigent l’ élimination non seulement de toutes discriminations à l’ encontre du prestataire de services en raison de sa nationalité, mais également de toutes restrictions à la libre prestation de services qui lui sont imposées en raison de la circonstance qu’ il est établi dans un État membre autre que celui où la prestation doit être fournie ( 3 ).

8 . Quant à la règle du traitement national posée par l’ article 60, alinéa 3, la Cour a estimé que, si la disposition en cause a pour but de « rendre possible au prestataire l’ exercice de son activité dans l’ État membre destinataire de la prestation sans discrimination par rapport aux ressortissants de cet État », elle « n’ implique cependant pas que toute législation nationale applicable aux ressortissants de cet État et visant normalement une activité permanente des entreprises établies dans celui-ci puisse être appliquée intégralement de la même manière à des activités, de caractère temporaire, exercées par des entreprises établies dans d’ autres États membres » ( arrêt Webb, point 16 ).

9 . La Cour a admis dans ce même arrêt ( point 17 ) que, « compte tenu de la nature particulière de certaines prestations de services, on ne saurait considérer comme incompatibles avec le traité des exigences spécifiques imposées au prestataire, qui seraient motivées par l’ application de règles régissant ces types d’ activités » ( voir également l’ arrêt Van Wesemael, point 28 ).

10 . La Cour a néanmoins ajouté que « la libre prestation des services, en tant que principe fondamental du traité, ne peut être limitée que par des réglementations justifiées par l’ intérêt général et incombant à toute personne ou entreprise exerçant une activité sur le territoire ( de l’ État destinataire ), dans la mesure où cet intérêt n’ est pas sauvegardé par les règles auxquelles le prestataire est soumis dans l’ État membre où il est établi » ( principe de l’ équivalence ) ( arrêt Webb, point 17; voir également l’ arrêt Van Wesemael, points 28, 29 et 30 ).

11 . En outre, les exigences formulées par la législation nationale doivent être « objectivement nécessaires en vue de garantir l’ observation des règles professionnelles et d’ assurer la protection des intérêts qui constituent l’ objectif de celles-ci », comme la Cour l’ a précisé dans son arrêt du 4 décembre 1986 en matière de libre prestation de services dans le secteur des assurances ( 4 ). Dans cet arrêt, la Cour a ajouté la condition que « le même résultat ne peut pas être obtenu par des règles moins contraignantes » ( point 29 ).

12 . Conformément à ces exigences, la Cour a suivi dans ce dernier arrêt un itinéraire comprenant les étapes suivantes :

1 ) détermination de l’ existence d’ un intérêt justifiant certaines restrictions à la libre prestation des services en cause;

2 ) réponse à la question de savoir si l’ intérêt général n’ était pas déjà garanti par les lois de l’ État d’ établissement;

3 ) analyse de la mesure restrictive en vue de déterminer si elle était objectivement nécessaire et si le même résultat n’ aurait pas pu être obtenu par des règles moins contraignantes .

b ) La directive 77/249/CEE

13 . L’ article 63 du traité a prévu l’ élaboration d’ un « programme général » pour la suppression des restrictions à la libre prestation des services à l’ intérieur de la Communauté durant la période de transition . Ce programme a été approuvé par une décision du Conseil du 18 décembre 1961 ( 5 ), sa réalisation devant être assurée au moyen de l’ adoption de directives .

14 . Parmi les directives adoptées, certaines sont destinées à supprimer, durant la période de transition, les restrictions à la libre prestation des services; d’ autres visent à introduire dans les législations des États membres un ensemble de dispositions destinées à faciliter l’ exercice effectif de cette liberté, notamment au moyen de la reconnaissance mutuelle de qualifications professionnelles et de la coordination des législations relatives à l’ exercice des activités non salariées ( articles 57, 63 et 66 ).

15 . Ce dernier cas est précisément celui de la directive 77/249/CEE relative à la libre prestation de services par les avocats ( ci-après : « directive »).

16 . Selon cette directive ( article 2 ), l’ exercice effectif de cette liberté présuppose en premier lieu que chaque État membre reconnaisse la qualité d’ avocat aux personnes qui exercent cette profession dans les différents États membres sous l’ une des dénominations citées à l’ article 1er, paragraphe 2 . Les conditions de cette reconnaissance mutuelle et de l’ exercice de la liberté de prestation de services sont définies sous les articles 3 et suivants de la directive .

17 . En ce qui concerne spécifiquement les activités relatives à la représentation et à la défense d’ un client en justice ou devant des autorités publiques, l’ article 4, paragraphe 1, stipule que ces activités « sont exercées dans chaque État membre d’ accueil dans les conditions prévues pour les avocats établis dans cet État, à l’ exclusion de toutes conditions de résidence ou d’ inscription à une organisation professionnelle dans ledit État ». Et le paragraphe 2 de ce même article ajoute que l’ avocat prestataire de services « respecte les règles professionnelles de l’ État membre d’ accueil, sans préjudice des obligations qui lui incombent dans l’ État membre de provenance ».

18 . Dans le présent recours en manquement, la question principale est centrée sur l’ interprétation de l’ article 5, deuxième tiret, de la directive, qui stipule ce qui suit :

« Pour l’ exercice des activités relatives à la représentation et à la défense d’ un client en justice, chaque État membre peut imposer aux avocats visés à l’ article 1er :

— …

— d’ agir de concert … avec un avocat exerçant auprès de la juridiction saisie et qui serait responsable, s’ il y a lieu, à l’ égard de cette juridiction …"

19 . Le fait que la Commission invoque cette disposition pour fonder les grief qu’ elle formule contre la République fédérale d’ Allemagne suscite, comme nous le verrons mieux ci-dessous, plusieurs questions d’ interprétation : en premier lieu, la définition du domaine de l’ obligation d’ « agir de concert »; en second lieu, la détermination des types ou modalités de concertation qui peuvent être établis par l’ État membre qui décide d’ imposer cette obligation .

II – La législation nationale

20 . La République fédérale d’ Allemagne a mis la directive en oeuvre par la loi du 16 août 1980 ( ci-après : « loi de mise en oeuvre ») dont les dispositions régissent les activités des avocats prestataires de services .

21 . C’ est l’ article 4 de cette loi ( conjointement avec différents textes des lois de procédure, et avec les lois sur l’ exercice de la profession d’ avocat et sur la représentation en justice ) qui est visé par le recours en manquement .

22 . Cette disposition, qui concerne la représentation et la défense en justice par les avocats prestataires de services, est rédigée dans les termes suivants :

« 1 ) Les personnes visées à l’ article 1er, paragraphe 1, ( 6 ) ne peuvent représenter ou défendre un client dans des procédures judiciaires et dans des procédures administratives concernant des infractions pénales, contraventions, fautes de service ou manquements aux obligations professionnelles que si elles agissent de concert avec un avocat qui est lui-même mandataire ad litem ou défenseur dans la même procédure . En outre, elles ne peuvent intervenir pendant la procédure orale ou à l’ audience qu’ en compagnie de l’ avocat; en qualité de défenseur, elles ne peuvent rendre visite à un détenu qu’ en compagnie de l’ avocat, et elles ne peuvent correspondre avec un détenu que par l’ intermédiaire de l’ avocat .

2 ) La concertation exigée au paragraphe 1 doit être prouvée à l’ occasion de chaque acte accompli . Les actes des personnes visées à l’ article 1er, paragraphe 1, accomplis en infaction au paragraphe 1 ci-dessus, ou pour lesquels la preuve de la concertation n’ est pas établie au moment de leur accomplissement, sont nuls et de nul effet . Pendant la procédure orale ou à l’ audience, on considère que la concertation est établie si l’ acte n’ est pas immédiatement révoqué ou modifié par l’ avocat .

3 ) Dans les cas où il est nécessaire que la représentation soit assurée par des avocats agréés auprès de la juridiction saisie, il convient d’ appliquer par analogie l’ article 52, paragraphe 2, de la Bundesrechtsanwaltsordnung" ( loi fédérale organisant la profession d’ avocat ).

23 . L’ article 52, paragraphes 1 et 2, de la Bundesrechtsanwaltsordnung ( ci-après : « BRAO ») stipule, en ce qui concerne les cas de représentation obligatoire par un avocat, que :

« 1 ) Dans les cas où la représentation par un avocat est obligatoire, l’ avocat mandaté ad litem ne peut confier le soin d’ assurer cette représentation qu’ à un avocat pouvant lui-même être mandaté ad litem .

2 ) Pendant la procédure orale, l’ avocat mandaté ad litem auprès du tribunal saisi peut laisser à un avocat qui ne peut pas lui-même être mandaté ad litem le soin de défendre, avec son assistance, les intérêts de son client ."

III – L’ objet du litige

24 . Au cours de la phase précontentieuse de l’ affaire, qui est retracée dans le rapport d’ audience, la Commission, ne s’ estimant pas satisfaite des observations présentées par le gouvernement de la République fédérale, a maintenu pour l’ essentiel tous les griefs qu’ elle avait formulés .

25 . Les critiques de la Commission peuvent être regroupées sous trois catégories .

1 ) Le domaine de l’ obligation d’ agir de concert

a ) La loi de mise en oeuvre oblige les avocats prestataires de services à agir de concert avec un avocat allemand, même dans les procédures pour lesquelles le droit allemand n’ impose pas l’ assistance obligatoire d’ un avocat ( article 4, paragraphe 1, de la loi de mise en oeuvre ).

b ) La loi de mise en oeuvre élargit le domaine de la concertation obligatoire aux contacts avec les détenus, même lorsque l’ assistance d’ un avocat n’ est pas obligatoire .

2 ) Les modalités de l’ obligation d’ agir de concert ( article 4, paragraphes 1 et 2 )

a ) L’ avocat allemand avec lequel l’ avocat prestataire de services doit agir de concert est lui-même tenu d’ être mandataire ad litem ou défenseur dans le cadre de l’ affaire .

b ) L’ avocat prestataire de services :

— ne peut intervenir au cours de la procédure orale ou à l’ audience s’ il n’ est pas accompagné par l’ avocat allemand;

— ne peut, en qualité de défenseur, rendre visite à un détenu s’ il n’ est pas accompagné par l’ avocat allemand, et il ne peut correspondre avec un détenu que par l’ intermédiaire de cet avocat allemand .

c ) La concertation doit être prouvée chaque fois qu’ un acte est accompli; les actes de l’ avocat prestataire de services qui ont été accomplis en infraction aux dispositions légales sur la concertation, ou pour lesquels la preuve de la concertation n’ a pas été apportée au moment où ils ont été accomplis, sont nuls et de nul effet; pendant la procédure orale ou à l’ audience, on considère qu’ il y a concertation lorsque l’ acte n’ a pas été immédiatement révoqué ou modifié par l’ avocat allemand .

3 ) L’ application par analogie de l’ article 52, paragraphe 2, de la BRAO prévue à l’ article 4, paragraphe 3, de la loi de mise en oeuvre

Dans les cas où il est nécessaire que la représentation soit assurée par des avocats agréés auprès de la juridiction saisie ( principe de l’ agrément territorial ), l’ avocat prestataire de services n’ a le droit de présenter des observations au cours de la procédure orale que s’ il est assisté d’ un avocat allemand agréé auprès de ce tribunal .

26 . Soulignons seulement que le gouvernement fédéral, dans sa réponse à l’ avis motivé, tout en défendant l’ interprétation qu’ il avait donnée de la directive, s’ est déclaré disposé à examiner l’ idée que l’ action concertée prévue à l’ article 5 de la directive pourrait n’ être imposée que dans les procédures où la représentation ou la défense par un avocat serait imposée par la loi et à réexaminer sa législation sur certains points relatifs aux conditions de cette action concertée .

IV – L’ analyse des griefs de la Commission

A – Sur le domaine de l’ obligation d’ « agir de concert » avec un avocat national

a ) Les cas où l’ assistance d’ un avocat n’ est pas obligatoire

27 . La Commission estime que les dispositions de l’ article 4, paragraphe 1, de la loi de mise en oeuvre sont incompatibles avec le droit communautaire dans la mesure où elles imposent la concertation avec un avocat allemand dans des procédures juridiciaires et dans des procédures devant les autorités administratives exerçant des compétences d’ ordre juridictionnel, pour lesquelles le droit interne ne prévoit pas l’ assistance obligatoire d’ un avocat .

28 . Selon la Commission, il découle de la disposition de l’ article 5, deuxième tiret, de la directive que cette obligation ne peut être imposée que lorsque les particuliers ne peuvent assurer eux-mêmes leur représentation ou leur défense . Le gouvernement allemand soutient au contraire que la disposition en cause s’ étend à toutes les activités relatives à la représentation et à la défense d’ un client par un avocat .

29 . Rappelons que l’ article 5, deuxième tiret, de la directive prévoit que chaque État membre peut imposer aux avocats prestataires de services « d’ agir de concert … avec un avocat exerçant auprès de la juridiction saisie … ».

30 . Le premier argument que le gouvernement allemand invoque pour sa défense est précisément tiré de la teneur littérale de cette disposition : le corps de l’ article 5 définit son domaine d’ application au moyen d’ une référence générale à « l’ exercice des activités relatives à la représentation et à la défense d’ un client en justice », sans le restreindre en aucune façon aux domaines dans lesquels l’ assistance d’ un avocat est obligatoire . Selon le gouvernement allemand, l’ argument littéral que la Commission prétend tirer de la référence à la concertation avec « un avocat exerçant auprès de la juridiction saisie » résulte d’ une confusion indue entre les notions d’ « agrément de l’ avocat » et d’ « assistance obligatoire d’ un avocat »; au contraire, le fait qu’ un avocat est agréé auprès d’ un tribunal ne signifie pas que l’ assistance d’ un avocat soit obligatoire devant le tribunal en question . En effet, alors que l’ article 18, paragraphe 1, de la loi organisant la profession d’ avocat, la BRAO, stipule que tous les avocats doivent être inscrits auprès d’ une juridiction de droit commun, ce sont les codes de procédure qui, indépendamment de cette question de réglementation professionnelle, régissent la question de savoir si l’ assistance d’ un avocat est obligatoire .

31 . La Commission estime cependant que, puisque les règles de la directive doivent être interprétées dans un sens conforme au traité, imposer à l’ avocat prestataire de services l’ obligation d’ agir de concert dans les cas où le droit allemand n’ a pas prévu l’ assistance obligatoire constitue une restriction au principe fondamental de la libre prestation de services qui devrait être supprimée en vertu de l’ article 59, et viole le principe de l’ égalité de traitement avec les ressortissants du pays qu’ énonce l’ article 60, alinéa 3 . Selon la Commission, il découle de l’ objectif de ces dispositions du traité ainsi que des articles 2 et 4, paragraphe 1, de la directive que cette égalité de traitement doit se référer à la situation des avocats nationaux, et non à celle des non-spécialistes nationaux .

32 . La Commission estime également que, dès lors qu’ une partie peut se faire représenter ou défendre en justice par un tiers quelconque, aucune raison juridique ou exigence d’ intérêt général ne justifie que l’ avocat prestataire de services soit empêché d’ assurer seul la représentation ou la défense en justice de ses clients .

33 . La Commission invoque dans ce sens les considérations qui suivent .

1 ) Un client ne recourra au service d’ un avocat étranger que s’ il a des raisons particulières de le faire et s’ il pense que cette solution est plus avantageuse pour lui . Puisque, aux termes de l’ article 2, paragraphe 1, première phrase, de la loi de mise en oeuvre ( et de l’ article 3 de la directive ), l’ avocat étranger indique, par son titre professionnel exprimé dans la langue de son pays d’ origine, qu’ il n’ est pas un avocat allemand, le client, même s’ il n’ est pas spécialiste, sera parfaitement à même d’ apprécier la qualification de cet avocat .

2 ) L’ intervention d’ un avocat étranger paraît plus favorable au bon déroulement de la procédure que la représentation par l’ intéressé lui-même de sa propre cause; par rapport à l’ intervention d’ un non-spécialiste, l’ intervention d’ avocats prestataires de services est à plus forte raison justifiée . Il est du reste logique de penser qu’ il s’ agira normalement de la représentation de ressortissants d’ autres États membres ou de problèmes juridiques liés à d’ autres États membres .

3 ) En règle générale, un avocat étranger se chargera seulement de représenter ou de défendre un client devant une juridiction allemande s’ il maîtrise la langue allemande et s’ il est suffisamment familiarisé avec l’ ordre juridique allemand .

S’ il n’ en était pas ainsi, il ne se conformerait pas aux règles professionnelles – analogues à cet égard dans tous les États membres – qu’ il est tenu de respecter en vertu de l’ article 4, paragraphe 2, de la directive .

4 ) On ne décèle pas comment le bon fonctionnement de la justice allemande pourrait être perturbé par des prestations de services qui sont par nature occasionnelles ou provisoires .

34 . Sur ces aspects du problème, le gouvernement de la République fédérale d’ Allemagne se défend contre le grief de la Commission en alléguant notamment ce qui suit .

1 ) Même lorsque la représentation par un avocat n’ est pas obligatoire, il convient que les rapports entre les parties et le tribunal passent par un mandataire que sa formation professionnelle et son expérience ont spécialement familiarisé avec le droit allemand, notamment avec les règles de procédure et les usages judiciaires .

C’ est pour cela que la législation nationale limite autant que possible l’ intervention de personnes non qualifiées, et que celles-ci ne peuvent intervenir que dans des cas exceptionnels, lorsque des raisons juridiques justifient leur intervention et que celle-ci ne se transforme pas en une activité régulière .

2 ) Il est dans l’ intérêt du mandant que, même dans des procédures où la constitution d’ avocat n’ est pas obligatoire, le prestataire de services ne puisse pas agir sans le concours d’ un avocat allemand . En effet, dans les procédures introduites devant les instances inférieures des juridictions administratives, fiscales, sociales et de conciliation, dans lesquelles l’ assistance d’ un avocat n’ est pas obligatoire, les tribunaux ne seraient pas tenus de remplir leurs obligations en matière d’ explicitation de la procédure à l’ égard d’ un avocat de la même façon qu’ à l’ égard d’ une partie qui n’ est pas représentée, ou n’ est du moins pas représentée par un avocat .

3 ) Les dispositions du droit allemand de la procédure qui autorisent la représentation par des personnes ayant la capacité d’ ester en justice ont surtout pour objectif de donner aux parties la possibilité de défendre elles-mêmes leur propre cause .

Le Rechtsberatungsgesetz ( loi sur l’ assistance en justice, ou RBerG ) établit une interdiction générale d’ assurer à titre professionnel la représentation en justice, sauf pour les avocats et certains autres agents dans des conditions déterminées; c’ est pourquoi le cercle des mandataires admis dans les procédures dans lesquelles l’ assistance d’ un avocat n’ est pas obligatoire serait limité à ceux qui interviennent, non pas à titre professionnel, mais seulement à l’ occasion d’ une procédure particulière et sans intention de le faire de façon continue .

Dans ces conditions, les avocats des autres États membres, qui agissent par définition à titre professionnel, ne sont pas placés dans une position moins favorable que les individus non qualifiés, nationaux ou étrangers .

35 . L’ argumentation du gouvernement allemand nous oblige à faire une distinction entre deux cas distincts, bien que proches et en partie coïncidents .

36 . En effet, la Commission a adopté comme critère de définition des limites de la faculté concédée aux États membres par l’ article 5, deuxième tiret, la référence au domaine de l’ assistance obligatoire d’ un avocat .

37 . On entend par là l’ obligation imposée aux parties à un litige de recourir aux services d’ un avocat, soit pour présenter les pièces écrites au cours de la procédure, soit pour défendre oralement leur cause devant une juridiction . L’ obligation de se faire représenter ou assister par un avocat signifie donc que la partie ne peut ni agir elle-même en justice ni mandater une autre personne qu’ un avocat pour l’ y représenter .

38 . En Allemagne, l’ assistance d’ un avocat est en principe obligatoire dans la procédure civile et pénale, à l’ exception principalement des juridictions inférieures ou en cas d’ infraction mineure; au contraire, dans le contentieux administratif, fiscal, social et du travail, la représentation par un avocat n’ est en principe obligatoire que devant les juridictions suprêmes .

39 . Dans les cas où l’ assistance d’ un avocat est obligatoire, il existe également par nature un monopole légal des avocats pour la représentation des parties en justice : seuls les avocats ( et aussi, devant les juridictions pénales, les professeurs de droit ) ont le droit de représenter ou d’ assister les parties en justice .

40 . Hormis cela, l’ existence d’ un monopole légal n’ exclut pas en soi le droit de la partie de défendre sa cause propre; elle empêche seulement que, quand la partie se fait représenter en justice, l’ assistance soit assurée par des tiers qui ne seraient pas avocats .

41 . Hors du domaine de l’ assistance obligatoire, le monopole légal de l’ avocat, dans la mesure où il s’ agit d’ une activité exercée à titre professionnel, est imposé en Allemagne dans la procédure civile, pour la phase orale de la procédure; le monopole des avocats et des professeurs de droit s’ applique en principe dans la procédure pénale, de même que dans le contentieux constitutionnel; dans le contentieux social, le contentieux du travail, le contentieux fiscal et administratif, le monopole est limité puisque, en fonction des cas, des personnes telles que des délégués syndicaux et patronaux, des représentants des chambres d’ agriculture et des associations de victimes de guerre, des conseils fiscaux, des juristes fonctionnaires ou agents des administrations publiques peuvent généralement être admis à représenter les parties .

42 . D’ autre part, la loi sur l’ assistance judiciaire établit une interdiction générale, applicable en principe à tout tiers non avocat, de s’ occuper à titre professionnel de quelque procédure judiciaire que ce soit . On admet toutefois l’ intervention d’ autres agents, tels que notaires, experts comptables, administrateurs de biens, etc, agissant dans les limites de leurs compétences .

43 . A la lumière de tout ce qui précède, nous sommes en mesure d’ exprimer notre opinion sur le premier des griefs formulés par la Commission à l’ encontre de la législation allemande .

44 . A notre avis, les arguments avancés pour sa défense par le gouvernement de la République fédérale ne sont pas pertinents .

45 . Cela signifie que l’ exigence posée par la loi de mise en oeuvre, selon laquelle tout avocat prestataire de services, dès lors qu’ il est tenu d’ intervenir dans la représentation et la défense en justice d’ un client, doit agir de concert avec un « Rechtsanwalt », ne nous paraît en principe pas compatible avec le traité et avec la directive du 22 mars 1977 .

46 . Certes, le texte de la directive n’ établit pas la moindre distinction visant à limiter la portée des pouvoirs conférés aux États membres par l’ article 5 .

47 . Mais, comme on l’ a vu, la directive doit être interprétée à la lumière des dispositions du traité sur la libre prestation de services, et des principes qui les gouvernent .

48 . L’ application de ces principes en l’ espèce nous conduit à conclure que la législation allemande, en ce qui concerne les cas qui échappent au domaine de l’ assistance obligatoire d’ un avocat, ne respecte pas les conditions que la Cour a posées pour que les « exigences spécifiques » imposées au prestataire de services puissent être considérées comme compatibles avec le traité . Et c’ est de cela qu’ il s’ agit lorsque la directive admet que l’ obligation d’ « agir de concert » avec un avocat national peut être imposée aux avocats .

49 . En effet, dans le domaine ici en cause, non seulement la loi allemande admet que la partie puisse assurer elle-même sa défense en justice, mais elle permet qu’ elle puisse se faire représenter par un tiers non spécialiste dès lors que celui-ci n’ agit pas à titre professionnel .

50 . Le domaine du monopole légal de l’ avocat est donc circonscrit aux interventions à titre professionnel .

51 . Il est donc manifeste que les exigences d’ intérêt général de la bonne administration de la justice ( première condition posée par la Cour ) sont bien plus ténues ici que dans le cas des procédures soumises à l’ assistance obligatoire – sans aucun doute celles qui ont la plus grande importance et la plus grande gravité – alors que, dans ce régime de monopole légal, dominent des considérations de défense de la profession .

52 . D’ autre part, d’ autres moyens normatifs contribuent efficacement à assurer dans ces cas la sauvegarde de cet intérêt général, ce qui fait que la restriction en cause n’ est pas objectivement nécessaire pour atteindre le résultat visé ( deuxième et troisième conditions posées par la jurisprudence de la Cour ).

53 . En effet, ainsi qu’ il ressort de l’ article 4, paragraphe 2, de la directive, « dans l’ exercice de ces activités, l’ avocat respecte les règles professionnelles de l’ État membre d’ accueil, sans préjudice des obligations qui lui incombent dans l’ État membre de provenance » ( voir point 10 ci-dessus ).

54 . Il reste en outre soumis aux règles de responsabilité civile et pénale applicables .

55 . Il nous semble au surplus que les arguments de la Commission que nous avons résumés sous le point 33 ci-dessus sont fondamentalement pertinents .

56 . Seule cette interprétation permet non seulement d’ être fidèle aux principes du traité en matière de libre prestation de services, mais également de contribuer à réaliser dans ce domaine les objectifs de la directive .

57 . En effet, celle-ci entend ( article 2 ) que chaque État membre reconnaisse la qualité d’ avocat à toutes les personnes qui, dans les autres États membres, sont habilitées à exercer cette activité professionnelle, et qu’ il le fasse de manière que les activités relatives à la représentation et à la défense d’ un client en justice ou devant des autorités publiques soient exercées dans les mêmes conditions que celles qui sont prévues pour les avocats établis dans l’ État d’ accueil ( article 4, paragraphe 1 ), sans préjudice des conditions spécifiques admissibles .

58 . L’ essentiel – disons-le pour conclure cette partie – est que l’ obligation d’ agir de concert imposée par la législation allemande soit limitée aux interventions « en justice » ( article 5 de la directive ), c’ est-à-dire aux procédures de caractère juridictionnel .

59 . Le gouvernement allemand assure que c’ est ce qui ressort de l’ article 4, paragraphe 1, de la loi de mise en oeuvre, lorsqu’ elle se réfère à des « procédures … administratives concernant des infractions pénales, contraventions, fautes de service ou manquements aux obligations professionnelles », ce que la Commission a apparemment admis dans sa requête ( p . 14 ). Si la Commission semble avoir mis en doute, dans sa réplique, la compatibilité avec la directive de la référence aux procédures administratives faite à l’ article 4, paragraphe 1, le grief qui semble en résulter est manifestement tardif et n’ a donc pas à être pris en compte .

b ) Les contacts avec les détenus

60 . La Commission s’ oppose à la République fédérale d’ Allemagne sur le fait que l’ article 4, paragraphe 1, deuxième phrase, étend l’ obligation de concertation avec un avocat allemand aux visites et à la correspondance avec les détenus, même dans les cas où ceux-ci peuvent être défendus par des « personnes de confiance » qui ne soient pas des avocats allemands .

61 . Il ne nous semble pas qu’ elle ait raison pour l’ essentiel .

62 . En effet, les visites et la correspondance avec les détenus étant indiscutablement incluses dans le domaine des « activités relatives à la représentation et à la défense d’ un client en justice », elles entrent dans le cadre des dispositions de l’ article 5 de la directive .

63 . L’ obligation d’ agir de concert avec un avocat allemand peut donc en principe leur être appliquée .

64 . Elle doit cependant être circonscrite au domaine de l’ assistance obligatoire d’ un avocat et c’ est pourquoi, indépendamment de l’ appréciation des modalités adoptées par le législateur allemand, ce grief de la Commission doit à nos yeux être jugé partiellement pertinent .

B – Les modalités de concertation

65 . Le problème du domaine de l’ obligation d’ « agir de concert » tel que l’ établit la législation allemande étant analysé, nous abordons maintenant les griefs de la Commission relatifs aux modalités de concertation prévues par cette législation .

66 . La solution du problème exige que soit défini le sens de l’ expression « agir de concert » qui figure à l’ article 5, deuxième tiret, de la directive sans pourtant que celle-ci en définisse le moins du monde la signification .

67 . Il s’ agit cependant d’ une notion de droit communautaire, dont la concrétisation ne peut être laissée à l’ entière discrétion des États membres, et dont le contenu doit être défini à l’ intérieur des mêmes paramètres d’ interprétation qui sont utilisés pour la définition même du domaine de l’ obligation prévue par cette disposition .

68 . Cela signifie que, en tant que notion de droit communautaire, elle doit être interprétée de façon autonome et en conformité avec le traité, selon la ligne jurisprudencielle déjà définie par la Cour que nous avons évoquée plus haut .

69 . En premier lieu, s’ agissant d’ une restriction à l’ un des principes fondamentaux du traité, cette notion doit être interprétée de manière stricte, conformément à la jurisprudence constante de la Cour ( 7 ).

70 . En particulier, pour qu’ une « exigence spécifique » comme celle-ci, qui est imposée aux avocats prestataires de services en vertu de la nature particulière de l’ activité exercée, soit considérée comme compatible avec le traité, il est nécessaire ( 8 ):

— qu’ elle corresponde à un intérêt général qui ne soit pas sauvegardé par les normes auxquelles le prestataire est soumis dans l’ État membre d’ origine;

— qu’ elle soit objectivement nécessaire afin de garantir le respect des règles professionnelles et d’ assurer la protection des intérêts qui constituent son objectif;

— que le même résultat ne puisse être obtenu par des normes moins contraignantes .

71 . Comment appliquer ces principes à la définition générale de la notion d’ « agir de concert »?

72 . Notons pour commencer que les différentes versions linguistiques de la directive divergent sur la formulation de cette notion : certaines de ces versions semblent exiger l’ accord entre les avocats, alors que les autres n’ impliquent pas nécessairement la même idée .

73 . Cette expression doit cependant être interprétée de manière uniforme, en fonction des objectifs et de l’ économie générale de la norme ( 9 ).

74 . Or, il paraît clair que les raisons de l’ obligation d’ « agir de concert » prévue par la directive sont à chercher dans l’ intérêt général du bon fonctionnement de la justice, face à l’ intervention d’ avocats formés dans le cadre d’ autres systèmes juridiques .

75 . L’ obligation d’ « agir de concert » doit donc être comprise comme une forme de soutien ou d’ orientation de l’ avocat prestataire de services grâce à la collaboration avec un avocat national formé et établi dans le pays où la prestation est fournie .

76 . L’ élément central de cette obligation d’ « agir de concert » réside donc dans la collaboration ou la coopération professionnelle des deux avocats, dans le but de combler les lacunes dans la connaissance de l’ ordre juridique allemand et le manque d’ expérience de ses voies procédurales, cela dans le dessein de garantir le bon fonctionnement de la représentation en justice .

77 . S’ il en est ainsi, il se justifie que soit laissé aux avocats le soin de s’ entendre entre eux sur la définition des formes que doit revêtir la concertation . Tous deux sont obligés de respecter les règles professionnelles de l’ État membre d’ accueil, sans préjudice, pour le prestataire de services, des obligations auxquelles il est également soumis dans l’ État membre de provenance; tous deux sont à même, en respectant leurs règles déontologiques et en observant leur autonomie professionnelle, de définir ensemble des modalités de coopération adaptées au mandat qu’ il leur est confié .

78 . On peut même penser que les auteurs de la directive ont eu l’ intention – en laissant en blanc la définition de la notion de « concertation » – de confier aux professionnels le soin de fixer d’ un commun accord les conditions de cette concertation; il semble que c’ est là la solution adoptée par la législation de la majeure partie des États membres .

79 . Nous n’ irons cependant pas jusqu’ à affirmer que les États membres n’ auraient pas la possibilité d’ établir dans la loi le cadre général de cette concertation, dès lors qu’ ils le font dans le respect des principes déjà évoqués .

80 . Ils devront donc limiter les obligations qu’ ils imposent à ce qui est objectivement nécessaire pour rendre effective cette collaboration professionnelle; en particulier, les modalités de concertation éventuellement établies ne devront pas transformer l’ avocat prestataire de services en un simple assistant de l’ avocat national ou le placer systématiquement dans une position de subordination dans la conduite de la cause qu’ il est chargé de défendre .

81 . Des considérations identiques devront s’ appliquer mutatis mutandis à la preuve de la concertation et à la définition de la responsabilité éventuelle de l’ avocat national devant la juridiction saisie .

82 . Il faut dire du reste qu’ en pratique, indépendamment de l’ obligation d’ « agir de concert », un avocat d’ un État membre confronté à des problèmes concernant l’ ordre juridique d’ un autre État membre n’ hésite pas à entrer de lui-même en contact avec un collègue établi dans cet État membre et organise avec celui-ci un mécanisme approprié de coopération .

83 . A la lumière de ces considérations générales, il est aisé de résoudre les problèmes soulevés par les griefs de la Commission à propos des modalités de concertation imposées par la loi allemande .

84 . La Commission conteste les modalités de concertation définies par la législation allemande sur quatre points essentiellement .

1 ) L’ obligation pour l’ avocat prestataire de services d’ « agir de concert » avec un avocat allemand qui doit lui-même être mandataire ad litem ou défenseur dans la même procédure ( article 4, paragraphe 1, première phrase, de la loi de mise en oeuvre ).

2 ) La nécessité d’ être accompagné par l’ avocat allemand pendant la procédure orale ou à l’ audience ( article 4, paragraphe 1, deuxième phrase, de la loi de mise en oeuvre ).

3 ) L’ obligation de prouver la concertation à l’ occasion de chaque acte, au moment où il est accompli, sous peine de nullité de l’ acte; toutefois, « pendant la procédure orale ou à l’ audience, on considère que la concertation est établie si l’ acte n’ est pas immédiatement révoqué ou modifié par le 'Rechtsanwalt' » ( article 4, paragraphe 2, de la loi de mise en oeuvre ).

4 ) L’ obligation de se faire accompagner par un avocat allemand pour les visites aux détenus et l’ interdiction de correspondre avec ceux-ci si ce n’ est par l’ intermédiaire de cet avocat ( article 4, paragraphe 1, deuxième phrase in fine ).

85 . De façon générale, la Commission estime que, en définissant de cette façon les modalités de concertation, la loi de mise en oeuvre outrepasse les limites fixées par le traité et par la directive en allant au-delà de ce qu’ exige la nécessité d’ agir de concert .

86 . Le gouvernement fédéral invoque pour sa part le fait que l’ avocat allemand assume l’ entière responsabilité devant les organes juridictionnels saisis, comme le permet l’ article 5, deuxième tiret, de la directive, et que les modalités de concertation prévues à l’ article 4, paragraphes 1 et 2, de la loi de mise en oeuvre sont nécessaires pour permettre à l’ avocat allemand d’ assumer pleinement cette responsabilité .

87 . En particulier, la dynamique propre des procédures judiciaires, qui exige des réactions immédiates et des interventions opportunes du mandataire, dépendrait étroitement de l’ intervention de mandataires ad litem ou de défenseurs à titre professionnel connaissant à fond l’ ordre juridique national, ce qui ne serait pas le cas de l’ avocat prestataire de services .

88 . Pour le gouvernement allemand, les insuffisances dans la préparation de l’ avocat étranger ne seraient pas compensées par l’ intervention du juge dans l’ instruction du procès, compte tenu de son devoir d’ impartialité et du principe du dispositif qui gouverne la procédure civile allemande .

89 . Le gouvernement de la République fédérale allègue en résumé que, s’ il n’ imposait pas ces règles, l’ avocat allemand verrait son rôle réduit à celui de simple conseiller ou d’ assistant du prestataire de services, sans disposer des moyens d’ assumer sa responsabilité devant la juridiction saisie .

90 . Pour juger de la valeur de cette argumentation, tentons d’ abord de déterminer en quoi consiste cette responsabilité devant la juridiction saisie, dont la directive permet qu’ elle soit imposée, si nécessaire, à l’ avocat national .

91 . En fait, il ressort de la lettre et de l’ esprit de l’ article 5, deuxième tiret, de la directive que cette responsabilité se rapporte à la « concertation » même . En outre, la responsabilité à laquelle se réfère la directive est celle qui est engagée devant la juridiction compétente et non devant les parties

92 . Il semble donc que ce qu’ un État membre pourra prévoir à cet égard dans sa législation, c’ est notamment que l’ avocat national ait la responsabilité de prouver que l’ avocat prestataire de services remplit les conditions et dispose des qualifications nécessaires pour exercer dans son pays et à ce niveau de juridiction, et de prouver l’ existence de la concertation exigée ou le respect dû aux règles déontologiques .

93 . Cette responsabilité sera essentiellement d’ ordre disciplinaire .

94 . Or, pour que cette responsabilité soit assumée, il ne semble pas nécessaire d’ imposer les conditions qui font l’ objet de cette partie du recours de la Commission, au moins en ce qui concerne les trois premiers griefs .

95 . En effet, sur le premier d’ entre eux, il faut admettre avec la Commission que l’ obligation pour le client de constituer deux mandataires représente une charge supplémentaire et se traduit par une entrave à la prestation de services, qui va au-delà de la nécessité d’ agir de concert . Le choix d’ un tel mode de collaboration entre les avocats ne doit donc pas être imposé, mais laissé à la volonté concordante des différentes parties ( client et avocats ). Le texte de la directive ne donne du reste aucune indication favorable à la solution de la législation allemande; au contraire, en parlant simplement d’ agir de concert avec « un avocat exerçant auprès de la juridiction saisie », il fournit une indication contraire .

96 . De même, l’ exigence d’ une présence physique constante de l’ avocat allemand apparaît manifestement disproportionnée par rapport aux objectifs de l’ obligation d’ agit de concert, et elle apparaît du reste nettement, dans le texte même de l’ article 4, paragraphe 1, deuxième phrase, de la loi de mise en oeuvre, comme une exigence supplémentaire par rapport au domaine « normal » de la concertation .

97 . Enfin, l’ obligation de prouver la concertation à l’ occasion de chaque acte accompli constitue un corset pour l’ avocat prestataire de services : elle neutralise complètement son autonomie, en l’ empêchant de pratiquer seul des actes valides dans les limites de la concertation, elle fait table rase de la responsabilité qui lui incombe en vertu des règles déontologiques de la profession et empêche complètement que la preuve de la concertation puisse être apportée avant qu’ il ait commencé à exercer sa fonction et subsiste jusqu’ à la preuve contraire .

98 . En un mot, il paraît clair que l’ éventuelle responsabilité de l’ avocat allemand en raison de la concertation avec le prestataire de services peut être assurée par des moyens moins contraignants que ceux que prévoit la législation allemande .

99 . En fin de compte, dans tout l’ arsenal dissuasif contre l’ ignorance du droit national, la législation allemande a directement eu recours à l’ arme nucléaire, alors que le simple recours aux armes plus conventionnelles serait efficace .

100 . Le cas des contacts avec les détenus nous paraît être différent .

101 . De fortes raisons d’ intérêt général – notamment des raisons de sécurité publique – peuvent justifier ici que soit imposée pour les visites et la correspondance avec les détenus une concertation du type de celle qui est prévue dans la loi de mise en oeuvre, permettant à l’ avocat allemand de superviser de près ces activités et d’ assumer la responsabilité correspondante .

102 . Toutefois, la disposition en cause n’ échappe pas totalement à nos yeux au grief de la Commission . En effet, elle impose sans discrimination les exigences que nous évoquons, alors qu’ elle devrait les limiter aux cas où des raisons d’ intérêt général, en particulier de sécurité publique, l’ exigent . La détermination de ces cas pourrait par exemple être faite sur la base de la définition légale de l’ infraction .

C – L’ application par analogie de l’ article 52, paragraphe 2, de la loi organisant la profession d’ avocat ( BRAO ) (« principe de l’ agrément territorial »)

103 . Selon la Commission, l’ article 4, paragraphe 3, de la loi de mise en oeuvre, en prévoyant l’ application par analogie de l’ article 52, paragraphe 2, de la BRAO, a pour conséquence que, dans les cas dans lesquels la loi allemande exige que la représentation soit assurée par des avocats agréés auprès de l’ organe juridictionnel saisi, l’ avocat prestataire de services a seulement le droit de présenter des observations pendant la procédure orale avec l’ assistance d’ un avocat allemand agréé auprès de ce tribunal .

104 . Cela résulterait des dispositions combinées des paragraphes 1 et 2 de l’ article 52 précité .

105 . Cette limitation, bien plus grave que le mécanisme de concertation prévu à l’ article 4, paragraphes 1 et 2, de la loi de mise en oeuvre, finirait par s’ appliquer en vertu de l’ article 78, paragraphe 1, de la ZPO à la grande majorité des procès civils, à savoir à tous ceux qui se déroulent devant tout Landgericht et ses instances supérieures ( les Oberlandesgerichte, le Bayerische Oberste Landesgericht et le Bundesgerichtshof ), ainsi que devant les Familiengerichte, en matière de droit de la famille .

106 . La Commission estime que, en vertu de l’ article 5 de la directive, la libre prestation de services par les avocats ne peut être limitée aux seules explications durant la procédure orale, avec l’ assistance de l’ avocat agréé .

107 . La critique de la Commission semble s’ inspirer de la jurisprudence de la Cour dans l’ arrêt Webb, lequel, après avoir rappelé que l’ article 60, alinéa 3, du traité a avant tout pour objectif de permettre au prestataire de services d’ exercer son activité dans l’ État membre destinataire de la prestation, sans discrimination par rapport aux ressortissants de cet État, observe que ce principe de non-discrimination « n’ implique cependant pas que toute législation nationale applicable aux ressortissants de cet État et visant normalement une activité permanente des entreprises établies dans celui-ci puisse être appliquée intégralement de la même manière à des activités, de caractère temporaire, exercées par des entreprises établies dans d’ autres États membres » ( point 16 ).

108 . Tenant compte de cela, la Commission estime que les avocats prestataires de services devraient être traités comme les avocats allemands agréés auprès du tribunal devant lequel ils entendent fournir leur prestation, sans préjudice de la concertation prévue à l’ article 5 de la directive .

109 . La Commission s’ emploie à démontrer que les avocats prestataires de services ne seraient pas pour autant placés dans une situation privilégiée par rapport à leurs collègues allemands .

110 . En premier lieu, la situation de l’ avocat prestataire de services ne serait pas la même que celle de l’ avocat allemand .

111 . Celui-ci a le centre de son activité professionnelle au lieu de son établissement en Allemagne et l’ agrément dont il dispose, auprès d’ au moins un des tribunaux du lieu où celui-ci se situe, correspond généralement aux nécessités de sa pratique professionnelle et de ses clients; en revanche, la situation d’ un avocat qui va fournir une prestation de services en République fédérale d’ Allemagne est caractérisée par le fait qu’ il ne possède pas d’ établissement dans ce pays et qu’ il n’ est agréé auprès d’ aucun de ses tribunaux .

112 . En outre, la prestation de services se distinguerait par sa nature propre de l’ activité d’ un avocat qui exerce dans son propre pays à partir de son propre cabinet .

113 . La Commission soutient enfin que l’ intérêt de la bonne administration de la justice ne justifierait pas la limitation qui découle de la législation allemande . Elle invoque en ce sens la pratique observée jusqu’ à présent et les prévisions qui peuvent raisonnablement être faites pour l’ avenir sur l’ importance des prestations de services d’ avocats dans d’ autres États membres . Elle invoque encore la circonstance que l’ avocat prestataire de services doit élire domicile auprès d’ un avocat allemand dès qu’ il intervient dans une procédure judiciaire, pour conclure que le lien entre le tribunal et l’ avocat, qui est nécessaire au déroulement correct de la procédure, serait suffisamment garanti par ce moyen . Pour renforcer cette garantie, on pourrait stipuler que l’ élection de domicile devrait se faire obligatoirement auprès d’ un avocat allemand agréé auprès de la juridiction en cause .

114 . Le gouvernement allemand explique pour sa part que le principe de l’ agrément territorial des avocats a été introduit dans l’ intérêt de la bonne administration de la justice, dans le but de favoriser la communication entre les avocats et les tribunaux et de faciliter le déroulement rapide et correct des procédures . A partir de ce principe et conformément à l’ article 72, paragraphe 1, du code allemand de procédure civile ( ZPO ), un avocat allemand ne peut être mandataire ad litem dans un procès civil s’ il n’ est pas agréé auprès du tribunal où se déroule le procès; s’ il désire intervenir dans le procès, il doit alors respecter la répartition des compétences prévue à l’ article 52, paragraphe 2, de la BRAO . Dans ces conditions, la disposition de l’ article 4, paragraphe 3, de la loi de mise en oeuvre ne signifierait rien de plus que l’ application aux avocats prestataires de service du même régime que celui auquel sont soumis les avocats allemands, et ne constituerait donc pas une violation du droit communautaire . Au contraire, si l’ avocat prestataire de services était placé dans la même position qu’ un avocat agréé auprès de la juridiction saisie, ce sont les avocats allemands qui seraient considérablement désavantagés par rapport à leurs collègues des autres États membres . Le gouvernement allemand cite à cet égard l’ exemple particulièrement frappant du Bundesgerichtshof, auprès duquel ne sont inscrits que vingt-deux avocats allemands spécialisés, dont le droit d’ ester comme mandaire ad litem serait purement et simplement étendu à tous les avocats des autres États membres .

115 . Il nous paraît que, sur ce point, et compte tenu de l’ état actuel du droit communautaire, le bien-fondé du grief de la Commission ne peut être admis .

116 . Comme la Cour l’ a jugé dans l’ arrêt Klopp du 12 juillet 1984 ( 10 ), « en l’ absence de règles communautaires spécifiques en la matière, chaque État membre a la liberté de régler l’ exercice de la profession d’ avocat sur son territoire ».

117 . Dans le même arrêt ( point 20 ), la Cour a également admis que, « compte tenu des particularités de la profession d’ avocat, il faut reconnaître à l’ État membre d’ accueil le droit, dans l’ intérêt de la bonne administration de la justice, d’ exiger des avocats inscrits à un barreau sur son territoire qu’ ils exercent leurs activités de manière à maintenir un contact suffisant avec leurs clients et les autorités judiciaires et respectent les règles de déontologie ».

118 . Il est vrai que les propos cités se référaient à une affaire de droit d’ établissement .

119 . Les principes fixés sont toutefois transposables dans le domaine de la libre prestation de services, où la règle correspondant à celle de l’ article 52, alinéa 2, est celle de l’ égalité de traitement ou de la non-discrimination, consacrée par l’ article 60, alinéa 3, du traité .

120 . L’ essentiel est que les exigences formulées par la législation nationale n’ aient pas pour effet d’ empêcher les ressortissants des autres États membres d’ exercer effectivement leurs droits garantis par le traité ( arrêt Klopp, point 20 in fine ).

121 . Or, en l’ espèce, les avocats établis dans d’ autres États membres peuvent exercer leur droit de prestation de services dans les mêmes conditions que n’ importe quel avocat allemand qui ne serait pas agréé auprès du tribunal compétent . Le parallèle a du reste des aspects particulièrement frappants s’ agissant d’ un État fédéral, lorsque les avocats allemands se déplaçent pour exercer leurs activités auprès de tribunaux de Laender différents .

122 . Il s’ agit donc en l’ espèce d’ une législation indistinctement applicable aux ressortissants allemands et à ceux des autres États membres, « dont le contenu et les objectifs ne permettent pas de conclure qu’ elle a été adoptée à des fins discriminatoires ou qu’ elle produit des effets de cette nature » ( 11 ).

123 . Du reste, s’ ils exercent leur droit d’ établissement en Allemagne, les avocats des autres États membres sont habilités à se faire agréer auprès d’ un tribunal allemand; ils se trouvent donc dans les mêmes conditions que leurs collègues allemands qui sont soumis à des restrictions identiques . Et qui, si on suivait la Commission sur ce terrain, échapperaient à ces restrictions si, au lieu de s’ être établis en Allemagne, ils se limitaient à une prestation occasionnelle de services . On tomberait alors dans une situation du type de celle dont la Cour a admis dans l’ arrêt Van Binsbergen du 3 décembre 1974 ( 12 ) qu’ elle pourrait être légitimement évitée par l’ application de règles applicables à toutes les personnes établies sur le territoire de l’ État où la prestation est fournie .

124 . Du reste, à supposer qu’ un espace judiciaire unique aurait déjà été créé sur le territoire de la Communauté, la consécration d’ un principe d’ agrément territorial au niveau communautaire ne placerait pas nécessairement les avocats ( bien qu’ on ne puisse encore parler de prestation de services au sens communautaire ) dans une situation pratique pire que celle que connaissent actuellement les avocats prestataires de services .

125 . La Commission a encore admis à l’ audience qu’ il serait concevable d’ exclure de sa censure la situation devant le Bundesgerichtshof . Nous ne voyons cependant pas de justification suffisamment convaincante à cette dualité de critères .

V – Conclusion

126 . Nous vous proposons donc de dire que la République fédérale d’ Allemagne a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu des articles 59 et 60 du traité et des dispositions de la directive 77/249/CEE du Conseil, du 22 mars 1977, tendant à faciliter l’ exercice effectif de la libre prestation de services par les avocats, dans la mesure où

a ) elle oblige un avocat d’ un autre État membre qui, dans le cadre de la prestation de services, exerce en République fédérale d’ Allemagne des activités relatives à la représentation et à la défense d’ un client en justice à agir de concert avec un avocat allemand dans les cas où le droit allemand n’ impose pas l’ assistance obligatoire d’ un avocat;

b ) elle exige que l’ avocat allemand avec lequel l’ avocat prestataire de services doit agir de concert soit lui-même mandataire ad litem ou défenseur dans le cadre de la procédure;

c ) elle interdit que l’ avocat prestataire de services intervienne pendant la procédure orale ou à l’ audience s’ il n’ est pas accompagné par l’ avocat allemand;

d ) elle exige que la concertation exigée soit prouvée à l’ occasion de chaque acte accompli, sous peine que celui-ci soit considéré comme nul et de nul effet;

e ) elle interdit à l’ avocat prestataire de services en toutes circonstances, et non pas seulement quand d’ importantes raisons d’ intérêt général le justifient, de rendre visite à un détenu à moins d’ être accompagné par l’ avocat allemand, et de correspondre avec le détenu si ce n’ est par l’ intermédiaire de cet avocat .

127 . Pour le reste, le recours doit être rejeté .

128 . La République fédérale d’ Allemagne ayant cependant succombé sur la majeure partie des griefs, nous pensons qu’ elle doit supporter la totalité des dépens .

(*) Traduit du portugais .

( 1 ) JO L 78 du 26.3.1977, p . 17 .

( 2 ) Arrêt du 12 décembre 1974 dans l’ affaire 36/74, Walrave, Rec . p . 1405 ; arrêt du 18 janvier 1979 dans les affaires jointes 110 et 111/78, Van Wesemael, Rec . p . 35 ; arrêt du 17 décembre 1981 dans l’ affaire 279/80, Webb, Rec . p . 3305 .

( 3 ) Arrêts van Wesemael, point 27, et Webb, point 14 .

( 4 ) Arrêt du 4 décembre 1986 dans l’ affaire 205/84, Commission/République fédérale d’ Allemagne, Rec . p . 3755, point 27 .

( 5 ) JO 2 du 15.1.1962, p . 32 .

( 6 ) L’ article 1er, paragraphe 1, de la loi de mise en oeuvre reprend littéralement l’ énumération des dénominations sous lesquelles la profession d’ avocat peut être exercée dans les différents États membres, telle qu’ elle figure à l’ article 1er, paragraphe2, de la directive .

( 7 ) Voir, par exemple, sur l’ article 55, alinéa 1, l’ arrêt du 21 juin 1974 dans l’ affaire 2/74, Reyners, Rec . p . 631, points 33 et 43; sur l’ article 48, paragraphe 4, l’ arrêt du 17 décembre 1980 dans l’ affaire 149/79, Commission/Belgique, Rec . p . 3881, 3903 et 3904, points 19 et 22 .

( 8 ) Voir ci-dessus, point 12 .

( 9 ) Arrêt du 27 octobre 1977 dans l’ affaire 30/77, Regina/Bouchereau, Rec . p . 1999, 2010, point 14; voir également l’ arrêt du 3 mars 1977 dans l’ affaire 80/76, North Kerry Milk, Rec . p . 425, 435; arrêts du 7 février 1979 dans les affaires 11/76, Pays-Bas/Commission, et 18/76, République fédérale d’ Allemagne/Commission, Rec . p . 245, 278, 343, 383 ; arrêt du 12 juillet 1979 dans l’ affaire 9/79, Koschniske/Raad van Arbeid, Rec . p . 2717, sommaire, point 1 et p . 2724 .

( 10 ) Affaire 107/83, Rec . 1984, p . 2971, 2989, point 17 .

( 11 ) Arrêt du 12 février 1987 dans l’ affaire 221/85, Commission/Belgique, Rec . p . 719, point 11 .

( 12 ) Affaire 33/74, Rec . 1974, p . 1299, 1309, point 12 .