–

pour Rieco SpA, par Mes T. Marchese, S. Colombari et A. Ranieri, avvocati,

–

pour Ecolan SpA, par Me M. Zoppolato, avvocato,

–

pour le Comune di Lanciano, par Me V. Antonucci, avvocato,

–

pour le gouvernement estonien, par Mme N. Grünberg, en qualité d’agent,

–

pour le gouvernement espagnol, par M. S. Jiménez García et Mme M. J. García-Valdecasas Dorrego, en qualité d’agents,

–

pour le gouvernement lituanien, par M. K. Dieninis et Mme R. Butvydytė, en qualité d’agents,

–

pour la Commission européenne, par MM. G. Gattinara et P. Ondrůšek ainsi que par Mme L. Haasbeek, en qualité d’agents,

1

Les demandes de décision préjudicielle portent sur l’interprétation de l’article 12, paragraphe 3, de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE (JO 2014, L 94, p. 65).

2

Ces demandes ont été présentées dans le cadre de trois litiges opposant respectivement, premièrement, Rieco SpA au Comune di Lanciano (commune de Lanciano, Italie) et à Ecolan SpA, deuxièmement, Rieco SpA au Comune di Ortona (commune d’Ortona, Italie) et à Ecolan et, troisièmement, Rieco SpA au Comune di San Vito Chietino (commune de San Vito Chietino, Italie) et à Ecolan, au sujet de l’attribution directe à Ecolan du marché portant sur le service de propreté urbaine de ces communes.

3

Les considérants 1, 5, 31 et 32 de la directive 2014/24 énoncent :

[…]

[…]

4

Intitulé « Marchés publics passés entre entités appartenant au secteur public », l’article 12 de cette directive dispose :

« 1. Un marché public attribué par un pouvoir adjudicateur à une personne morale régie par le droit privé ou le droit public ne relève pas du champ d’application de la présente directive lorsque toutes les conditions suivantes sont réunies :

[…]

3. Un pouvoir adjudicateur qui n’exerce pas de contrôle sur une personne morale régie par le droit privé ou le droit public au sens du paragraphe 1 peut néanmoins attribuer un marché public à cette personne morale sans appliquer la présente directive, lorsque toutes les conditions suivantes sont réunies :

Aux fins du premier alinéa, point a), les pouvoirs adjudicateurs exercent un contrôle conjoint sur une personne morale lorsque toutes les conditions suivantes sont réunies :

[…] »

5

La legge n. 221 – Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, recante ulteriori misure urgenti per la crescita del Paese (loi no 221, portant conversion en loi, avec modifications, du décret-loi du 18 octobre 2012, no 179, portant d’autres mesures urgentes pour la croissance du pays), du 17 décembre 2012 (supplément ordinaire à la GURI no 294, du 18 décembre 2012, p. 1), dispose, à son article 34, paragraphe 20 :

« Pour les services publics locaux d’intérêt économique, afin d’assurer le respect du droit européen, l’égalité entre les opérateurs et l’économie de la gestion et afin de garantir une information appropriée aux entités concernées, le contrat de service est attribué sur la base d’un rapport établi à cette fin, publié sur le site Internet de l’entité qui procède à l’attribution ; ce rapport expose les motifs et expose que les conditions prévues par le droit européen pour la forme de l’attribution choisie sont remplies et il définit le contenu précis des obligations de service public et de service universel en indiquant les compensations économiques le cas échéant. »

6

Intitulé « Principes communs en matière d’exclusion pour les concessions, les marchés publics et les accords entre organismes publics et pouvoirs adjudicateurs dans le cadre du secteur public », l’article 5 du decreto legislativo n. 50 – Codice dei contratti pubblici (décret législatif no 50, portant code des contrats publics), du 18 avril 2016 (supplément ordinaire à la GURI no 91, du 19 avril 2016, ci-après le « code des contrats publics »), prévoit, à ses paragraphes 4 et 5 :

« 4. Un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice peut attribuer un marché public ou une concession sans appliquer le présent code si les conditions prévues au paragraphe 1 [qui définit le cadre général des attributions in house] sont remplies, y compris en cas de contrôle conjoint.

5. Les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices exercent sur une personne morale un contrôle conjoint lorsque toutes les conditions suivantes sont remplies :

7

Intitulé « Régime spécial des attributions in house», l’article 192, paragraphe 2, de ce code dispose :

« Aux fins de l’attribution in house d’un contrat ayant pour objet des services disponibles sur le marché dans un contexte de concurrence, les pouvoirs adjudicateurs procèdent préalablement à une évaluation de l’opportunité économique de l’offre des entités in house, eu égard à l’objet et à la valeur de la prestation, et rendent compte dans la motivation de la décision d’attribution des raisons pour lesquelles il n’est pas recouru au marché, ainsi que des avantages pour la collectivité du mode de gestion retenu, y compris par référence aux objectifs d’universalité et de socialité, d’efficience, d’économie et de qualité du service, ainsi que d’emploi optimal des ressources publiques. »

8

Le decreto legislativo n. 175 – Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica (décret législatif no 175, portant texte unique en matière de sociétés à participation publique), du 19 août 2016 (GURI no 210, du 8 septembre 2016, ci-après le « décret législatif no 175/2016 »), dispose à son article 4, qui s’intitule « Objectifs pouvant être poursuivis à travers l’acquisition et la gestion de participations publiques » :

« 1. Les administrations ne peuvent pas, directement ou indirectement, constituer des sociétés ayant pour objet des activités de production de biens et de services qui ne sont pas strictement nécessaires à la poursuite de leurs finalités institutionnelles, ni acquérir ou conserver des participations, même minoritaires, dans de telles sociétés.

2. Dans les limites mentionnées au paragraphe 1, les administrations peuvent, directement ou indirectement, constituer des sociétés ou acquérir ou conserver des participations dans des sociétés, aux seules fins de la réalisation des activités ci-après indiquées :

[…]

4. Les sociétés in house ont pour objet social exclusif une ou plusieurs des activités visées au point a) […] du paragraphe 2. Sous réserve de ce qui est prévu à l’article 16, ces sociétés travaillent de façon prépondérante avec les entités qui les constituent, participent à leur capital ou décident [des attributions]. »

9

Intitulé « Sociétés in house», l’article 16 de ce décret législatif dispose :

« 1. Les sociétés in house ne reçoivent des attributions directes de marchés publics de la part des administrations exerçant sur elles le contrôle analogue, ou de chacune des administrations exerçant sur elles le contrôle analogue conjoint, que s’il n’y a pas de participation de capitaux privés, à l’exception de celle prescrite par des règles légales et prenant une forme qui n’implique pas de contrôle ou pouvoir de blocage, ni l’exercice d’une influence déterminante sur la société contrôlée.

[…]

7. Les sociétés visées au présent article sont tenues d’acquérir les travaux, biens et services conformément aux règles prescrites dans le [code des contrats publics] – sans préjudice de ce que prévoient les articles 5 et 192 [de ce code]. »

10

Ecolan, qui a pour activité l’élimination des déchets urbains, est une société in house dont le capital est entièrement détenu par 53 collectivités publiques de la province de Chieti (Italie), au nombre desquelles la commune de Lanciano qui participe à ce capital à hauteur de 21,69 %.

11

En sa qualité d’opérateur économique intéressé par l’obtention du marché de la gestion du service de propreté urbaine de la commune de Lanciano, Rieco a saisi le Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo (tribunal administratif régional des Abruzzes, Italie) d’un recours tendant à l’annulation de divers actes, dont la délibération du conseil municipal de Lanciano du 29 mai 2017 (ci-après la « délibération litigieuse ») attribuant directement à Ecolan le marché portant sur le service d’hygiène, y compris sur la gestion des centres de collecte et de réutilisation des déchets.

12

Rieco a soutenu que l’attribution directe à Ecolan du marché portant sur le service de propreté urbaine de la commune de Lanciano méconnaissait les conditions d’attribution in house ou en régime de contrôle analogue conjoint.

13

Par un jugement du 12 janvier 2018, le Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo (tribunal administratif régional des Abruzzes) a rejeté le recours de Rieco, laquelle a interjeté appel de ce jugement devant le Consiglio di Stato (Conseil d’État, Italie).

14

En premier lieu, Rieco reproche au Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo (tribunal administratif régional des Abruzzes) d’avoir violé l’article 192, paragraphe 2, du code des contrats publics en ne sanctionnant pas l’absence, dans la délibération litigieuse, d’évaluation effective de l’opportunité de recourir à une attribution in house et non pas à une passation de marché public avec appel d’offres, avant de procéder à l’attribution directe du marché en cause au principal.

15

Le Consiglio di Stato (Conseil d’État) estime, de prime abord, que la délibération litigieuse méconnaît l’article 192, paragraphe 2, du code des contrats publics, qui est également applicable à Ecolan en vertu de l’article 16, paragraphe 7, du décret législatif no 175/2016, en ce qu’elle n’expose pas correctement les motifs justifiant le recours à l’attribution in house. En effet, l’article 192, paragraphe 2, du code des contrats publics imposerait de subordonner l’attribution in house de services disponibles sur le marché à une double condition qui n’est pas requise dans le cas des autres modes d’attribution des mêmes services, notamment l’appel d’offres et les autres formes de coopération horizontale entre administrations. Premièrement, le pouvoir adjudicateur serait tenu de justifier les circonstances qui ont conduit à l’exclusion du recours à la passation d’un marché public. Cette condition découlerait du caractère désormais secondaire et résiduel de l’attribution in house, à laquelle il ne pourrait être recouru qu’à condition de démontrer, d’une part, une « défaillance du marché » pertinent tenant à des manquements prévisibles aux « objectifs d’universalité et de socialité, d’économie et de qualité du service, ainsi que d’emploi optimal des ressources publiques » et, d’autre part, que l’entité in house remédierait à cette défaillance. Deuxièmement, le pouvoir adjudicateur devrait indiquer les avantages qu’il retirerait de l’attribution in house alors qu’une telle démonstration ne serait pas nécessaire en cas de recours à la passation d’un marché public.

16

En outre, afin de restreindre encore davantage les exceptions à la règle de l’adjudication publique, un arrêt rendu le 17 novembre 2010 par la Corte costituzionale (Cour constitutionnelle, Italie) permettrait au législateur italien de prévoir des « limitations à l’attribution directe plus étendues que celles prévues par le droit [de l’Union] ». Dans un arrêt du 20 mars 2013, cette même juridiction aurait également jugé que l’attribution par la voie de la délégation interorganique constitue « une exception par rapport à la règle générale de l’attribution à des tiers au moyen de la passation de marchés publics ».

17

Le Consiglio di Stato (Conseil d’État) doute que cette orientation restrictive, qui a cours depuis plus de dix ans en Italie à l’égard des attributions in house, soit compatible avec le droit de l’Union, en particulier avec le principe de liberté d’organisation des administrations énoncé à l’article 2 de la directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur l’attribution de contrats de concession (JO 2014, L 94, p. 1). À cet égard, les principes de liberté et d’autodétermination des personnes publiques, d’une part, et le principe de la pleine ouverture des procédures d’appel d’offres publiques et des concessions à la concurrence du marché, d’autre part, pourraient entrer en conflit.

18

Si l’on admettait que l’attribution in house est par nature une des formes caractéristiques d’internalisation et d’autoproduction, cette attribution représenterait non pas une exception résiduelle, mais une option de base au même titre que l’attribution à des tiers au moyen de la passation de marchés publics avec appels d’offres. Il s’ensuivrait que l’attribution d’un marché par voie d’appel d’offres ne devrait dès lors bénéficier d’aucune préférence a priori.

19

La juridiction de renvoi estime que, en droit de l’Union, les attributions in house n’occupent pas une position subalterne par rapport aux attributions par la passation de marchés publics. Au contraire, elles représenteraient une sorte d’antécédent logique dans tout choix de l’administration quant à l’autoproduction ou à l’externalisation des services qui sont de son ressort, une administration ne pouvant procéder à l’externalisation de l’approvisionnement en biens, en services ou en fournitures qu’une fois que la voie interne de l’autoproduction ou de l’internalisation s’est avérée ne pas être viable ou ne pas pouvoir être utilement employée.

20

Le principe de libre administration par les pouvoirs publics devrait, par conséquent, revêtir une valeur générale, ce qui exclurait l’introduction de dispositions visant à reconnaître à l’un des modes d’attribution des services d’intérêt général des administrations, tel que l’attribution in house, un rôle juridiquement subordonné par rapport aux autres.

21

En second lieu, Rieco fait grief au Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo (tribunal administratif régional des Abruzzes) de ne pas avoir pris en considération les conditions édictées par le droit italien en ce qui concerne la participation au capital social d’Ecolan de personnes publiques n’exerçant pas sur Ecolan un contrôle analogue à celui qu’elles exercent sur leurs propres services.

22

À cet égard, le Consiglio di Stato (Conseil d’État) indique que les statuts d’Ecolan prévoient deux catégories d’actionnaires, à savoir, d’une part, les « actionnaires décideurs » qui exercent le contrôle analogue conjoint sur Ecolan et peuvent, par conséquent, réaliser des attributions directes en sa faveur et, d’autre part, les « actionnaires non décideurs » qui participent au capital d’Ecolan dans la perspective de procéder à des attributions directes en sa faveur à l’avenir, sans pouvoir le faire dans l’immédiat, et qui, jusqu’à ce moment, sont dépourvus de pouvoirs de gestion ou de veto affectant le fonctionnement interne d’Ecolan et n’exercent donc pas de contrôle analogue conjoint.

23

Or, le fait qu’Ecolan n’a la qualité d’entité in house qu’à l’égard des actionnaires décideurs ne serait pas contraire au droit de l’Union. En effet, le contrôle analogue conjoint, au sens de l’article 12, paragraphe 3, de la directive 2014/24, ne devrait pas être écarté du seul fait que des pouvoirs adjudicateurs qui n’exercent pas de contrôle ou de pouvoir de blocage et ne procèdent pas à des attributions directes participent au capital d’une société à participations multiples.

24

La juridiction de renvoi estime qu’un pouvoir adjudicateur non décideur devrait pouvoir décider ultérieurement d’acquérir le contrôle analogue conjoint et de procéder à l’attribution directe de marchés de services en faveur d’Ecolan.

25

Or, cette hypothèse serait exclue par l’article 4, paragraphe 1, du décret législatif no 175/2016, lorsque l’acquisition du contrôle analogue conjoint et l’attribution directe n’interviennent pas immédiatement mais sont seulement envisagées.

26

C’est dans ce contexte que le Consiglio di Stato (Conseil d’État) a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes :

27

Il ressort des décisions de renvoi dans les affaires C-89/19 à C-91/19 que les contextes factuels et juridiques des affaires au principal dans les affaires C-90/19 et C-91/19 sont analogues à ceux de l’affaire au principal dans l’affaire C-89/19 et que les questions posées par la juridiction de renvoi dans les affaires C-90/19 et C-91/19 sont identiques à celles posées dans l’affaire C-89/19.

28

En vertu de l’article 99 du règlement de procédure de la Cour, lorsque la réponse à une question posée à titre préjudiciel peut être clairement déduite de la jurisprudence ou lorsque la réponse à une telle question ne laisse place à aucun doute raisonnable, la Cour peut, à tout moment, sur proposition du juge rapporteur, l’avocat général entendu, décider de statuer par voie d’ordonnance motivée.

29

Il y a lieu de faire application de cette disposition dans le cadre des présentes affaires.

30

Par sa première question, la juridiction de renvoi demande, en substance, si l’article 12, paragraphe 3, de la directive 2014/24 doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une réglementation nationale qui subordonne la conclusion d’une opération interne, également dénommée « contrat in house », à l’impossibilité de passer un marché public et, en tout état de cause, à la démonstration par le pouvoir adjudicateur des avantages spécifiquement liés, pour la collectivité, au recours à l’opération interne.

31

Ainsi que la Cour l’a relevé dans l’arrêt du 3 octobre 2019, Irgita (C-285/18, ci-après l’« arrêt Irgita , EU:C:2019:829, point 41), la directive 2014/24 a pour objet, comme l’énonce son considérant 1, de coordonner les procédures nationales de passation de marchés dépassant un certain montant.

32

Il ressort du point 43 de l’arrêt Irgita que l’article 12, paragraphe 1, de cette directive, relatif aux opérations internes, qui se limite ainsi à préciser les conditions qu’un pouvoir adjudicateur doit respecter lorsqu’il souhaite conclure une opération interne, a seulement pour effet d’habiliter les États membres à exclure une telle opération du champ d’application de la directive 2014/24.

33

Cette disposition ne saurait, par conséquent, priver les États membres de la liberté de privilégier un mode de prestation de services, d’exécution de travaux ou d’approvisionnement en fournitures au détriment des autres. En effet, cette liberté implique un choix qui s’effectue à un stade antérieur à celui de la passation d’un marché et qui ne saurait, dès lors, relever du champ d’application de la directive 2014/24 (arrêt Irgita, point 44).

34

La liberté des États membres quant au choix du mode de prestation de services par lequel les pouvoirs adjudicateurs pourvoiront à leurs propres besoins découle également du considérant 5 de la directive 2014/24, qui énonce que « rien dans la présente directive ne fait obligation aux États membres de confier à des tiers ou d’externaliser la fourniture de services qu’ils souhaitent fournir eux-mêmes ou organiser autrement que par la passation d’un marché public au sens de la présente directive », consacrant, en cela, la jurisprudence de la Cour antérieure à ladite directive (arrêt Irgita, point 45).

35

Ainsi, de même que la directive 2014/24 n’oblige pas les États membres à recourir à une procédure de passation de marché public, elle ne saurait les contraindre à recourir à une opération interne lorsque les conditions prévues à l’article 12, paragraphe 1, sont remplies (arrêt Irgita, point 46).

36

D’ailleurs, ainsi que la Cour l’a relevé au point 47 de l’arrêt Irgita, la liberté ainsi laissée aux États membres est plus nettement mise en lumière à l’article 2, paragraphe 1, de la directive 2014/23, aux termes duquel :

« La présente directive reconnaît le principe de libre administration par les autorités nationales, régionales et locales, conformément au droit national et de l’Union. Ces autorités sont libres de décider du mode de gestion qu’elles jugent le plus approprié pour l’exécution de travaux ou la prestation de services, pour assurer notamment un niveau élevé de qualité, de sécurité et d’accessibilité, l’égalité de traitement et la promotion de l’accès universel et des droits des usagers en matière de services publics.

Les autorités peuvent choisir d’exécuter leurs missions d’intérêt public en utilisant leurs propres ressources ou en coopération avec d’autres autorités, ou de déléguer ces missions à des opérateurs économiques. »

37

La liberté dont disposent les États membres quant au choix du mode de gestion qu’ils jugent le plus approprié pour l’exécution de travaux ou la prestation de services ne saurait toutefois être illimitée. Elle doit, au contraire, s’exercer dans le respect des règles fondamentales du traité FUE, notamment de la libre circulation des marchandises, de la liberté d’établissement et de la libre prestation de services, ainsi que des principes qui en découlent comme l’égalité de traitement, la non-discrimination, la reconnaissance mutuelle, la proportionnalité et la transparence (arrêt Irgita, point 48).

38

En conséquence, la Cour a relevé, au point 50 de l’arrêt Irgita, que l’article 12, paragraphe 1, de la directive 2014/24 doit être interprété en ce sens qu’il ne s’oppose pas à une règle nationale par laquelle un État membre subordonne la conclusion d’une opération interne, notamment, à la condition que la passation d’un marché public ne permette pas de garantir la qualité des services réalisés, leur accessibilité ou leur continuité, tant que le choix exprimé en faveur d’un mode de prestation de services en particulier, et effectué à un stade antérieur à celui de la passation de marché public, respecte les principes d’égalité de traitement, de non-discrimination, de reconnaissance mutuelle, de proportionnalité et de transparence.

39

Certes, dans l’arrêt Irgita, la Cour a interprété les dispositions de l’article 12, paragraphe 1, de la directive 2014/24 et non pas celles de l’article 12, paragraphe 3, de cette directive.

40

Néanmoins, il ressort du libellé de ces dispositions que la seule différence entre l’article 12, paragraphe 1, de la directive 2014/24 et l’article 12, paragraphe 3, de cette directive réside dans le fait que, dans le cadre de la première de ces dispositions, le pouvoir adjudicateur contrôle, à lui seul, l’entité in house alors que, dans le cadre de la seconde de ces dispositions, cette entité est contrôlée conjointement par plusieurs pouvoirs adjudicateurs.

41

Dans ces conditions, la liberté des États membres quant au choix du mode de prestation de services par lequel les pouvoirs adjudicateurs pourvoiront à leurs propres besoins les autorise à subordonner la conclusion d’une opération interne à l’impossibilité de passer un marché public et, en tout état de cause, à la démonstration par le pouvoir adjudicateur des avantages spécifiquement liés, pour la collectivité, au recours à l’opération interne.

42

Il convient donc de répondre à la première question que l’article 12, paragraphe 3, de la directive 2014/24 doit être interprété en ce sens qu’il ne s’oppose pas à une réglementation nationale qui subordonne la conclusion d’une opération interne, également désignée « contrat in house », à l’impossibilité de passer un marché public et, en tout état de cause, à la démonstration par le pouvoir adjudicateur des avantages spécifiquement liés, pour la collectivité, au recours à l’opération interne.

43

Par sa seconde question, la juridiction de renvoi demande, en substance, si l’article 12, paragraphe 3, de la directive 2014/24 doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une réglementation nationale qui empêche un pouvoir adjudicateur d’acquérir des participations au capital d’une entité dont les actionnaires sont d’autres pouvoirs adjudicateurs lorsque ces participations sont insusceptibles de garantir le contrôle ou un pouvoir de blocage et lorsque ledit pouvoir adjudicateur entend acquérir ultérieurement une position de contrôle conjoint et, par conséquent, la possibilité de procéder à des attributions directes de marchés en faveur de cette entité dont le capital est détenu par plusieurs pouvoirs adjudicateurs.

44

Ainsi que cela ressort de son libellé, l’article 12, paragraphe 3, sous a) à c), de la directive 2014/24 a pour objet de préciser les conditions auxquelles un pouvoir adjudicateur qui exerce, conjointement avec d’autres pouvoirs adjudicateurs, un contrôle sur une personne morale régie par le droit privé ou le droit public au sens de l’article 12, paragraphe 1, de cette directive peut attribuer un marché public à cette personne morale sans appliquer la présente directive.

45

L’exclusion des règles de passation des marchés publics prévue à l’article 12, paragraphe 3, de la directive 2014/24 est ainsi, conformément au point a) de cette disposition, subordonnée à la condition qu’un pouvoir adjudicateur exerce, conjointement avec d’autres pouvoirs adjudicateurs, un contrôle sur la personne morale concernée, analogue à celui qu’ils exercent sur leurs propres services.

46

Il s’ensuit que l’article 12, paragraphe 3, de la directive 2014/24 ne prévoit aucune exigence relative aux conditions dans lesquelles une administration acquiert dans une société, dont les actionnaires sont d’autres administrations, des participations au capital.

47

Il y a donc lieu de répondre à la seconde question que l’article 12, paragraphe 3, de la directive 2014/24 doit être interprété en ce sens qu’il ne s’oppose pas à une réglementation nationale qui empêche un pouvoir adjudicateur d’acquérir des participations au capital d’une entité dont les actionnaires sont d’autres pouvoirs adjudicateurs lorsque ces participations sont insusceptibles de garantir le contrôle ou un pouvoir de blocage et lorsque ledit pouvoir adjudicateur entend acquérir ultérieurement une position de contrôle conjoint et, par conséquent, la possibilité de procéder à des attributions directes de marchés en faveur de cette entité dont le capital est détenu par plusieurs pouvoirs adjudicateurs.

48

La procédure revêtant, à l’égard des parties au principal, le caractère d’un incident soulevé devant la juridiction de renvoi, il appartient à celle-ci de statuer sur les dépens. Les frais exposés pour soumettre des observations à la Cour, autres que ceux desdites parties, ne peuvent faire l’objet d’un remboursement.

Par ces motifs, la Cour (neuvième chambre) dit pour droit :

Signatures