61989C0188

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Monsieur le Président,

Messieurs les Juges,

1 . En vertu de l’ article 177 du traité CEE, la House of Lords ( ci-après « juge de renvoi ») a déféré à titre préjudiciel la question énoncée ci-après à la Cour :

« La British Gas Corporation était-elle ( à l’ époque des faits ) un organisme d’ un type tel que les appelantes sont habilitées à invoquer directement la directive 76/207 du Conseil, du 9 février 1976, relative à la mise en oeuvre du principe de l’ égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l’ accès à l’ emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail, devant les juridictions anglaises et peuvent donc prétendre à des dommages et intérêts au motif que la politique de licenciement de la British Gas Corporation était contraire à la directive?" ( 1 ).

M^me Foster et les autres demanderesses ( ci-après « demanderesses dans la procédure au principal ») sont des travailleurs de sexe féminin, occupées par la British Gas Corporation ( ci-après « BGC ») et qui, dans le cadre de la politique générale de la BGC, ont été mises à la retraite au moment où elles ont atteint l’ âge de 60 ans à des dates se situant entre le 27 décembre 1985 et le 22 juillet 1986 . A la même époque, les travailleurs de sexe masculin, occupés par la même entreprise, n’ étaient mis à la retraite qu’ à l’ âge de 65 ans .

Dans les arrêts Defrenne III ( 2 ), Burton ( 3 ), Roberts ( 4 ), Marshall ( 5 ) et Beets-Proper ( 6 ), la Cour a affirmé qu’ une limite d’ âge, utilisée pour la cessation d’ une relation de travail, était une condition de travail, plus précisément une condition de licenciement, dont la validité doit être appréciée au regard de la directive 76/207/CEE sur l’ égalité de traitement ( 7 ).

L’ article 5, paragraphe 1, de ladite directive se lit comme suit :

« L’ application du principe de l’ égalité de traitement en ce qui concerne les conditions de travail, y compris les conditions de licenciement, implique que soient assurées aux hommes et aux femmes les mêmes conditions, sans discrimination fondée sur le sexe . »

Le juge de renvoi fait observer qu’ à l’ époque des faits le Royaume-Uni n’ avait pas encore mis son droit national en conformité avec la directive relative à l’ égalité de traitement . En effet, l’ article 6, paragraphe 4, du Sex Discrimination Act 1975, qui était en vigueur à l’ époque des faits, prévoyait que l’ interdiction d’ exercer une discrimination contre les femmes par le biais des conditions de recrutement et de licenciement, appliquées par l’ employeur, ou tout autre traitement défavorable, ne s’ appliquait pas aux dispositions relatives au décès ou à la retraite ( 8 ), ( 9 ).

2 . Les parties dans la procédure au principal ne s’ opposent pas sur le fait que, si l’ article 5, paragraphe 1, de la directive 76/207 est directement applicable aux conditions de licenciement des demanderesses dans la procédure au principal, la distinction entre hommes et femmes établie par la BGC en matière de mise à la retraite est illégale, et cela en dépit de la disposition de l’ article 6, paragraphe 4, du Sex Discrimination Act 1975, alors que, si l’ article précité n’ est pas directement applicable, la politique de la BGC est légale .

Au point 49 des motifs de l’ arrêt Marshall du 26 février 1986 dans l’ affaire 152/84 ( 10 ), la Cour a affirmé que les justiciables ne peuvent se prévaloir d’ une disposition telle que celle de l’ article 5, paragraphe 1, de la directive 76/207 qu’ à l’ encontre de l’ « État », agissant en qualité « d’ employeur ou d’ autorité publique », étant donné « qu’ il convient d’ éviter que l’ État ne puisse tirer avantage de sa méconnaissance du droit communautaire » ( 11 ). En revanche, au point 48 des motifs de son arrêt, la Cour a exclu que la disposition précitée puisse être invoquée à l’ encontre d’ un particulier, étant donné qu’ une directive ne peut pas par elle-même créer d’ obligations dans le chef d’ un particulier . Selon la terminologie habituellement utilisée par la doctrine, cela signifie que les dispositions des directives, qui, du point de vue de leur contenu, sont inconditionnelles et suffisamment précises ( 12 ) et pour lesquelles le délai de mise en oeuvre est venu à expiration, ont un « effet direct vertical », mais pas un « effet direct horizontal ».

La demande de décision à titre préjudiciel soulève dès lors la question de savoir si, à l’ époque en cause, la BGC devait être considérée comme « relevant de l’ État » ou comme « un particulier ». Dans la première hypothèse, les demanderesses dans la procédure au principal peuvent se prévaloir de l’ article 5, paragraphe 1, de la directive 76/207 à l’ encontre de la BGC, alors qu’ elles ne le peuvent pas dans la seconde hypothèse .

3 . A l’ époque des faits, la BGC était une entreprise nationalisée de distribution du gaz, qui a été, par la suite, privatisée par le Gas Act 1986; à la suite de cette privatisation, British Gas plc ( ci-après « défenderesse dans la procédure au principal ») a été constituée et elle a été subrogée, le 24 août 1986, dans les droits et obligations de la BGC ( 13 ).

Le statut de la BGC, qui était, à l’ époque des faits, l’ employeur des demanderesses dans la procédure au principal, doit être situé dans le contexte de la nationalisation de la production et la distribution du gaz par le Gas Act 1948, qui a été ultérieurement remplacée par le Gas Act 1972 . En vertu du Gas Act 1948, la propriété, les droits et les obligations ont été conférés aux « Area Boards » ou au « Gas Council ». En vertu du Gas Act 1972, la propriété, les droits et les obligations ont été transférés au « Gas Council », devenu « BGC ». La BGC était un organisme contrôlé par les pouvoirs publics, doté de la personnalité morale et jouissant d’ un monopole pour la distribution du gaz aux maisons d’ habitation et aux entreprises en Grande-Bretagne . Le ministre nommait les membres du conseil d’ administration de la BGC et fixait aussi leur rémunération ( article 1er, paragraphes 2 et 3 ). La BGC était chargée de développer et de gérer un système efficace, cohérent et rentable de distribution du gaz en Grande-Bretagne et de satisfaire, dans les limites de la rentabilité, toutes les demandes raisonnables de fourniture de gaz en Grande-Bretagne ( article 2, paragraphe 1 ). Elle était chargée de définir périodiquement, en concertation avec le ministre, un programme général d’ analyse des questions liées à la distribution du gaz ( article 3, paragraphe 3 ).

Le ministre était habilité à demander à la BGC de lui communiquer un rapport d’ activités et, après transmission de celui-ci aux deux chambres du parlement, de donner à la BGC toutes les instructions qui lui paraissaient nécessaires sur la base de ce rapport pour une gestion aussi efficace que possible de l’ entreprise ( article 4 ). La BGC était tenue d’ exécuter ces instructions ( article 4, paragraphe 3 ). Le ministre pouvait aussi donner à la BGC, après concertation avec celle-ci, des instructions générales sur l’ exécution et l’ exercice de ses tâches, y compris l’ exercice de ses droits d’ actionnaire, lorsqu’ il l’ estimait nécessaire pour l’ intérêt national, et la BGC était tenue de donner suite à ces instructions ( article 7 ). A la fin de chaque exercice financier, la BGC était tenue de communiquer dans les plus brefs délais au ministre un rapport sur l’ exercice et l’ exécution de ses tâches au cours de cet exercice financier, ainsi que sur sa gestion et ses programmes prévisionnels ( article 8 ).

La BGC devait s’ acquitter de ses tâches et exercer un contrôle sur ses filiales d’ une manière telle que l’ ensemble des recettes, obtenues par la BGC et ses filiales au cours de deux exercices financiers successifs, étaient au moins suffisantes pour couvrir l’ ensemble des frais d’ exploitation et pour permettre la constitution des réserves nécessaires pour donner suite à d’ éventuelles instructions du ministre ( article 14 ). Après concertation avec la BGC et avec l’ approbation du ministère des Finances, le ministre pouvait, à l’ occasion, ordonner à la BGC de mettre certaines sommes en réserve, que ce soit dans des buts précis ou non, et la BGC était tenue de donner suite à ces demandes ( article 15 ). Si, au cours d’ un exercice financier déterminé, l’ ensemble des recettes dépassait de loin l’ ensemble des dépenses, le ministre pouvait ordonner à la BGC, avec l’ autorisation du ministre des Finances, de lui céder la partie des recettes qui dépassait les besoins de la BGC et la BGC était tenue de donner suite à cette demande .

Selon le Gas Act 1972, la BGC n’ était pas un « agent » du ministre . Le personnel de la BGC n’ était pas au service de la Couronne au sens de la législation anglaise sur le travail . La BGC n’ exerçait aucune fonction législative .

La base de l’ arrêt Marshall : « nemo auditur »

4 . Pour la commodité, nous commencerons par reproduire les passages essentiels de l’ arrêt Marshall . Ils figurent aux points 47 à 49 des motifs et au point 2 du dispositif de l’ arrêt .

— Point 47 des motifs :

« Cette jurisprudence se fonde sur la considération qu’ il serait incompatible avec le caractère contraignant que l’ article 189 reconnaît à la directive d’ exclure, en principe, que l’ obligation qu’ elle impose puisse être invoquée par des personnes concernées . La Cour en a tiré la conséquence que l’ État membre qui n’ a pas pris, dans les délais, les mesures d’ exécution imposées par la directive ne peut opposer aux particuliers le non-accomplissement, par lui-même, des obligations qu’ elle comporte . »

— Point 48 des motifs :

« Quant à l’ argument selon lequel une directive ne peut pas être invoquée à l’ encontre d’ un particulier, il convient de souligner que, selon l’ article 189 du traité, le caractère contraignant d’ une directive sur lequel est fondée la possibilité d’ invoquer celle-ci devant une juridiction nationale n’ existe qu’ à l’ égard de 'tout État membre destinataire’ . Il s’ ensuit qu’ une directive ne peut pas par elle-même créer d’ obligations dans le chef d’ un particulier et qu’ une disposition d’ une directive ne peut donc pas être invoquée en tant que telle à l’ encontre d’ une telle personne . Il convient donc d’ examiner si, en l’ espèce, la défenderesse doit être regardée comme ayant agi en tant que particulier . »

— Point 49 des motifs :

« A cet égard, il y a lieu de remarquer que, lorsque les justiciables sont en mesure de se prévaloir d’ une directive à l’ encontre de l’ État, ils peuvent le faire quelle que soit la qualité en laquelle agit ce dernier, employeur ou autorité publique . Dans l’ un et l’ autre cas, il convient, en effet, d’ éviter que l’ État ne puisse tirer avantage de sa méconnaissance du droit communautaire . »

— Dit pour droit :

« L’ article 5, paragraphe 1, de la directive 76/207 du Conseil, du 9 février 1976, relative à l’ interdiction de toute discrimination fondée sur le sexe en ce qui concerne les conditions de travail, y compris les conditions de licenciement, peut être invoqué à l’ encontre d’ une autorité de l’ État agissant en qualité d’ employeur pour écarter l’ application de toute disposition nationale non conforme audit article 5, paragraphe 1 . »

5 . Dans l’ arrêt Marshall, la possibilité d’ invoquer une disposition inconditionnelle et suffisamment précise d’ une directive à l’ encontre d’ un État membre a donc été clairement liée à la circonstance que l’ État membre a omis de transposer dans les délais et de manière correcte la directive dans son droit national ( 14 ). Le principe « The State cannot plead its own wrong » ( 15 ) ou le principe « nemo auditur propriam turpitudinem allegans » a été de la sorte considéré comme le fondement de l’ effet direct vertical des dispositions des directives . Or, le principe a été en même temps interprété largement : en effet, les particuliers peuvent invoquer la carence constatée à l’ encontre de l’ État membre, quelle que soit la qualité dans laquelle ce dernier agit : « employeur ou autorité publique »; en outre, ainsi qu’ il ressort aussi d’ une jurisprudence ultérieure, que nous examinerons plus loin, cette carence peut être opposée par les particuliers aux autorités publiques indépendantes et/ou locales, qui ne sont pas elles-mêmes responsables de l’ absence de transposition de la directive dans le droit national .

Comme nous avons déjà eu l’ occasion de l’ expliquer dans nos conclusions dans l’ affaire Barber ( 16 ), la disposition concernée de la directive a été considérée comme n’ ayant qu’ un effet limité à l’ égard des tiers, à savoir à l’ encontre des autorités publiques autres que l’ autorité défaillante . Cette règle s’ explique ( et continue de s’ expliquer ( 17 )) par le souci d’ éviter que l’ État membre concerné puisse tirer un quelconque avantage de sa méconnaissance du droit communautaire .

6 . En interprétant le concept d’ « État » dans un sens aussi large, la Cour s’ est ralliée aux conclusions de l’ avocat général Sir Gordon Slynn, qui avait dit que :

« même si c’ est là s’ opposer à la tendance s’ exprimant dans des décisions rendues dans des affaires intéressant l’ immunité de l’ État, dans la mesure où l’ exercice de l’ imperium se distingue des activités commerciales et similaires, en matière de droit communautaire …, le terme 'État’ doit recevoir une large acception et viser tous les organes de l’ État . En matière d’ emploi …, il s’ agit donc de tous les agents de ces organes, et non seulement de l’ administration centrale » ( 18 ).

Le fait que la Cour a effectivement voulu conférer au concept d’ « État » un sens plus large que celui d’ une « carence personnelle » de l’ autorité publique concernée ressort des circonstances du cas d’ espèce . Il s’ agissait notamment de savoir si l’ article 5, paragraphe 1, de la directive 76/207 pouvait être invoqué à l’ encontre d’ une Health Autority locale, qui est certes un « organe du ministère de la Santé » – tandis que les travailleurs qu’ elle occupe, y compris les médecins, le personnel soignant et le personnel administratif des hôpitaux, sont des « agents de la Couronne » ( 19 ) -, mais qui n’ était nullement concernée par le fait que le législateur de l’ État membre concerné avait omis de transposer la directive dans le droit national et qui ne pouvait pas non plus être considérée comme responsable de cette carence .

Du reste, cette interprétation large est aussi suggérée par le choix des mots de l’ arrêt : dans la langue de la procédure – mais aussi dans les autres langues ( 20 ) -, la Cour utilise indifféremment des expressions telles que « emanation of the State », « organ of the State », « public authority » et « State authority » comme des synonymes .

La jurisprudence ultérieure

7 . Quelques mois après l’ arrêt Marshall, la Cour a statué dans l’ affaire Johnston ( 21 ), qui était relative à la possibilité pour un travailleur d’ invoquer les articles 3, paragraphe 1, et 4 de la même directive 207/76 à l’ encontre du Chief Constable de la Royal Ulster Constabulary . Le gouvernement britannique, qui contestait que ces dispositions puissent être invoquées, avait fait valoir que le Chief Constable est constitutionnellement indépendant de l’ État ( 22 ). Cela n’ a pas empêché la Cour d’ affirmer ce qui suit, dans le prolongement de l’ arrêt Marshall :

« Toujours par l’ arrêt précité du 26 février 1986, la Cour a jugé que les particuliers peuvent se prévaloir de la directive à l’ encontre d’ une institution de l’ État sans qu’ il y ait de distinction selon que celle-ci agit en tant qu’ employeur ou en tant qu’ autorité publique . Au regard d’ une autorité comme le Chief Constable, il convient d’ observer qu’ il ressort de la décision de renvoi que celui-ci est un fonctionnaire responsable de la direction des services de police . Une telle autorité publique, chargée par l’ État du maintien de l’ ordre et de la sécurité publique, quels que soient par ailleurs ses rapports avec d’ autres institutions de l’ État, n’ agit pas en tant que particulier . Elle ne peut pas tirer avantage de la méconnaissance du droit communautaire par l’ État dont elle émane » ( 23 ).

Cet attendu montre à quel point les rapports entre le chef d’ un service de police local et les « autres organes de l’ État » sont considérés comme peu importants, ce qui démontre de nouveau que des autorités publiques autonomes, qui sont indépendantes d’ autres organes de l’ État, quel que soit le niveau, central ou local, auquel elles se situent, relèvent effectivement de l’ « État » au sens large . Il faut aussi observer que, selon cet arrêt, le Chief Constable est « chargé par l’ État du maintien de l’ ordre public » et la Cour déduit de cette qualité qu’ il « n’ agit pas en tant que particulier ». Nous pensons que, dans cet arrêt, contrairement à l’ arrêt Marshall, la Cour a mis en lumière le fait que le Chief Constable a une fonction spécifique d’ autorité publique, parce que le maintien de l’ ordre public est considéré dans tous les États membres comme une fonction de l’ autorité publique, ce qui n’ est pas aussi évident pour les soins de santé . Il peut ressortir de ce qui précède que, pour déterminer si une autorité a le caractère d’ autorité publique, la nature de la fonction n’ est pas un critère décisif, mais qu’ elle peut constituer une indication utile .

Enfin, la dernière phrase de l’ attendu précité mérite aussi d’ être relevée, parce qu’ elle parle de nouveau de l’ « avantage » que l’ État ne peut pas tirer de sa méconnaissance du droit communautaire et qu’ elle met cette fois expressément cet avantage en relation avec une autorité publique locale, constitutionnellement indépendante, telle que le Chief Constable de la police d’ Irlande du Nord .

8 . Toujours dans le prolongement de l’ arrêt Marshall, la Cour a statué le 22 juin 1989 dans l’ affaire 103/88, Costanzo/Commune de Milan ( 24 ). Cette affaire concernait une directive relative aux marchés publics de travaux . La Cour était invitée à dire si une administration communale avait l’ obligation, lors de l’ examen des soumissions individuelles, de ne pas appliquer les dispositions de droit national contraires à la directive concernée, pour laquelle le délai de transposition était venu à expiration .

La Cour a affirmé que,

« lorsque sont remplies les conditions requises par la jurisprudence de la Cour pour que les dispositions d’ une directive puissent être invoquées par les particuliers devant les juridictions nationales, tous les organes de l’ administration, y compris les autorités décentralisées, telles les communes, sont tenus de faire application de ces dispositions » ( 25 ).

L’ interprétation très large du concept d’ « État » vaut donc aussi, selon la Cour, en dehors du domaine des droits fondamentaux ( égalité de traitement entre hommes et femmes ) ( 26 ): tous les organes administratifs, à tous les niveaux de la division territoriale d’ un État membre, relèvent de l’ « État » au sens de l’ arrêt Marshall .

On comprend aussitôt que le concept d’ « État » ne couvre pas seulement les autorités dotées de compétences « déléguées » par une autorité centrale . En effet, le critère de la délégation de compétence n’ est pas toujours compatible avec le statut juridique des autorités communales dans les différents États membres et est du reste totalement inadéquat dans les États membres à structure fédérale .

Double ou triple catégorie?

9 . Jusqu’ à présent, nous sommes implicitement partis de l’ idée qu’ il incombe à la Cour de fournir les éléments de droit communautaire qui permettront au juge national de définir le concept d’ « État » par rapport à celui de « particulier ». Cette idée de base est du reste sous-jacente dans la jurisprudence examinée plus haut, bien que, dans les affaires Marshall et Johnston, la Cour pouvait encore dans une certaine mesure se baser sur des constatations faites à cet égard par le juge de renvoi lui-même . Tel n’ est manifestement pas le cas dans la présente affaire : la House of Lords n’ a procédé à aucune appréciation quant au caractère étatique ou non étatique de la BGC : au contraire, dans les questions qu’ elle a déférées à la Cour, elle est partie de l’ idée qu’ il incombe à la Cour de définir le cadre communautaire à l’ intérieur duquel les juridictions nationales peuvent déterminer si l’ effet direct des dispositions des directives peut être opposé à une autorité quelconque .

Nous pouvons partager ce point de vue, qui n’ est du reste contesté par aucune des parties qui ont présenté des observations . Si la Cour ne définissait pas elle-même les éléments de base en droit communautaire, il n’ y aurait aucune uniformité entre les États membres quant à l’ effet direct des dispositions des directives .

10 . La définition du cadre communautaire en vue de délimiter le concept d’ « État » soulève une question fondamentale . Les concepts d’ « État » et de « particulier », considérés conjointement, sont-ils exhaustifs ou existe-t-il une troisième catégorie intermédiaire de personnes ou d’ autorités? Si elle existe, cette troisième catégorie intermédiaire comprendrait des organismes tels que des entreprises publiques – par exemple, la BGC dans le cas d’ espèce -, des universités d’ État, voire des universités libres entièrement ou presque entièrement financées par l’ État, et d’ autres entités similaires . Si on admet l’ existence d’ une telle catégorie, il faut se demander si, en ce qui concerne l’ effet direct éventuel des dispositions des directives, elle doit être assimilée à la catégorie d’ « État » ou à celle de « particuliers ».

Ainsi qu’ il a été allégué par les demanderesses dans la procédure au principal, la jurisprudence de la Cour, rappelée plus haut, ne fournit aucun élément de nature à étayer l’ idée qu’ il existe une catégorie intermédiaire . Le point 48 des motifs de l’ arrêt Marshall part de l’ idée qu’ il existe deux catégories, et non trois, lorsqu’ il dit dans sa dernière phrase : « Il convient donc d’ examiner si, en l’ espèce, la défenderesse doit être regardée comme ayant agi en tant que particulier ». De même, dans le passage cité plus haut de ses conclusions dans cette affaire, Sir Gordon Slynn paraît inclure, sous le concept d’ « État », l’ « exercice de la puissance publique et des activités commerciales et similaires ». Ce point de vue trouve aussi un appui dans certains arrêts ultérieurs de la Cour, à savoir l’ arrêt Kolpinghuis-Nijmegen du 8 octobre 1987 ( 27 ) et l’ arrêt Busseni du 22 février 1990 ( 28 ).

L’ avantage d’ une double catégorie est qu’ elle permet d’ approcher le problème de la délimitation de deux côtés . On peut se demander qui relève de l’ État et, à titre complémentaire, qui doit être considéré comme un particulier . Or, il paraît plus facile de déterminer qui est un particulier et qui ne l’ est pas, et cela en partant du sens usuel des mots : c’ est ainsi que les entreprises publiques ne sont pas des personnes privées au sens que cette expression revêt dans le langage courant, ce qui signifie, si on admet le principe de la double catégorie, qu’ elles relèvent de l’ « État ».

Bien que nous soyons d’ avis qu’ une triple catégorie ne trouve, dans la matière qui nous occupe, aucun appui dans la jurisprudence de la Cour, nous n’ utiliserons pas ces notions complémentaires et indépendantes de « particulier » et d’ « État ». En effet, il ne s’ agit pas de savoir in abstracto qui relève de l’ État ou qui est un particulier, mais de savoir contre qui le fait qu’ un État membre n’ a pas transposé dans les délais et de manière correcte une directive dans son ordre juridique national peut être opposé, eu égard aux motifs sous-jacents . Selon les arrêts Marshall et Johnston, ce motif consiste dans le fait que l’ État membre, mais aussi toute autorité publique à laquelle cet État confie une fonction – quelle que soit la qualité dans laquelle cette autorité agit et quelles que soient ses relations avec d’ autres autorités publiques -, ne peut en aucun cas tirer avantage du fait que l’ État membre ne se conforme pas au droit communautaire .

Il faut maintenant se demander si une entreprise publique telle que la BGC ne peut pas non plus tirer avantage de la carence de son État membre, eu égard au motif susmentionné, et doit en ce sens relever du concept d’ « État ».

Analogies avec d’ autres domaines du droit communautaire

11 . Avant d’ examiner les points de vue des parties et de donner notre propre point de vue, nous voudrions établir une comparaison avec certains domaines du droit communautaire dans lesquels une notion d’ autorité joue un rôle . La principale conclusion générale qui ressort de cette comparaison est que, dans toute réglementation, on recherche l’ interprétation qui s’ accorde le mieux avec la place dans le traité et, partant, le but de la notion d’ autorité, utilisée sous ce rapport . Cette conclusion, aussi dans la matière qui nous occupe, plaide en faveur du choix d’ une approche consistant à donner au concept d’ « État » un contenu qui s’ accorde le mieux avec les motifs de l’ arrêt Marshall, que nous avons rappelés plus haut . En outre, cette comparaison fournit un certain nombre de critères qui peuvent être utiles dans la matière qui nous occupe .

12 . Le premier concept qui vient à l’ esprit est celui de l’ aide au sens de l’ article 92 du traité CEE . Selon une jurisprudence constante, on ne peut pas « distinguer entre les cas où l’ aide est accordée directement par l’ État et ceux où l’ aide est accordée par des organismes publics ou privés » ( 29 ). Comme indications concrètes du caractère public de l’ aide, la Cour a relevé, par exemple, le fait qu’ un État membre détenait directement ou indirectement 50 % des actions de l’ entreprise qui a accordé l’ aide, qu’ il nommait directement ou indirectement la moitié des membres du conseil des commissaires et qu’ un ministre devait approuver les tarifs appliqués par l’ entreprise qui a accordé l’ aide ( 30 ). Ces éléments ont suffisamment démontré que l’ entreprise ne disposait nullement d’ une pleine autonomie pour fixer ses tarifs, mais qu’ elle agissait sous le contrôle et les directives des pouvoirs publics ( 31 ). Ces éléments ont permis de conclure que la fixation du tarif litigieux résultait d’ un comportement de l’ État membre et était donc susceptible de rentrer dans la notion d’ aide accordée par un État membre aux termes de l’ article 92 du traité ( 32 ).

Cette définition de l’ État en tant qu’ entité qui accorde des aides reflète une interprétation large, correspondant au but de l’ article 92, paragraphe 1, du traité CEE, qui cherche à inclure toutes les aides : « les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d’ État sous quelque forme que ce soit » ( 33 ).

La directive 80/723/CEE de la Commission, du 25 juin 1980, relative à la transparence des relations financières entre les États membres et les entreprises publique ( 34 ), poursuit un but un peu différent . Il ressort du sixième considérant du préambule que ladite directive doit permettre de « distinguer clairement entre le rôle de l’ État en tant que pouvoir public et en tant que propriétaire ». Ensuite, l’ article 2 définit d’ abord les « pouvoirs publics » ( l’ État, ainsi que d’ autres collectivités territoriales ), puis les « entreprises publiques » ( en bref, toute entreprise sur laquelle les pouvoirs publics peuvent exercer directement ou indirectement une influence dominante du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent ) ( 35 ).

13 . Un deuxième domaine du droit communautaire susceptible de fournir un point de comparaison est celui des marchés publics de travaux . La directive 71/305/CEE du Conseil, du 26 juillet 1971, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux ( 36 ), considère comme « pouvoirs adjudicateurs »: « l’ État, les collectivités territoriales, les organismes de droit public et les associations formées par une ou plusieurs de ces collectivités ou de ces organismes de droit public ».

On entend par « organisme de droit public » tout organisme : a ) créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d’ intérêt général ayant un caractère autre qu’ industriel ou commercial, b ) doté d’ une personnalité juridique et c ) dont soit l’ activité est financée majoritairement par l’ État, les collectivités territoriales ou d’ autres organismes de droit public, soit la gestion est soumise à un contrôle par ces derniers, soit l’ organe d’ administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié est désignée par l’ État, les collectivités territoriales ou d’ autres organismes de droit public ( voir l’ article 1er de la directive précitée ). L’ article 1er bis de ladite directive dispose, ensuite, que les pouvoirs adjudicateurs font respecter les dispositions de ladite directive lorsqu’ ils subventionnent directement à plus de 50 % un marché de travaux passé par une entité autre qu’ eux-mêmes . Cette notion de l’ État est, elle aussi, interprétée avec souplesse par la Cour en fonction du but de la réglementation ( 37 ).

14 . La disposition dérogatoire de l’ article 4, paragraphe 5, premier alinéa, de la sixième directive TVA du Conseil ( 38 ) constitue un troisième point de rattachement possible . Comme le dit le texte même de cette disposition, celle-ci n’ est applicable qu’ aux activités ou opérations accomplies par les États, les régions, les départements, les communes et les autres organismes de droit public agissant « en tant qu’ autorités publiques ». C’ est ce qui ressort aussi de la jurisprudence ( 39 ). Il faut donc établir ici une distinction selon la qualité dans laquelle l’ autorité publique agit : en tant qu’ autorité publique ou en tant qu’ assujetti ordinaire .

15 . Un dernier point de comparaison ( 40 ) peut être trouvé dans la jurisprudence de la Cour relative à l’ article 30 du traité CEE, dans laquelle la Cour doit établir si une pratique restrictive déterminée peut être imputée à l’ autorité publique . Dans l’ arrêt Buy Irish, il a été démontré que la pratique restrictive dont il s’ agissait ( une campagne de promotion en faveur de l’ achat et de la vente de produits irlandais ) était imputable au gouvernement, ce qui fait que l’ Irlande avait manqué aux obligations qui lui incombaient en vertu de l’ article 30 ( 41 ). La preuve que la campagne en cause était une « mesure » au sens de l’ article 30 a été déduite d’ une série d’ initiatives cohérentes et mûrement réfléchies du gouvernement, même si la mise en oeuvre et l’ exécution de ces initiatives incombaient entièrement à une société privée .

Toujours en rapport avec la libre circulation des marchandises, on peut encore relever la définition que la Cour donne des monopoles nationaux présentant un caractère commercial au sens de l’ article 37 : cet article vise en particulier toutes les « situations où les autorités nationales sont à même de contrôler ou de diriger les échanges entre États membres, ou encore de les influencer sensiblement, par voie d’ un organisme institué à cet effet ou d’ un monopole délégué ». Cette disposition englobe « la situation où le monopole en cause est exercé par une entreprise ou un groupe d’ entreprises, ou par des unités territoriales de l’ État, telles que les communes » ( 42 ). Tout instrument dont dispose l’ autorité publique nationale pour influer sur la circulation des marchandises, peu importe que l’ organisme « utilisé » soit régi par le droit privé ou le droit public, relève donc de l’ article 37 .

16 . Comme nous l’ avons déjà dit, ces exemples traduisent toujours le souci de donner au concept d’ « État » un « effet utile », c’ est-à-dire un contenu qui soit le mieux à même de réaliser hic et nunc les buts de la réglementation concernée . En fonction de cet objectif, on pourra soit interpréter le concept d’ « État » largement (( par exemple, en liaison avec les aides au sens de l’ article 92 ( voir ci-dessus point 12 ), ou avec les tâches des autorités publiques ( voir ci-dessus point 13 ), ou avec les monopoles nationaux au sens de l’ article 37 ( voir ci-dessus point 15 ) )), soit établir une distinction selon que l’ État agit dans telle ou telle qualité (( par exemple, en ce qui concerne la transparence des relations entre les États membres et les entreprises publiques, en distinguant entre l’ État agissant comme autorité publique et l’ État agissant comme propriétaire ( voir ci-dessus point 12 ), et, en ce qui concerne la perception de la TVA, en distinguant entre la qualité d’ autorité publique et celle d’ assujetti-personne privée ( voir ci-dessus point 14 ) )).

Il convient de souligner encore un autre point : chaque fois que, eu égard au but sous-jacent, il s’ agit d’ interpréter le concept d’ « État » largement, on utilise le critère du contrôle de fait, de l’ influence dominante et de la possibilité pour l’ autorité publique de donner des instructions obligatoires, quelles qu’ en soient les modalités (( par la propriété, la participation financière, la subordination administrative ou par des dispositions légales ( voir ci-dessus points 12, 13 et 15 ) )). C’ est dans un ordre d’ idées un peu différent, bien que parallèle, que se situe le critère retenu dans l’ arrêt Buy Irish ( voir ci-dessus point 15 ), à savoir la possibilité d’ imputer une pratique déterminée au gouvernement . On part donc chaque fois de l’ idée qu’ il y a à la base un élément de pouvoir public ( défini au sens large comme englobant toutes les autorités centrales et locales ) qui, aux fins de l’ application de la réglementation en cause, communique, par le biais du contrôle ou de l’ influence qu’ il exerce, son « caractère d’ autorité publique » à d’ autres organismes ou actes, même lorsque ceux-ci relèvent du droit privé .

Appréciation des points de vue des parties

17 . A la lumière de ce qui précède, nous examinerons et commenterons maintenant succinctement les observations présentées à la Cour .

Les demanderesses dans la procédure au principal défendent une interprétation large du concept d’ « État ». Elles se fondent à cet effet sur les conclusions susmentionnées de l’ avocat général Sir Gordon Slynn dans l’ arrêt Marshall et sur l’ arrêt Costanzo . Elles rejettent le critère de l’ autorité publique, axé uniquement sur les « fonctions classiques de l’ État », parce qu’ une appréciation de ce qui constitue ou non des « fonctions de l’ État » conduirait à des inégalités entre les États membres et à des incertitudes dans l’ application . Elles rejettent aussi l’ idée que seuls les organes de la Couronne ou ceux dont les activités présentent un caractère non commercial soient considérés comme des autorités publiques .

Bien que, dans leurs observations, les demanderesses dans la procédure au principal n’ utilisent pas des termes aussi extrêmes, elles partent néanmoins, en fait, de l’ idée que toute entreprise effectivement contrôlée par l’ autorité politique, telle que la BGC dans l’ affaire qui nous occupe, doit entrer dans le concept d’ « État ». Énoncé dans des termes aussi extrêmes, ce point de vue nous paraît excessif, en particulier dans la mesure où il englobe chaque contrôle de l’ autorité publique, même lorsqu’ il est étranger à la matière à laquelle se rapporte la carence de l’ État membre quant à la transposition d’ une disposition déterminée d’ une directive dans son droit national .

18 . La défenderesse dans la procédure au principal adopte un point de vue restrictif . Partant du principe que l’ État ne peut pas tirer avantage de sa propre négligence ou faute, elle propose d’ inclure sous le concept d’ « État » les trois pouvoirs au sens où l’ entendait Montesquieu, y compris les organes qui exercent les compétences de ces trois pouvoirs en vertu d’ une délégation . Dans tous les États membres, le maintien de l’ ordre public relève de ces compétences .

Nous ne pensons pas que le critère de la délégation ( auquel, si nous avons bien compris, est lié le statut d’ « agent de la Couronne ») soit un critère adéquat pour résoudre le problème qui nous occupe . Tout d’ abord, ce critère est étroitement lié à la structure de l’ État : c’ est surtout dans les pays à structure fédérale – dans lesquels différentes autorités sont dotées de pouvoirs autonomes – qu’ il est peu pratique, de sorte qu’ il ne permet pas de fonder un cadre d’ appréciation communautaire . Selon nous, la distinction entre les tâches classiques et non classiques des autorités publiques, utilisée à cet égard, n’ est pas non plus d’ une quelconque utilité ( voir ci-après point 19 ). Enfin, un critère basé sur la « délégation » nous paraît surtout incompatible avec l’ interprétation large que la Cour a donnée, par exemple dans les arrêts Johnston et Costanzo ( voir ci-dessus points 7 et 8 ), qui interprètent largement le principe « nemo auditur », ce qui fait que la carence de l’ autorité publique, effectivement défaillante, peut aussi être opposée à d’ autres autorités publiques, totalement indépendantes de celle citée en premier lieu . Il est d’ ailleurs significatif que la défenderesse dans la procédure au principal ne cite pas l’ arrêt Costanzo .

19 . Les observations du Royaume-Uni vont dans le même sens que celles de la défenderesse . Le représentant du Royaume-Uni a expliqué à l’ audience que deux catégories d’ organismes sont susceptibles de relever du concept d’ « État » au sens de l’ arrêt Marshall : ceux qui exercent directement ou en qualité d’ agents les fonctions législatives, judiciaires et exécutives classiques de l’ État et ceux qui exercent d’ autres fonctions ( telles que la distribution du gaz ) lorsque l’ État a décidé d’ exercer lui-même ces fonctions ou de les déléguer . Or, le fait que, dans le cas de la BGC, des organes de l’ État exerçaient un certain contrôle ne suffirait pas à faire entrer la BGC dans le concept d’ « État »: en effet, le contrôle n’ est pas un critère déterminant .

On se heurte ici de nouveau aux mêmes difficultés que ci-dessus : que recouvre exactement la fonction classique ( en particulier la fonction exécutive ) de l’ État? Selon le Royaume-Uni, le maintien de la sécurité publique fait partie de cette fonction ( bien que même cette fonction puisse dans une certaine mesure être « privatisée » par la concession à des services de sécurité agréés ), mais non la distribution d’ eau, de gaz et d’ électricité, bien que, dans un État-providence moderne, cette distribution ait une importance essentielle pour la population et l’ industrie . Et qu’ en est-il de la santé publique, dont l’ arrêt Marshall admettait qu’ elle relevait de la fonction de l’ État, bien que, comme la Commission l’ affirme dans ses observations écrites, les soins de santé aient été dans une large mesure « privatisés » dans certains États membres? Le Royaume-Uni inclut cependant la « Health Authority », qui était en cause dans l’ affaire Marshall, dans le concept d’ État, entre autres parce que les membres du personnel de cette autorité sont des « agents de la Couronne ». Cela nous ramène au concept de délégation, dont l’ inaptitude à constituer le fondement d’ un cadre communautaire a déjà été soulignée ( voir ci-dessus point 18 ).

Toutefois, l’ objection majeure contre le point de vue préconisé est de nouveau qu’ il n’ explique pas pourquoi la carence de l’ État membre ne peut pas être opposée à d’ autres organismes exerçant une fonction publique sans faire partie de l’ État ( au sens classique du terme ) ou sans avoir été délégués par cet État, eu égard aux cas déjà cités dans le cadre de la jurisprudence Marshall .

20 . Enfin, selon la Commission, il existe différents critères sur la base desquels un organe de l’ autorité publique peut entrer dans le concept d’ « État » pour les besoins de la jurisprudence Marshall . Il y a tout d’ abord le critère de l’ « exercice d’ une fonction publique au nom de l’ État ». Ce critère comprend des entreprises publiques constituées dans des secteurs d’ activité nationalisés, telles que la BGC, les autorités qui ont une fonction réglementaire, ainsi que les universités qui délivrent des diplômes reconnus par les différents États membres . Si on utilise uniquement ce critère, un problème se pose en ce qui concerne les entreprises dont la totalité ou la majorité des actions sont détenues par l’ État . La Commission ne voit toutefois aucune raison valable de traiter une entreprise dans laquelle l’ État a une participation majoritaire autrement qu’ une entreprise nationalisée . Aussi se demande-t-elle si, outre ce critère, il ne faut pas utiliser un critère de « contrôle par l’ État sur l’ organisme concerné en rapport avec la matière en cause », et elle examine ensuite ce qu’ il faut entendre par contrôle . Ni un apport financier important de l’ État ni un quelconque pouvoir coercitif ne sont suffisants à cet égard ( étant donné que l’ État peut aussi obliger les particuliers à agir dans un sens déterminé par une réglementation à caractère général ). Le contrôle basé sur un droit légal n’ est pas non plus une solution satisfaisante : toutes les circonstances, y compris les circonstances de fait qui rendent un contrôle possible ( en d’ autres termes, la « réalité économique ») doivent être prises en considération .

Après ces observations utiles qui, à notre avis, nous rapprochent considérablement de la solution, la Commission conclut toutefois que, même sur la base de ce critère du contrôle, la Royal Ulster Constabulary n’ entrerait pas dans le concept d’ « État », parce qu’ elle exerce ses fonctions de manière indépendante . Elle aboutit ainsi à la conclusion qu’ il ne paraît pas possible d’ énoncer un critère englobant toutes les situations possibles, mais que tant le critère de l’ « exécution d’ une tâche publique » que celui du « contrôle effectif » peuvent faire entrer une personne, en l’ espèce un employeur, sous le concept d’ « État » au sens de la jurisprudence Marshall . Elle estime qu’ en l’ espèce la BGC est en tout cas un organisme public (« public body »), et la réponse à donner au juge de renvoi pourrait dès lors être limitée à cette catégorie d’ organismes .

Proposition de solution

21 . Les observations déposées à la Cour contiennent différents éléments qui sont de nature à fournir une réponse appropriée à la question posée par le juge de renvoi .

Ainsi qu’ il a déjà été souligné à plusieurs reprises, il faut partir des motifs sous-jacents aux arrêts Marshall et Johnston : ni l’ État membre ni non plus une quelconque autre autorité publique, chargée d’ une fonction déterminée par l’ État membre dont elle tire son autorité, ne peuvent tirer avantage de la carence de l’ État membre quant à la transposition de la disposition concernée de la directive dans son droit national . Toutefois, il faut se demander, à cet égard, quelle est la portée exacte des expressions « autorité publique », « chargée d’ une fonction déterminée » et « dont elle émane ». En outre, il n’ est pas facile d’ attribuer un sens communautaire précis à ces expressions : il est difficile de déterminer si une personne fait partie de l’ autorité publique, si une fonction déterminée est une fonction relevant de l’ autorité publique et si une personne tire son autorité d’ un État ( que ce soit ou non en ce sens qu’ elle exerce une autorité déléguée par cet État ); le contenu de ces expressions varie considérablement non seulement d’ un État membre à l’ autre et, à l’ intérieur de chaque État membre, selon les époques, mais aussi, à l’ intérieur du droit communautaire dans la mesure où ces expressions y sont utilisées, en fonction des matières concernées .

Dans la jurisprudence rappelée plus haut, la Cour n’ a pas cherché – selon nous, à juste titre – à définir ces notions in abstracto . Toutefois, il ressort de cette jurisprudence que le concept d’ autorité publique doit être interprété très largement et que tous les organes investis d’ une quelconque autorité sur les particuliers en vertu de la structure constitutionnelle d’ un État membre entrent dans le concept d’ « État ». Ni la manière dont cette autorité ( ci-après « autorité publique ») est organisée ni les rapports entre les différents organes qui exercent cette autorité ne jouent un rôle quelconque . Eu égard aux arrêts Marshall, Johnston et Costanzo ( ainsi qu’ à l’ arrêt antérieur Auer ( 43 )), il est indéniable qu’ ils relèvent tous de l’ « État » sans qu’ il soit nécessaire de recourir à un quelconque critère de délégation ou de contrôle par d’ autres autorités . Jusque-là, tout est clair .

La question qui se pose dans l’ affaire qui nous occupe est de savoir jusqu’ à quel point l’ application de cette jurisprudence peut être étendue, en particulier à l’ égard des entreprises, en l’ espèce des entreprises publiques, qui n’ exercent comme telles aucune autorité stricto sensu sur les particuliers . Selon nous, il faut répondre à cette question comme suit : cette jurisprudence est susceptible d’ être étendue dans la mesure où l’ « État » ( au sens large, défini à l’ alinéa précédent ) s’ est attribué une compétence qui lui permet d’ influencer de manière décisive le comportement de personnes – quelle que soit leur nature, publique ou privée, ou quel que soit leur secteur d’ activité -, en rapport avec la matière visée dans la directive qui n’ a pas été dûment mise en oeuvre . La manière dont "l’ État peut influencer le comportement de ces personnes est sans importance à cet égard : de jure ou de facto, par exemple parce que l’ autorité publique a un pouvoir général ou spécial ( voire un pouvoir de fait ) pour donner des instructions obligatoires à ces personnes, que ce soit ou non en exerçant ses droits d’ actionnaire, ou pour autoriser préalablement ou suspendre ou annuler a posteriori les décisions prises par ces personnes, ou pour nommer ou révoquer les membres de ses organes de direction ( ou la majorité de ceux-ci ), ou pour cesser, en tout ou en partie, de les financer dans une mesure qui compromette son existence; étant entendu toutefois : 1 ) que cette possibilité d’ exercer une influence doit procéder d’ une compétence autre qu’ une compétence législative générale ( parce que, dans ce dernier cas, tous les particuliers – soumis à une telle compétence normative générale – entreraient dans le champ d’ application de la jurisprudence Marshall, ce qui aurait pour effet que cette jurisprudence manquerait son but ), et 2 ) que, comme nous l’ avons déjà dit, cette possibilité d’ exercer une influence doit se situer entres autres ou en particulier dans le cadre de la matière visée par la disposition de la directive qui n’ a pas encore été transposée .

Dès que l’ « État » ( au sens large ) s’ est réservé ce pouvoir d’ influencer une personne ( en l’ espèce, la BGC ), entre autres pour la matière visée dans la disposition concernée de la directive, il a soumis cette personne à son autorité vis-à-vis des particuliers . Ces derniers peuvent dès lors aussi invoquer la non-transposition de la directive par l’ État membre à l’ encontre de ladite personne . Il entre en effet dans la ratio de l’ arrêt Marshall de ne pas laisser l’ État en question tirer avantage de sa carence pour tout ce qui relève de la sphère de responsabilité qu’ il s’ est attribuée, quelle que soit la personne à laquelle il a délégué cette responsabilité .

22 . Eu égard à ce qui précède, nous proposons de répondre comme suit à la question posée par le juge de renvoi . Les particuliers peuvent invoquer une disposition inconditionnelle et suffisamment précise telle que l’ article 5, paragraphe 1, de la directive 76/207 à l’ encontre d’ une personne ou d’ un organisme, en l’ espèce une entreprise publique, à l’ égard de laquelle l’ État – considéré comme tout organisme investi d’ une autorité publique, quels que soient ses rapports avec d’ autres organismes publics et quelle que soit la nature de la fonction qui lui a été conférée – assume une responsabilité qui le met en mesure d’ influencer de façon déterminante et de quelque manière que ce soit ( hormis par l’ exercice d’ une compétence législative générale ) le comportement de cette personne ou de cet organisme, et cela en rapport avec la matière dans laquelle la disposition concernée de la directive impose une obligation que l’ État membre a omis de transposer dans son droit national .

Il incombe aux juridictions nationales d’ appliquer ce critère dans un cas concret . Qu’ il nous soit toutefois permis de rappeler que, dans le cas de la BGC, le ministre compétent pouvait, à l’ époque en cause, donner des instructions obligatoires à la BGC tant en ce qui concerne une gestion aussi efficace que possible de son entreprise qu’ en ce qui concerne l’ exécution et l’ exercice de ses fonctions en général lorsque l’ intérêt national l’ exigeait ( voir ci-dessus point 3 ). Nous sommes d’ avis que le respect du droit, y compris du droit communautaire qui lie tout État membre, est un but d’ intérêt national, de sorte que des instructions obligatoires pouvaient être données à la BGC en vue du respect des dispositions de la directive 76/207, qui n’ avaient pas encore été formellement transposées dans le droit national à l’ époque en cause . En outre, le ministre nommait les membres du conseil d’ administration de la BGC et, comme nous pouvons l’ admettre, il pouvait les contraindre à démissionner, de même qu’ il pouvait exercer une pression sur la direction de l’ entreprise par des décisions d’ ordre financier .

Nous nous permettons encore d’ observer, à cet égard, que la réponse, proposée ci-dessus, est mutatis mutandis, c’ est-à-dire eu égard aux différences quant aux buts de chacune des réglementations, conforme à la législation et à la jurisprudence dans d’ autres secteurs du droit communautaire dans lesquels, à l’ instar du cas d’ espèce, le concept d’ État doit être interprété largement : dans ces secteurs aussi, des organes qui ne sont pas investis d’ une autorité publique relèvent de la réglementation concernée lorsque leur comportement peut être influencé par l’ autorité publique ( voir ci-dessus point 16 ).

La question de l’ indemnité

23 . Par la seconde branche de sa question, le juge de renvoi cherche à savoir si, dans l’ hypothèse où les demanderesses peuvent invoquer la directive relative à l’ égalité de traitement à l’ encontre de la BGC, elles « peuvent prétendre à des dommages et intérêts au motif que la politique de licenciement de la British Gas Corporation était contraire à la directive ».

En l’ absence d’ une réglementation spécifique de droit communautaire, cette question doit en principe être résolue sur la base du droit national de l’ État membre concerné . Toutefois, ici aussi, le droit communautaire restreint dans une certaine mesure la liberté laissée aux États membres de régler, sous l’ angle du contenu et de la procédure, les sanctions qui assortissent les obligations imposées aux États membres par une directive .

Plus particulièrement en ce qui concerne la sanction des obligations résultant de l’ article 5, paragraphe 1, de la directive 76/207, qui est aussi en cause dans la présente affaire, la Cour a affirmé ce qui suit au point 28 des motifs de l’ arrêt von Colson du 10 avril 1984 ( 44 ):

« que, si la directive 76/207 laisse aux États membres, pour sanctionner la violation de l’ interdiction de discrimination, la liberté de choisir parmi les différentes solutions propres à réaliser son objet, elle implique toutefois que, si un État membre choisit de sanctionner la violation de l’ interdiction en question par l’ octroi d’ une indemnité, celle-ci doit en tout cas, pour assurer son efficacité et son effet dissuasif, être adéquate par rapport au préjudice subi et doit donc aller au-delà d’ une indemnisation purement symbolique ».

Il incombe au juge national de rechercher dans son ordre juridique les moyens propres à assurer la réalisation de cette exigence résultant du droit communautaire .

Conclusion

24 . Nous proposons de répondre dans les termes suivants à la question posée par le juge de renvoi :

« Les particuliers peuvent invoquer une disposition inconditionnelle et suffisamment précise telle que l’ article 5, paragraphe 1, de la directive 76/207/CEE à l’ encontre d’ une entreprise à l’ égard de laquelle l’ État – considéré comme tout organisme investi d’ une autorité publique, quels que soient ses rapports avec d’ autres organismes publics et quelle que soit la nature de la fonction qui lui a été conférée – assume une responsabilité qui le met en mesure d’ influencer de façon déterminante et de quelque manière que ce soit ( hormis par l’ exercice d’ une compétence législative générale ) le comportement de cette entreprise, et cela en rapport avec la matière dans laquelle la disposition concernée de la directive impose une obligation que l’ État membre a omis de transposer dans son droit national .

Bien que la directive 76/207/CEE laisse aux États membres, pour sanctionner la violation de l’ interdiction de discrimination, la liberté de choisir parmi les différentes solutions propres à réaliser son objet, elle implique toutefois que, si un État membre choisit de sanctionner la violation de l’ interdiction en question par l’ octroi d’ une indemnité, celle-ci doit en tout cas, pour assurer son efficacité et son effet dissuasif, être adéquate par rapport au préjudice subi . Il incombe au juge national de rechercher dans son ordre juridique les moyens propres à assurer la réalisation de cette exigence résultant du droit communautaire ."

(*) Langue originale : le néerlandais .

( 1 ) Directive 76/207/CEE du Conseil, du 9 février 1976, relative à la mise en oeuvre du principe de l’ égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l’ accès à l’ emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail ( JO L 39, p . 40 ).

( 2 ) Arrêt du 15 juin 1978, Defrenne ( 149/77, Rec . p . 1365 ).

( 3 ) Arrêt du 16 février 1982, Burton ( 19/81, Rec . p . 555 ).

( 4 ) Arrêt du 26 février 1986, Roberts ( 151/84, Rec . p . 703 ).

( 5 ) Arrêt du 26 février 1986, Marshall ( 152/84, Rec . p . 723 ).

( 6 ) Arrêt du 26 février 1986, Beets-Proper ( 262/84, Rec . p . 773 ).

( 7 ) Voir aussi nos conclusions dans l’ affaire C-262/88, Barber, point 26 in fine, ainsi que les points 32 et 33 .

( 8 ) L’ article 2, paragraphe 1, du Sex Discrimination Act 1986 a modifié ces dispositions avec effet au 7 novembre 1987 .

( 9 ) Nous faisons ici abstraction de l’ obligation pour les juridictions nationales d’ interpréter les dispositions de droit national en conformité avec le droit communautaire ( arrêts du 10 avril 1984, von Colson, 14/88, Rec . p . 1891; du 8 octobre 1987, Kolpinghuis Nijmegen, 80/86, Rec . p . 3969 ), étant donné que le juge de renvoi n’ a pas posé de question à cet égard . Sur ce point, voir nos conclusions citées dans la note 7 ci-dessus, point 50 .

( 10 ) Rec . 1986, p . 737 .

( 11 ) Point 49 des motifs de l’ arrêt .

( 12 ) Points 55 et 52 des motifs de l’ arrêt .

( 13 ) Après la suppression du monopole de distribution du gaz par gazoducs, British Gas plc est devenu un des « Public Gas Suppliers » ( articles 3 et 7 du Gas Act 1986 ).

( 14 ) Voir déjà en ce sens l’ arrêt du 5 avril 1979, Ratti, point 22 ( 148/78, Rec . p . 1629 ), et les conclusions de l’ avocat général M . Reischl à la page 1653, ainsi que l’ arrêt du 19 janvier 1982, Becker, point 24 ( 8/81, Rec . p . 53 ).

( 15 ) Invoqué par la Health Authority dans la procédure orale dans l’ affaire Marshall .

( 16 ) Citées plus haut dans la note 7, point 52 .

( 17 ) Dans l’ arrêt du 20 septembre 1988, Moormann, points 22 et 24 ( 190/87, Rec . p . 4689 ), la Cour a indiqué les dispositions du traité qui fondent ce point de vue ( à savoir les articles 189, paragraphe 3, et 5 du traité CEE ).

( 18 ) Rec . 1986, p . 735 .

( 19 ) Ibidem .

( 20 ) Les textes anglais, français, allemand, danois et italien des points 12, 49, 50, 51 et 56 des motifs de l’ arrêt et du point 2 du dispositif utilisent quatre synonymes, le texte néerlandais cinq . La manière dont ces quatre ou cinq termes sont répartis dans les six passages précités, qui comportent des répétitions divergentes selon les différentes langues, confirme le sens large qui doit être donné au concept d’ « État » et indique aussi qu’ on ne peut pas déduire du choix des mots dans les différentes langues que, pour définir le concept d’ « État », on peut se baser sur la terminologie juridique d’ un des États membres .

( 21 ) Arrêt du 15 mai 1986, Johnston/Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary ( 222/84, Rec . p . 1651 ).

( 22 ) Point 49 des motifs .

( 23 ) Point 56 des motifs .

( 24 ) Rec . p . 0000 .

( 25 ) Point 31 des motifs .

( 26 ) Une même interprétation large était aussi déjà exprimée dans un arrêt antérieur à l’ arrêt Marshall, à savoir l’ arrêt du 22 septembre 1983, Auer ( 271/82, Rec . p . 2727 ), et surtout dans les conclusions de l’ avocat général M . Mancini, qui avait dit qu’ une directive peut être invoquée contre des institutions qui, sans être à proprement parler des organes de l’ État, appliquent en quelque sorte la politique de ce dernier ( p . 2751 ). Il s’ agissait, dans cette affaire, d’ organisations professionnelles de vétérinaires, chargées d’ une fonction publique, à savoir la reconnaissance des qualifications professionnelles acquises dans d’ autres États membres .

( 27 ) Cité plus haut dans la note 9 . Il s’ agissait, dans cette affaire, d’ un État membre qui voulait invoquer à l’ encontre d’ un particulier une directive que cet État n’ avait pas encore transposée dans le droit national; la Cour a évidemment rejeté cette prétention de l’ État membre, eu égard à sa jurisprudence Marshall . Cet arrêt ne contient pas non plus d’ éléments indiquant que la Cour ne part pas du principe qu’ il n’ existe que deux catégories .

( 28 ) Arrêt du 22 février 1990, Busseni, points 22 et 24 ( C-221/88, Rec p . 0000 ). Cette affaire concernait le traité CECA et les recommandations qu’ il contient, et que la Cour a qualifiées, au point 21 des motifs de son arrêt, d’ actes juridiques de nature similaire aux directives, visées au traité CEE .

( 29 ) Voir, par exemple, l’ arrêt du 2 février 1988, Van der Kooy, point 35 ( 67/85, 68/85 et 70/85, Rec . p . 219 ).

( 30 ) Point 36 des motifs .

( 31 ) Point 37 des motifs .

( 32 ) Point 38 des motifs .

( 33 ) Les mots soulignés le sont par nous .

( 34 ) JO L 195, p . 35, étendu par la directive 85/413/CEE, du 24 juillet 1985 ( JO L 229, p . 20 ).

( 35 ) Selon ce que l’ avocat général M . Mischo a affirmé dans ses conclusions dans l’ affaire 118/85, pour l’ application de cette définition de l’ « entreprise publique », « la fonction doit primer la forme »: arrêt du 16 juin 1987, Commission/Italie ( Rec . p . 2599 ), p . 2617 des conclusions . Voir aussi les points 7 à 15 des motifs de l’ arrêt .

( 36 ) JO L 185, p . 5, modifiée en dernier lieu par la directive 89/440/CEE ( JO L 210, p . 1 ).

( 37 ) Arrêt du 20 septembre 1988, Beentjes/Pays-Bas ( 31/87, Rec . p . 4635 ), points 11 et 40 des motifs, et conclusions de l’ avocat général M . Darmon, paragraphes 10 à 20 .

( 38 ) Sixième directive 77/388/CEE du Conseil, du 17 mai 1977, en matière d’ harmonisation des législations des États membres relatives aux taxes sur le chiffre d’ affaires – Système commun de taxe sur la valeur ajoutée : assiette uniforme ( JO L 145, p . 1 ).

( 39 ) Dans l’ arrêt du 17 octobre 1989 dans les affaires 231/87 et 129/88, Carpaneto Piacentino et Rivergaro ( Rec . p . 0000 ), la Cour souligne, au point 15 des motifs de cet arrêt, que la disposition citée établit une distinction entre les organismes concernés agissant en « tant que personne de droit public » et « en tant que personne de droit privé ».

( 40 ) Nous n’ examinerons pas le concept d’ « administration publique », figurant à l’ article 48, paragraphe 4, du traité et qui, en tant qu’ exception à un principe fondamental du traité, doit être d’ interprétation stricte et ne présente comme tel que peu de points de rattachement avec le concept d’ « État » que nous examinons ici .

( 41 ) Arrêt du 24 novembre 1982, Commission/Irlande, points 29 et 30 ( 249/81, Rec . p . 4005 ).

( 42 ) Arrêt du 4 mai 1988, Bodson, point 13 ( 30/87, Rec . p . 2479 ).

( 43 ) Arrêt du 22 septembre 1983, Auer, point 19 ( 271/82, Rec . p . 2727 ), et conclusions de l’ avocat général M . Mancini, p . 2751 .

( 44 ) Arrêt von Colson, cité plus haut dans la note 9, points 26 et 23 des motifs .