61986J0066

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1 . Concurrence – Ententes – Accords tarifaires bilatéraux ou multilatéraux entre compagnies aériennes – Nullité – Conditions

( Traité CEE, art . 85, 88 et 89; règlement du Conseil n° 3975/87, art . 5 )

2 . Concurrence – Position dominante – Abus – Interdiction absolue – Application des règles transitoires prévues par les articles 88 et 89 du traité – Absence d’ incidence

( Traité CEE, art . 85 à 89 )

3 . Concurrence – Ententes – Accords entre entreprises – Notion – Accords entre société mère et filiales dépourvues d’ autonomie commerciale réelle – Exclusion

( Traité CEE, art . 85 )

4 . Concurrence – Règles communautaires – Application simultanée des articles 85 et 86 du traité – Admissibilité – Accords tarifaires imposés par une entreprise détenant une position dominante

( Traité CEE, art . 85 et 86 )

5 . Concurrence – Position dominante – Abus – Application de tarifs aériens arrêtés par voie d’ accord entre entreprises – Critères d’ appréciation

( Traité CEE, art . 86 )

6 . Concurrence – Règles communautaires – Obligations des États membres – Homologation d’ accords tarifaires contraires aux règles du traité – Incompatibilité

( Traité CEE, art . 5, 85, 86 et 90, § 1 )

7 . Concurrence – Entreprises chargées de la gestion de services d’ intérêt économique général – Exploitation de lignes aériennes – Limitation des effets des règles de concurrence – Admissibilité – Conditions

( Traité CEE, art . 90, § 2 )

1 . Des conventions bilatérales ou multilatérales entre compagnies aériennes sur les tarifs applicables aux vols réguliers sont nulles de plein droit, en vertu de l’ article 85, paragraphe 2, du traité :

— dans le cas de tarifs applicables aux vols entre aéroports d’ un seul État membre ou entre un tel aéroport et celui d’ un pays tiers : lorsque soit les autorités de l’ État membre où se trouve le siège de l’ une des compagnies aériennes concernées, soit la Commission, en vertu respectivement des articles 88 et 89, ont constaté l’ incompatibilité de l’ accord avec l’ article 85;

— dans le cas de tarifs applicables aux vols internationaux entre aéroports de la Communauté : lorsqu’ aucune demande d’ exempter l’ accord de l’ interdiction de l’ article 85, paragraphe 1, n’ a été présentée à la Commission au titre de l’ article 5 du règlement n° 3975/87; ou lorsqu’ une telle demande a été présentée, mais a suscité une réaction négative de la part de la Commission dans un délai de 90 jours à partir de la publication de la demande au Journal officiel; ou encore lorsque le délai de 90 jours s’ est écoulé sans aucune réaction de la part de la Commission, mais que la période de validité de l’ exemption de six ans, prévue par le même article 5, est venue à expiration ou que la Commission a procédé, au cours de cette même période, au retrait de l’ exemption .

2 . La continuation de l’ application des règles transitoires prévues par les articles 88 et 89 du traité trouve sa seule justification dans la circonstance que les accords, décisions et pratiques concertées visés par l’ article 85, paragraphe 1, sont susceptibles de bénéficier d’ une exemption conformément au paragraphe 3 de cet article, et que c’ est par le biais des choix faits par les institutions déclarées compétentes, en vertu des règles d’ application adoptées sur la base de l’ article 87, pour octroyer ou refuser de telles exemptions, que s’ élabore la politique de la concurrence . L’ abus d’ une position dominante, en revanche, n’ est susceptible d’ aucune exemption, de quelque façon que ce soit; un tel abus est simplement interdit par le traité, et il incombe, selon les cas, aux autorités nationales compétentes ou à la Commission de tirer les conséquences de cette interdiction dans le cadre de leurs compétences . L’ interdiction prévue par l’ article 86 s’ applique dès lors pleinement à l’ ensemble du secteur de la navigation aérienne .

3 . L’ article 85 du traité ne s’ applique pas à des pratiques concertées qui sont le fait d’ entreprises appartenant à un même groupe en tant que société mère et filiale et formant une unité économique à l’ intérieur de laquelle la filiale ne bénéficie pas d’ une autonomie réelle dans la détermination de sa ligne d’ action sur le marché .

4 . L’ applicabilité simultanée des articles 85 et 86 du traité ne saurait être écartée dans l’ hypothèse où un accord tarifaire entre deux ou plusieurs entreprises ne représente que l’ acte formel qui consacre une réalité économique caractérisée par le fait qu’ une entreprise en position dominante a réussi à faire appliquer les tarifs en cause par d’ autres entreprises .

5 . L’ application de tarifs pour vols réguliers résultant de conventions bilatérales ou multilatérales entre compagnies aériennes peut, dans certaines circonstances, constituer un abus d’ une position dominante sur le marché concerné, en particulier lorsqu’ une entreprise en position dominante a réussi à imposer à d’ autres entreprises de transport l’ application de tarifs excessivement élevés ou réduits ou encore l’ application exclusive d’ un seul tarif sur une même ligne .

6 . S’ il est vrai que les règles de concurrence prévues par les articles 85 et 86 du traité concernent le comportement des entreprises, et non pas les mesures prises par les autorités des États membres, l’ article 5 du traité oblige néanmoins celles-ci à ne pas prendre ou maintenir en vigueur des mesures susceptibles d’ éliminer l’ effet utile de ces règles de concurrence . Tel est notamment le cas lorsqu’ un État membre impose ou favorise la conclusion d’ ententes contraires à l’ article 85 ou en renforce les effets .

Il en résulte que l’ homologation, par les autorités aéronautiques, d’ accords tarifaires contraires à l’ article 85, paragraphe 1, ou, éventuellement, à l’ article 86, n’ est pas compatible avec le droit communautaire, notamment avec l’ article 5 du traité, et que tant les autorités aéronautiques que les institutions communautaires doivent s’ abstenir de toute mesure qui pourrait être considérée comme un encouragement à la conclusion de tels accords par les compagnies aériennes .

Dans le cadre particulier des tarifs pour vols réguliers, cette interprétation du traité est confirmée par son article 90, paragraphe 1, selon lequel les autorités nationales, en ce qui concerne les entreprises auxquelles elles accordent des droits spéciaux ou exclusifs, tels ceux d’ exploiter seules ou avec une ou deux autres entreprises une liaison aérienne, ne doivent ni édicter ni maintenir des mesures qui seraient incompatibles avec les règles de concurrence des articles 85 et 86 .

7 . L’ article 90, paragraphe 2, du traité peut s’ appliquer à des transporteurs aériens qui se trouvent obligés, par un acte de la puissance publique, d’ exploiter des lignes qui ne sont pas rentables du point de vue commercial, mais dont l’ exploitation est nécessaire pour des raisons d’ intérêt général . Toutefois, pour que l’ effet des règles de concurrence puisse être restreint, conformément audit article, par les nécessités découlant de l’ accomplissement d’ une mission d’ intérêt général, il faut que les autorités nationales chargées de l’ approbation des tarifs, aussi bien que les juridictions saisies de litiges y relatifs, puissent déterminer quelle est la nature exacte des nécessités en cause et quelle en est la répercussion sur la structure des tarifs pratiqués par les compagnies aériennes concernées .

Dans l’ affaire 66/86,

ayant pour objet une demande adressée à la Cour, en application de l’ article 177 du traité CEE, par le Bundesgerichtshof et tendant à obtenir, dans le litige pendant devant cette juridiction entre

1 ) Ahmed Saeed Flugreisen

2 ) Silver Line Reisebuero GmbH

et

Zentrale zur Bekaempfung unlauteren Wettbewerbs e.V . ( groupement de lutte contre la concurrence déloyale ),

une décision à titre préjudiciel sur l’ interprétation des articles 5, paragraphe 2, 85, 86, 88, 89 et 90 du traité CEE,

LA COUR,

composée de MM . O . Due, président, T . Koopmans, R . Joliet, T . F . O’ Higgins et F . Grévisse, présidents de chambre, Sir Gordon Slynn, MM . G . F . Mancini, C . N . Kakouris, F . A . Schockweiler, J . C . Moitinho de Almeida, G . C . Rodríguez Iglesias, M . Díez de Velasco et M . Zuleeg, juges,

avocat général : M . C . O . Lenz

greffier : M . H . A . Ruehl, administrateur principal

considérant les observations présentées :

— pour la firme Ahmed Saeed Flugreisen et la Silver Line Reisebuero GmbH, requérantes au principal, par D^r H . Kroitzsch, avocat à Karlsruhe;

— pour la Zentrale zur Bekaempfung unlauteren Wettbewerbs e.V ., défenderesse au principal, par D^r R . Friedrich, avocat à Karlsruhe;

— pour le Royaume-Uni, par M . Richards, en qualité d’ agent, assisté par M . D . Donaldson, QC, à la procédure orale;

— pour la Commission des Communautés européennes, par MM . B . van der Esch et B . Jansen, membres de son service juridique, en qualité d’ agents;

vu le rapport d’ audience complété à la suite des procédures orales du 6 mai 1987, du 17 mars 1988 et du 15 novembre 1988,

ayant entendu l’ avocat général en ses conclusions présentées aux audiences du 28 avril 1988 et du 17 janvier 1989,

rend le présent

Arrêt

Par ordonnance du 30 janvier 1986, parvenue à la Cour le 6 mars suivant, le Bundesgerichtshof a posé, en vertu de l’ article 177 du traité CEE, trois questions préjudicielles relatives à l’ interprétation des articles 5, 85, 86, 88, 89 et 90 du traité, en vue d’ apprécier la compatibilité avec ces dispositions de certaines pratiques en matière de fixation de tarifs applicables aux transports aériens de passagers par vols réguliers .

Ces questions ont été soulevées dans le cadre d’ un litige opposant la Zentrale zur Bekaempfung unlauteren Wettbewerbs e.V ., association allemande ayant pour objet de lutter contre la concurrence déloyale ( ci-après « Zentrale »), à deux agences de voyages qui se sont procuré, auprès de compagnies aériennes ou agences de voyage établies dans un autre État, des billets d’ avion libellés dans la monnaie de cet État . Ces billets mentionnaient un lieu d’ embarquement situé dans ce dernier État, alors que les passagers achetant ces billets auraient en réalité embarqué dans un aéroport allemand où l’ avion de ligne faisait escale . En vendant ces billets, les deux agences de voyage allemandes auraient violé l’ article 21, paragraphe 2, troisième phrase, de la Luftverkehrsgesetz ( loi allemande sur les transports aériens ), qui interdit de pratiquer, sur le territoire allemand, des tarifs aériens non homologués par le ministre fédéral compétent . Elles auraient ainsi, en outre, commis des actes de concurrence déloyale, puisque les prix des billets d’ avion qu’ elles vendaient étaient inférieurs aux tarifs homologués pratiqués par leurs concurrents .

Les juridictions de première instance et d’ appel ont accueilli la demande de la Zentrale et interdit aux agences de voyage de continuer à vendre les billets litigieux, sous peine d’ astreinte . Le Bundesgerichtshof, saisi d’ un pourvoi en « révision », a considéré que le comportement reproché aux agences de voyage était contraire aux dispositions applicables de droit allemand . Il s’ est toutefois demandé si ces dispositions n’ étaient pas contraires au droit communautaire, et notamment aux règles du traité CEE en matière de concurrence .

C’ est dans ces conditions que le Bundesgerichtshof a sursis à statuer pour poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes :

« 1 ) Des conventions bilatérales ou multilatérales sur les tarifs applicables aux vols réguliers ( par exemple, les résolutions de l’ IATA ) auxquelles sont parties une ou plusieurs entreprises de transports aériens dont le siège est situé dans un État membre de la CEE sont-elles nulles de plein droit au sens de l’ article 85, paragraphe 2, du traité CEE, pour infraction à l’ article 85, paragraphe 1, du traité CEE, même si ni l’ autorité de l’ État membre ( article 88 du traité CEE ), ni la Commission ( article 89 du traité CEE ) n’ ont constaté leur incompatibilité avec les dispositions de l’ article 85 du traité CEE?

2 ) L’ application exclusive de tels tarifs aux vols réguliers constitue-t-elle un abus de position dominante sur le marché commun au sens de l’ article 86 du traité CEE?

3 ) L’ homologation de tels tarifs par l’ autorité de tutelle d’ un État membre est-elle incompatible avec les articles 5, paragraphe 2, et 90, paragraphe 1, du traité CEE et, partant, nulle de plein droit, même lorsque la Commission n’ objecte pas à cette homologation ( article 90, paragraphe 3, du traité CEE )?"

Il y a lieu de rappeler que, au cours de la procédure écrite dans la présente affaire, la Cour a rendu l’ arrêt du 30 avril 1986, Asjes ( 209 à 213/84, Rec . 1986, p . 1457 ), selon lequel, en l’ absence d’ une réglementation relative à l’ application de l’ article 85 du traité aux transports aériens, à adopter par le Conseil en vertu de l’ article 87, l’ interdiction visée au paragraphe 1 de l’ article 85 et la nullité de plein droit visée au paragraphe 2 du même article ne pourraient jouer qu’ à l’ égard des accords entre entreprises et décisions d’ associations d’ entreprises considérés par les autorités des États membres, sur la base de l’ article 88 du traité, comme tombant sous le coup de l’ interdiction de l’ article 85, paragraphe 1, et non susceptibles d’ exemption au titre du paragraphe 3 du même article, ou au regard desquels la Commission aurait procédé à la constatation prévue à l’ article 89, paragraphe 2 . Il en résulte que, en l’ absence de règles d’ application en matière de transports aériens, les dispositions transitoires des articles 88 et 89 sont restées applicables .

Après une première audience dans la présente affaire, le Conseil a adopté, le 14 décembre 1987, une série d’ actes concernant, entre autres, l’ application des règles de concurrence aux entreprises de transport aérien . Compte tenu de cette évolution, la Cour a rouvert le débat entre les parties en vue de leur permettre de prendre position sur l’ incidence de ces nouvelles règles sur les réponses à donner à la juridiction nationale .

Sur la base des règles ainsi édictées par le Conseil, la Commission a arrêté, le 26 juillet 1988, des règlements concernant l’ application de l’ article 85, paragraphe 3, du traité à certaines catégories d’ accords entre entreprises, de décisions d’ associations d’ entreprises et de pratiques concertées .

Pour un plus ample exposé des faits du litige au principal, de la réglementation nationale applicable, du déroulement de la procédure ainsi que des observations présentées à la Cour, il est renvoyé au rapport d’ audience . Ces éléments du dossier ne sont repris ci-dessous que dans la mesure nécessaire au raisonnement de la Cour .

En vue d’ apprécier la pertinence des nouvelles règles relatives à l’ application du droit de la concurrence aux transports aériens pour la solution des problèmes soulevés par les questions préjudicielles, il convient d’ examiner d’ abord le contenu de ces règles, dont la conformité avec le traité n’ est d’ ailleurs pas en cause dans la présente affaire . Il y a lieu d’ examiner ensuite séparément les deux sujets visés par ces questions, à savoir respectivement les accords bilatéraux ou multilatéraux conclus par les compagnies aériennes et l’ homologation des tarifs résultant de tels accords par les autorités aéronautiques . Cette considération amène la Cour à s’ interroger successivement sur l’ interprétation des articles 85 ( première question ) et 86 ( deuxième question ), qui concernent le comportement des entreprises, puis sur celle des articles 5 et 90 ( troisième question ), qui visent plus particulièrement le rôle des autorités publiques .

a ) Sur les nouvelles règles

Les actes adoptés par le Conseil le 14 décembre 1987 sont les suivants : le règlement n° 3975/87, déterminant les modalités d’ application des règles de concurrence applicables aux entreprises de transports aériens ( JO L 374, p . 1 ), le règlement n° 3976/87, concernant l’ application de l’ article 85, paragraphe 3, du traité à des catégories d’ accords et de pratiques concertées dans le domaine des transports aériens ( JO L 374, p . 9 ), la directive 87/601/CEE, sur les tarifs des services aériens réguliers entre États membres ( JO L 374, p . 12 ) et la décision 87/602/CEE, concernant la répartition de la capacité en sièges entre les transporteurs aériens sur les services aériens réguliers entre États membres et l’ accès des transporteurs aériens aux liaisons des services aériens réguliers entre États membres ( JO L 374, p . 19 ).

L’ ensemble de cette réglementation ne s’ applique qu’ aux transports aériens internationaux entre aéroports de la Communauté ( article 1er, paragraphe 2, du règlement n° 3975/87; article 1er du règlement n° 3976/87; article 1er, premier alinéa, de la directive 87/601; article 1er de la décision 87/602 ). Les transports aériens entre les aéroports d’ un même État membre et ceux entre un État membre et un pays tiers sont donc exclus du nouveau régime .

Le règlement n° 3975/87, précité, détermine les modalités d’ application des règles de concurrence du traité au secteur ainsi délimité . Selon ses considérants, il a notamment pour but de donner à la Commission les moyens pour instruire les cas d’ infraction présumée aux articles 85 et 86 dans ce secteur, ainsi que le pouvoir de prendre les décisions ou infliger les sanctions appropriées pour mettre un terme aux infractions qu’ elle constate . Les articles 8 à 18 de ce règlement contiennent un certain nombre de dispositions relatives aux enquêtes à mener par la Commission, à la collaboration entre cette institution et les autorités des États membres, aux amendes et astreintes susceptibles d’ être infligées ainsi qu’ à la procédure à suivre .

L’ application de l’ article 85, paragraphe 3, par la Commission fait l’ objet des articles 5 à 7 du règlement, qui prévoient à cet effet une procédure particulière dite « procédure d’ opposition ». Les entreprises et associations d’ entreprises qui désirent bénéficier d’ une exemption au titre de cette disposition du traité, doivent adresser une demande à la Commission qui, après avoir établi que la demande est recevable, qu’ elle est accompagnée des éléments de preuve nécessaires, et qu’ aucune procédure d’ infraction n’ a été engagée à l’ encontre de l’ accord, la décision ou pratique concertée en question, publie un résumé de la demande au Journal officiel . L’ exemption est réputée octroyée dans les 90 jours à partir de la publication au Journal officiel, à moins que la Commission ne notifie, dans ce délai, aux demandeurs qu’ il existe des doutes quant à la possibilité d’ octroi de l’ exemption . L’ exemption ainsi accordée, qui a un effet rétroactif, est valable pour six années à partir de la publication au Journal officiel . Toutefois, la Commission peut, après l’ écoulement du délai de 90 jours, mais avant l’ expiration de la période de six années, décider que les conditions d’ application de l’ article 85, paragraphe 3, ne sont pas réunies et que l’ interdiction du paragraphe 1 de cet article s’ applique . Dans certains cas définis par le règlement ( article 5, paragraphe 3, alinéa 2 ), cette décision peut être rétroactive .

Le règlement n° 3976/87, précité, habilite la Commission à déclarer, par voie de règlement et conformément à l’ article 85, paragraphe 3, que l’ interdiction du paragraphe 1 de cet article n’ est pas applicable à certaines catégories d’ accords, de décisions et de pratiques concertées, catégories définies par le règlement ( article 2, paragraphe 2 ). Selon ses considérants, le règlement s’ inspire de l’ idée que le secteur des transports aériens est régi, à ce jour, par un réseau d’ accords internationaux, d’ accords bilatéraux entre États et d’ accords bilatéraux et multilatéraux entre transporteurs aériens, et que les modifications qu’ il y a lieu d’ apporter à ce régime pour accroître la concurrence devraient être progressives, afin de laisser au secteur concerné le temps de s’ adapter .

La Commission a fait usage de cette habilitation en arrêtant les règlements n°s 2671, 2672 et 2673/88, du 26 juillet 1988 ( JO L 239, p . 9, 13 et 17 ). Ces règlements accordent une exemption par catégorie, au sens du règlement n° 3976/87, aux catégories d’ accords, de décisions et de pratiques concertées qui portent, respectivement, d’ une part, sur la planification conjointe et la coordination des capacités, le partage des recettes, les consultations tarifaires sur les services aériens réguliers et la répartition des créneaux horaires dans les aéroports, d’ autre part, sur des systèmes de réservation informatisés pour les services de transport aérien et, enfin, sur les services d’ assistance en escale .

S’ agissant des tarifs des services aériens réguliers, la directive 87/601 du Conseil, précitée, a pour objet d’ établir des règles communes aux fins de définir les critères d’ approbation des tarifs aériens par les autorités aéronautiques des États membres, et d’ instaurer des procédures pour le dépôt des tarifs proposés par les transporteurs aériens . Il résulte du cinquième considérant de cette directive que celle-ci est basée sur l’ idée que les transporteurs aériens devraient être libres de proposer des tarifs soit individuellement, soit après consultation d’ autres transporteurs visant notamment à fixer les modalités d’ accords interligne, en raison des avantages importants conférés par ces derniers . La directive prévoit une approbation automatique des tarifs réduits ou très réduits qui réunissent les conditions fixées par son article 5 .

Le règlement n° 2671/88 de la Commission, précité, tout en étendant le bénéfice de l’ exemption à l’ organisation de consultations en vue de la préparation en commun de propositions relatives aux tarifs, définit les conditions dans lesquelles les consultations tarifaires en cause peuvent bénéficier de l’ exemption . En particulier, les consultations ne doivent pas aboutir à des accords tarifaires, et les propositions qui en résultent éventuellement ne doivent pas lier les participants, qui restent libres de proposer des tarifs différents et d’ appliquer de tels tarifs une fois approuvés (( article 4, paragraphe 1, sous a ), e ) et f ) )).

C’ est en tenant compte de l’ ensemble de ces dispositions que l’ application des règles de concurrence du traité aux accords visés par la juridiction nationale doit être examinée .

b ) Sur l’ article 85

Les questions préjudicielles visent les conventions conclues entre deux ou plusieurs transporteurs aériens en vue de fixer les tarifs applicables à une certaine ligne, ou à certaines lignes, de vols réguliers . Il faut constater de prime abord que de telles conventions constituent des ententes consistant à fixer de façon directe ou indirecte les prix d’ achat ou de vente d’ une certaine transaction, au sens de l’ article 85, paragraphe 1, sous a ), du traité . Elles peuvent même avoir pour effet de supprimer entièrement, sur les lignes qu’ elles couvrent, toute concurrence en matière de prix entre les différentes entreprises de transport aérien de passagers .

Toutefois, comme la Cour l’ a dit dans l’ arrêt précité du 30 avril 1986, la sanction de la nullité prévue par l’ article 85, paragraphe 2, du traité ne peut frapper les accords de prix, visés par le paragraphe 1de cette disposition qu’ après l’ entrée en vigueur de règles communautaires arrêtées, sur la base de l’ article 87, en vue d’ organiser les pouvoirs de la Commission d’ octroyer des exemptions conformément à l’ article 85, paragraphe 3, et de conduire ainsi la politique de la concurrence voulue par le traité, sous réserve de l’ application des articles 88 et 89 .

Comme il a été indiqué ci-dessus, les règles communautaires adoptées en matière de navigation aérienne ne s’ appliquent qu’ aux transports aériens internationaux entre aéroports de la Communauté . Il faut en déduire que les transports aériens nationaux et avec les aéroports des pays tiers restent soumis aux dispositions transitoires prévues par les articles 88 et 89, et que, à leur égard, le régime décrit dans l’ arrêt du 30 avril 1986 continue à s’ appliquer .

Il y a donc lieu d’ examiner comment la sanction de la nullité peut jouer à l’ égard des accords relevant des nouvelles règles adoptées par le Conseil, à savoir ceux visant les tarifs des vols réguliers entre aéroports de différents États membres .

A cet égard, il faut constater d’ abord que de tels accords ne peuvent pas bénéficier d’ une exemption par catégorie sur la base de règlements de la Commission, cette possibilité n’ étant pas ouverte par le règlement n° 3976/87 du Conseil . Par ailleurs, le règlement n° 2671/88 de la Commission prévoit expressément, dans son article 4, paragraphe 1, sous f ), que l’ exemption octroyée à la catégorie d’ accords relatifs à l’ organisation de consultations tarifaires s’ applique seulement dans la mesure où ces consultations n’ aboutissent pas à un accord sur les rémunérations des agents ou « autres éléments des tarifs qui font l’ objet de la discussion ».

Il résulte de ces considérations que les accords tarifaires relatifs aux vols internationaux intracommunautaires sont frappés, de plein droit, de la sanction de nullité prévue par l’ article 85, paragraphe 2, sous réserve toutefois de l’ application de l’ article 5 du règlement n° 3975/87 du Conseil, concernant la procédure d’ opposition .

Il se peut, en effet, qu’ une entreprise de navigation aérienne considère qu’ un accord sur les tarifs fasse partie d’ un arrangement plus global, pouvant bénéficier, compte tenu de ses effets économiques favorables, d’ une exemption individuelle au titre de l’ article 85, paragraphe 3, et que cette entreprise adresse une demande à cet effet à la Commission, conformément à l’ article 5, paragraphe 1, du règlement n° 3975/87 . Dans le cadre de la procédure prévue aux paragraphes 2 à 4 de cette même disposition, l’ accord est réputé bénéficier de l’ exemption sollicitée, lorsqu’ un délai de 90 jours à compter de la publication de la demande au Journal officiel s’ est écoulé sans que la Commission n’ ait exprimé ses doutes sur la conformité de l’ accord avec les exigences de l’ article 85, paragraphe 3 .

Par conséquent, la sanction de la nullité ne peut jouer que dans l’ une des trois hypothèses suivantes :

— aucune demande au titre de l’ article 5 n’ a été adressée à la Commission;

— la demande a suscité une réaction négative de la part de la Commission dans le délai susmentionné de 90 jours;

— le délai s’ est écoulé sans aucune réaction de la part de la Commission, mais la période de validité de l’ exemption de six ans est venue à expiration, ou la Commission a procédé, au cours de cette même période, au retrait de l’ exemption .

Il est vrai qu’ il peut être difficile de déterminer si un arrangement entre deux compagnies aériennes relatif aux vols réguliers sur une certaine ligne doit être considéré comme comportant un accord sur les prix, interdit par l’ article 85 du traité, ou comme ne concernant que des consultations tarifaires admises par la directive 87/601 du Conseil et exemptées de l’ application de l’ article 85, paragraphe 1, par le règlement n° 2671/88 de la Commission . Toutefois, les dispositions de ce dernier règlement comportent certains éléments de nature à servir d’ orientation à cet effet . C’ est ainsi que, selon l’ article 4 de ce règlement, les consultations doivent avoir pour seul objet de préparer en commun des propositions relatives aux tarifs aériens qui ne peuvent pas lier les participants, ceux-ci conservant le droit de proposer des tarifs différents aux autorités aéronautiques concernées et d’ appliquer de tels tarifs une fois approuvés . Les consultations doivent, en outre, être ouvertes à tout transporteur aérien intéressé par la ligne en question .

Il convient d’ ajouter que, dans le cas de tarifs pour vols réguliers visés par la nouvelle réglementation, à savoir les vols internationaux entre aéroports de la Communauté, les accords ou décisions d’ associations en cause seront toujours susceptibles d’ affecter le commerce entre États membres .

En ce qui concerne l’ application de l’ article 85 du traité, il y a donc lieu de répondre à la juridiction nationale que des conventions bilatérales ou multilatérales sur les tarifs applicables aux vols réguliers sont nulles de plein droit en vertu de l’ article 85, paragraphe 2 :

— dans le cas de tarifs applicables aux vols entre aéroports d’ un seul État membre ou entre un tel aéroport et celui d’ un pays tiers : lorsque soit les autorités de l’ État membre où se trouve le siège de l’ une des compagnies aériennes concernées, soit la Commission, en vertu respectivement des articles 88 et 89, ont constaté l’ incompatibilité de l’ accord avec l’ article 85;

— dans le cas de tarifs applicables aux vols internationaux entre aéroports de la Communauté : lorsqu’ aucune demande d’ exempter l’ accord de l’ interdiction de l’ article 85, paragraphe 1, n’ a été présentée à la Commission au titre de l’ article 5 du règlement n° 3975/87; ou lorsqu’ une telle demande a été présentée, mais a suscité une réaction négative de la part de la Commission dans un délai de 90 jours à partir de la publication de la demande au Journal officiel; ou encore lorsque le délai de 90 jours s’ est écoulé sans aucune réaction de la part de la Commission, mais que la période de validité de l’ exemption de six ans, prévue par le même article 5, est venue à expiration, ou que la Commission a procédé, au cours de cette même période, au retrait de l’ exemption .

c ) Sur l’ article 86

Le premier problème à examiner est celui de savoir si, pour l’ application de l’ article 86, il y a lieu de faire la même distinction que celle opérée pour l’ application de l’ article 85, à savoir entre les vols internationaux entre aéroports des États membres et les autres vols .

La Commission et le gouvernement britannique ont proposé une réponse affirmative à cette question . Ils ont fait valoir que, en l’ absence des dispositions d’ application nécessaires pour la mise en oeuvre systématique de l’ article 86 comme de l’ article 85, les abus d’ une position dominante ne peuvent être poursuivis que par le biais des articles 88 et 89 du traité . A cet effet, ils se sont fondés sur les termes de ces deux dernières dispositions, qui ne font pas de distinction entre les articles 85 et 86, ainsi que sur la nature des appréciations à porter sur le comportement anticoncurrentiel des entreprises, appréciations qui seraient sensiblement similaires dans les deux cas .

Cette thèse ne saurait cependant être suivie . En effet, la continuation de l’ application des règles transitoires prévues par les articles 88 et 89 trouve sa seule justification dans la circonstance que les accords, décisions et pratiques concertées visés par l’ article 85, paragraphe 1, sont susceptibles de bénéficier d’ une exemption, conformément au paragraphe 3 de cet article, et que c’ est par le biais des choix faits par les institutions déclarées compétentes, en vertu des règles d’ application adoptées sur la base de l’ article 87, pour octroyer ou refuser de telles exemptions, que s’ élabore la politique de la concurrence . En revanche, l’ abus d’ une position dominante n’ est susceptible d’ aucune exemption, de quelque façon que ce soit; un tel abus est simplement interdit par le traité, et il incombe, selon les cas, aux autorités nationales compétentes ou à la Commission de tirer les conséquences de cette interdiction dans le cadre de leurs compétences .

Il faut en conclure que l’ interdiction prévue par l’ article 86 du traité s’ applique pleinement à l’ ensemble du secteur de la navigation aérienne .

Le second problème soulevé par la deuxième question préjudicielle est celui de savoir si l’ application d’ un tarif peut, en principe, constituer un abus d’ une position dominante, lorsqu’ elle est le fruit d’ une concertation entre deux entreprises susceptible, en tant que telle, de relever de l’ interdiction de l’ article 85, paragraphe 1 .

A cet égard, il convient de rappeler d’ abord que, selon la jurisprudence de la Cour, ce n’ est pas l’ article 85 qui s’ applique lorsque la concertation en cause est le fait d’ entreprises appartenant à un même groupe en tant que société mère et filiale, et que ces entreprises forment une unité économique à l’ intérieur de laquelle la filiale ne bénéficie pas d’ une autonomie réelle dans la détermination de sa ligne d’ action sur le marché ( en dernier lieu : arrêt du 4 mai 1988, Corinne Bodson, 30/87, ec . 1988, p . 2479 .). Le comportement d’ une telle unité sur le marché est cependant susceptible de tomber sous le coup de l’ article 86 .

En revanche, l’ exemple typique d’ une entente relevant de l’ article 85 se présente lorsque deux entreprises qui sont économiquement indépendantes l’ une de l’ autre procèdent ensemble, par leur concertation, à la fixation des prix ou à d’ autres restrictions de la concurrence sur le marché concerné .

Ces considérations n’ excluent pas l’ hypothèse où un accord entre deux ou plusieurs entreprises ne représente que l’ acte formel qui consacre une réalité économique caractérisée par le fait qu’ une entreprise en position dominante a réussi à faire appliquer les tarifs en cause par d’ autres entreprises . Dans une telle hypothèse, l’ applicabilité simultanée des articles 85 et 86 ne saurait être écartée . Les nouveaux règlements du Conseil sont, d’ ailleurs, basés sur la même interprétation des articles 85 et 86, dans la mesure où ils prévoient que la dernière disposition peut être applicable à une concertation ayant initialement bénéficié soit d’ une exemption par catégorie ( article 7, paragraphe 2, règlement n° 3976/87 ), soit d’ une exemption individuelle obtenue dans le cadre de la procédure d’ opposition ( article 5, paragraphe 3, alinéa 2, règlement n° 3975/87 ).

Il en résulte que, dans certains cas, l’ article 86 peut viser l’ application de tarifs pratiqués sur une certaine ligne, ou certaines lignes, de vols réguliers, lorsque ces tarifs ont été fixés par des conventions bilatérales ou multilatérales conclues entre transporteurs aériens, si les conditions posées par cet article se trouvent réunies . Il y a donc lieu de rechercher les éléments d’ interprétation qui pourraient permettre à la juridiction nationale d’ appliquer, le cas échéant, cette disposition .

En vue d’ apprécier si une entreprise de navigation aérienne engagée dans des transports réguliers détient une position dominante sur le marché, il faut d’ abord délimiter le marché des services de transport en cause . A cet égard, les débats devant la Cour ont révélé deux thèses : une première selon laquelle le secteur des vols réguliers constituerait un marché séparé, et une seconde selon laquelle les possibilités alternatives de transport, tels le transport par charter, par voie ferrée ou par route, devraient entrer en ligne de compte, ainsi que les vols réguliers sur d’ autres lignes qui peuvent servir de substitut .

Le critère à retenir est celui de savoir si le vol régulier sur une certaine ligne peut être individualisé, par rapport aux possibilités alternatives de transport, par ses caractéristiques particulières, qui ont pour résultat qu’ il soit peu interchangeable avec elles et ne subisse leur concurrence que d’ une manière peu sensible .

L’ application de ce critère ne mène pas nécessairement à des résultats identiques dans les différents cas de figure; en effet, certaines liaisons aériennes se trouvent dans une situation où aucune concurrence effective n’ est susceptible de se produire . En principe, cependant, et notamment dans le cadre des lignes intracommunautaires, la puissance économique d’ une compagnie aérienne sur une ligne de vols réguliers peut dépendre de la situation concurrentielle d’ autres transporteurs desservant la même ligne ou une ligne pouvant servir de substitut .

Lorsque l’ autorité nationale compétente sera amenée à constater qu’ une entreprise de transport aérien dispose d’ une position dominante sur le marché concerné, elle devra ensuite examiner si l’ application de tarifs que cette entreprise a imposés aux autres transporteurs aériens, desservant la même liaison, constitue un abus de cette position dominante . Un tel abus peut notamment être constaté, lorsque de tels tarifs imposés doivent être considérés comme des conditions de transport inéquitables soit à l’ égard des concurrents, soit à l’ égard des voyageurs .

De telles conditions inéquitables peuvent d’ abord résulter soit d’ un taux excessivement élevé des tarifs imposés, soit d’ un taux excessivement réduit ayant pour objet d’ éliminer du marché des entreprises qui sont extérieures à l’ accord . En vue d’ apprécier ce caractère excessif du taux retenu, certains éléments d’ interprétation peuvent être déduits de la directive 87/601, qui fixe les lignes de conduite à suivre par les autorités aéronautiques en matière d’ approbation des tarifs . Il ressort, en particulier, de l’ article 3 de la directive que les tarifs doivent présenter un rapport raisonnable avec l’ ensemble des coûts supportés à long terme par le transporteur, tout en prenant en considération à la fois les besoins des consommateurs, la nécessité d’ une rémunération satisfaisante du capital, la situation concurrentielle du marché, y compris les tarifs pratiqués par d’ autres transporteurs exploitant la liaison, et la nécessité d’ empêcher tout dumping .

Des conditions inéquitables peuvent ensuite consister dans l’ application exclusive d’ un seul tarif sur une même ligne . En effet, lorsque l’ exclusivité de l’ application d’ un seul tarif est le fait d’ un comportement d’ une entreprise en position dominante, et non de la politique des autorités aéronautiques, elle permet à cette entreprise d’ écarter, par une pratique abusive, toute concurrence sur les prix .

S’ il est constaté qu’ une entreprise a fait abus de sa position dominante sur le marché, et que le commerce entre États membres est susceptible d’ en être affecté, l’ interdiction prévue par l’ article 86 frappe le comportement de l’ entreprise en cause . Dans le cas où la Commission n’ est pas intervenue, sur la base des pouvoirs qu’ elle détient en vertu du traité et de ses règles d’ application, pour mettre fin à l’ infraction ou pour la sanctionner, il appartient aux autorités administratives ou juridictionnelles nationales compétentes de tirer les conséquences de l’ applicabilité de l’ interdiction, et de constater, éventuellement, la nullité de l’ accord en question, en se fondant, à défaut de règles communautaires en la matière, sur leur législation nationale .

En ce qui concerne l’ application de l’ article 86 du traité, il y a donc lieu de répondre aux questions préjudicielles que l’ application de tarifs pour vols réguliers résultant de conventions bilatérales ou multilatérales peut, dans certaines circonstances, constituer un abus d’ une position dominante sur le marché concerné, en particulier lorsqu’ une entreprise en position dominante a réussi à imposer à d’ autres entreprises de transport l’ application de tarifs excessivement élevés ou réduits, ou encore l’ application exclusive d’ un seul tarif sur une même ligne .

d ) Sur les articles 5 et 90

La troisième question vise la légalité de l’ homologation, par l’ autorité de tutelle d’ un État membre, de tarifs qui seraient contraires à l’ article 85, paragraphe 1, ou à l’ article 86 du traité . La juridiction nationale demande, en particulier, si une telle homologation n’ est pas incompatible avec l’ article 5, paragraphe 2, et l’ article 90, paragraphe 1, du traité, alors même que la Commission n’ a pas critiqué cet agrément sur la base de l’ article 90, paragraphe 3 .

A cet égard, il convient de rappeler d’ abord que, selon une jurisprudence constante de la Cour, s’ il est vrai que les règles de concurrence prévues par les articles 85 et 86 concernent le comportement des entreprises, et non pas les mesures prises par les autorités des États membres, l’ article 5 du traité oblige néanmoins celles-ci à ne pas prendre ou maintenir en vigueur des mesures susceptibles d’ éliminer l’ effet utile de ces règles de concurrence . Tel est notamment le cas si un État membre impose ou favorise la conclusion d’ ententes contraires à l’ article 85, ou en renforce les effets ( en dernier lieu, arrêt du 1er octobre 1987, Vereniging van Vlaamse Reisbureaus, 311/85, Rec . 1987, p . 3801 ).

Il faut en conclure que l’ homologation, par les autorités aéronautiques, d’ accords tarifaires contraires à l’ article 85, paragraphe 1, n’ est pas compatible avec le droit communautaire, et notamment avec l’ article 5 du traité . Il en découle également que les autorités aéronautiques doivent s’ abstenir de toute mesure qui pourrait être considérée comme un encouragement des compagnies aériennes à conclure des accords tarifaires contraires au traité .

Dans le cas particulier des tarifs pour vols réguliers, cette interprétation du traité est confirmée par l’ article 90, paragraphe 1, du traité, selon lequel les autorités nationales, en ce qui concerne les entreprises auxquelles ils accordent des droits spéciaux ou exclusifs, tels ceux d’ exploiter seule ou avec une ou deux autres entreprises une liaison aérienne, ne doivent édicter ni maintenir des mesures qui seraient incompatibles avec les règles de concurrence des articles 85 et 86 . Par ailleurs, les considérants des règlements n°s 3975 et 3976/87 du Conseil précisent que les dispositions de ces règlements ne préjugent pas l’ application de l’ article 90 du traité .

Il est vrai que le Conseil, dans les considérants du règlement n° 3976/87, a manifesté le désir d’ accroître la concurrence en matière de navigation aérienne entre les États membres de façon progressive, afin de laisser au secteur concerné le temps de s’ adapter à un autre système que celui actuellement en vigueur et consistant à établir un réseau d’ accords entre États membres et entre transporteurs aériens . Cette préoccupation ne saurait cependant être respectée que dans les limites tracées par les dispositions du traité .

Si, par conséquent, les nouvelles règles établies par le Conseil et par la Commission laissent la liberté aux institutions de la Communauté et aux autorités des États membres d’ inciter les compagnies aériennes à organiser des consultations réciproques sur les tarifs à appliquer à certaines lignes de vols réguliers, comme celles qui font l’ objet de la directive 87/601, le traité leur interdit toutefois formellement de favoriser, sous quelque forme que ce soit, la formation d’ accords ou de pratiques concertées tarifaires contraires à l’ article 85, paragraphe 1, ou, éventuellement, à l’ article 86 .

La juridiction nationale fait encore état de l’ article 90, paragraphe 3, mais cette disposition apparaît sans pertinence pour la solution des problèmes soulevés par la présente affaire . En effet, elle oblige la Commission à veiller à l’ application de l’ article 90 et lui donne compétence pour adresser, en tant que de besoin, des directives ou décisions aux États membres, sans pour autant exclure l’ application des paragraphes 1 et 2 de cet article en cas d’ inaction de la Commission .

En revanche, le paragraphe 2 de l’ article 90 pourrait avoir des conséquences pour les décisions des autorités aéronautiques en matière d’ approbation de tarifs . Cette disposition prévoit, entre autres, que les entreprises chargées de la gestion de services d’ intérêt économique général sont soumises aux règles de concurrence du traité, mais dans les limites où l’ application de ces règles ne fait pas échec à l’ accomplissement de la mission particulière qui leur a été impartie .

Cette disposition peut en effet s’ appliquer à des transporteurs qui pourraient se trouver obligés, par les autorités publiques, d’ exploiter des lignes qui ne sont pas rentables du point de vue commercial, mais dont l’ exploitation est nécessaire pour des raisons d’ intérêt général . Il appartient, dans chaque cas d’ espèce, aux autorités administratives ou juridictionnelles nationales compétentes de vérifier si l’ entreprise de transport aérien concernée a effectivement été chargée de l’ exploitation de telles lignes par un acte de la puissance publique ( arrêt du 27 mars 1974, BRT-II, 127/73, Rec . 1974, p . 313 ).

Toutefois, pour que l’ effet des règles de concurrence puisse être restreint, conformément à l’ article 90, paragraphe 2, par les nécessités découlant de l’ accomplissement d’ une mission d’ intérêt général, il faut que les autorités nationales chargées de l’ approbation des tarifs, aussi bien que les juridictions saisies de litiges y relatifs, puissent déterminer quelle est la nature exacte des nécessités en cause et quelle en est la répercussion sur la structure des tarifs pratiqués par les compagnies aériennes concernées .

En effet, à défaut d’ une transparence effective de la structure des tarifs, il est difficile, voire impossible, d’ apprécier l’ influence de la mission d’ intérêt général sur l’ application des règles de concurrence en matière de tarifs . Il appartient à la juridiction nationale de faire, sur ce point, les vérifications de fait nécessaires .

Il résulte des considérations qui précèdent qu’ il y a lieu de répondre à la troisième question posée par la juridiction nationale que les articles 5 et 90 du traité doivent être interprétés en ce sens :

— qu’ ils interdisent aux autorités nationales de favoriser la conclusion d’ accords tarifaires qui seraient contraires à l’ article 85, paragraphe 1, ou, éventuellement, à l’ article 86 du traité,

— qu’ ils s’ opposent à l’ approbation, par ces autorités, de tarifs résultant de tels accords,

— qu’ ils ne s’ opposent pas à une limitation des effets de règles de concurrence pour autant que celle-ci soit indispensable à l’ accomplissement d’ une mission d’ intérêt général imposée à des transporteurs aériens, à condition que la nature de cette mission et sa répercussion sur la structure des tarifs soient clairement établies .

Sur les dépens

Les frais exposés par le gouvernement britannique et la Commission des Communautés européennes, qui ont soumis des observations à la Cour, ne peuvent faire l’ objet d’ un remboursement . La procédure revêtant, à l’ égard des parties au principal, le caractère d’ un incident de procédure soulevé devant la juridiction nationale, il appartient à celle-ci de statuer sur les dépens .

Par ces motifs,

LA COUR

statuant sur les questions à elle soumises par le Bundesgerichtshof, par ordonnance du 30 janvier 1986, dit pour droit :

1 ) Des conventions bilatérales ou multilatérales sur les tarifs applicables aux vols réguliers sont nulles de plein droit en vertu de l’ article 85, paragraphe 2 :

— dans le cas de tarifs applicables aux vols entre aéroports d’ un seul État membre ou entre un tel aéroport et celui d’ un pays tiers : lorsque soit les autorités de l’ État membre où se trouve le siège de l’ une des compagnies aériennes concernées, soit la Commission, en vertu respectivement des articles 88 et 89, ont constaté l’ incompatibilité de l’ accord avec l’ article 85;

— dans le cas de tarifs applicables aux vols internationaux entre aéroports de la Communauté : lorsqu’ aucune demande d’ exempter l’ accord de l’ interdiction de l’ article 85, paragraphe 1, n’ a été présentée à la Commission au titre de l’ article 5 du règlement n° 3975/87; ou lorsqu’ une telle demande a été présentée mais a suscité une réaction négative de la part de la Commission dans un délai de 90 jours à partir de la publication de la demande au JO; ou encore lorsque le délai de 90 jours s’ est écoulé sans aucune réaction de la part de la Commission mais que la période de validité de l’ exemption de six ans, prévue par le même article 5, est venue à expiration ou que la Commission a procédé, au cours de cette même période, au retrait de l’ exemption .

2 ) L’ application de tarifs pour vols réguliers résultant de conventions bilatérales ou multilatérales peut, dans certaines circonstances, constituer un abus d’ une position dominante sur le marché concerné, en particulier lorsqu’ une entreprise en position dominante a réussi à imposer à d’ autres entreprises de transport l’ application de tarifs excessivement élevés ou réduits, ou encore l’ application exclusive d’ un seul tarif sur une même ligne .

3 ) Les articles 5 et 90 du traité doivent être interprétés en ce sens :

— qu’ ils interdisent aux autorités nationales de favoriser la conclusion d’ accords tarifaires qui seraient contraires à l’ article 85, paragraphe 1, ou, éventuellement, à l’ article 86 du traité,

— qu’ ils s’ opposent à l’ approbation, par ces autorités, de tarifs résultant de tels accords,

— qu’ ils ne s’ opposent pas à une limitation des effets de règles de concurrence pour autant que celle-ci soit indispensable à l’ accomplissement d’ une mission d’ intérêt général imposée à des transporteurs aériens, à condition que la nature de cette mission et sa répercussion sur la structure des tarifs soient clairement établies .