Affaire C-329/21

DIGI Communications NV

contre

Nemzeti Média- és Hírközlési Hatóság Hivatala

(demande de décision préjudicielle, introduite par la Fővárosi Törvényszék)

Arrêt de la Cour (cinquième chambre) du 20 avril 2023

« Renvoi préjudiciel – Télécommunications – Réseaux et services de communications électroniques – Directive 2002/21/CE (directive “cadre”) – Article 4, paragraphe 1 – Directive 2002/20/CE (directive “autorisation”) – Article 7 – Attribution de droits d’utilisation de fréquences – Procédure d’enchères – Société holding non enregistrée en tant que fournisseur de services de communications électroniques dans l’État membre concerné – Exclusion de la procédure d’attribution – Droit de recours contre la décision »

1. Rapprochement des législations – Secteur des télécommunications – Réseaux et services de communications électroniques – Autorisation – Directive 2002/20 – Procédure visant à limiter le nombre des droits d’utilisation des radiofréquences à octroyer – Décision d’attribution issue de cette procédure – Objectif – Promotion et développement d’une concurrence effective et non faussée – Respect des principes d’égalité de traitement et de proportionnalité – Étape de la procédure comprenant un examen de conformité des éventuelles candidatures au cahier des charges – Admissibilité – Condition

   (Directive du Parlement européen et du Conseil 2002/20, art. 7)

   (voir points 25-32, disp. 1)

2. Rapprochement des législations – Secteur des télécommunications – Réseaux et services de communications électroniques – Cadre réglementaire – Directive 2002/21 – Droit de recours – Procédure d’enchères menée par une autorité réglementaire nationale ayant abouti à une décision d’attribution – Ouverture d’un droit de recours au profit d’une entreprise fournissant des services de communications électroniques – Notion – Entreprise ayant participé à cette procédure en se portant candidate – Entreprise ne fournissant pas elle-même ces services sur le marché de l’État membre concerné par cette procédure – Entreprise ayant fait l’objet d’une décision de ladite autorité refusant d’enregistrer sa candidature au motif de sa non-satisfaction des conditions requises – Décision devenue définitive à la suite d’une décision de justice rejetant un recours dirigé contre cette décision – Inclusion

   (Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, art. 47 ; directive du Parlement européen et du Conseil 2002/21, art. 4, § 1)

   (voir points 46-61, disp.2)

Résumé

Le 18 juillet 2019, la Nemzeti Média- és Hírközlési Hatóság Hivatala (autorité nationale des communications et des médias, Hongrie, ci-après la « NMHH ») a ouvert une procédure d’enchères ayant pour objet l’attribution de droits d’utilisation de fréquences liés au soutien au déploiement de la 5G et à d’autres services de communication sans fil et à haut débit. Les modalités ont été détaillées dans un dossier de consultation publié le même jour.

DIGI Communications, société constituée aux Pays-Bas qui n’est pas enregistrée en Hongrie en tant que fournisseur de services de communications électroniques, s’est portée candidate à cette procédure d’enchères. La NMHH a considéré que cette candidature n’était pas formellement valide, car, selon cette autorité, DIGI Communications avait exercé, de manière abusive, son droit de participer à cette procédure et fait preuve d’un comportement visant à contourner ladite procédure en essayant d’induire ladite autorité en erreur. En effet, selon la NMHH, cette société s’était portée candidate à la place de sa filiale hongroise, une société enregistrée en Hongrie et y fournissant des services de communications électroniques. Une candidature éventuelle de cette filiale aurait été exclue de la procédure d’enchères en vertu d’un chef d’exclusion prévu dans le dossier de consultation.

La NMHH a poursuivi la procédure d’enchères à la suite de sa décision d’en exclure DIGI Communications. Celle-ci a contesté en justice cette décision d’exclusion. Son recours a été rejeté en première instance et, en seconde instance, par la Kúria (Cour suprême, Hongrie). Entretemps, la NMHH a adopté une décision clôturant la procédure d’enchères litigieuse, par laquelle elle a octroyé les droits d’utilisation de fréquences faisant l’objet de cette procédure à trois fournisseurs de services de communications électroniques présents sur le marché hongrois.

Par un recours introduit devant la Fővárosi Törvényszék (cour de Budapest-Capitale, Hongrie), juridiction de renvoi dans la présente affaire, DIGI Communications a demandé l’annulation de la décision d’attribution litigieuse, en fondant sa qualité pour agir sur sa qualité d’« entreprise affectée » au sens de l’article 4, paragraphe 1, de la directive « cadre » ( 1 ).

La juridiction de renvoi interroge la Cour à titre préjudiciel sur l’interprétation qu’il convient de donner à cette notion, en constatant l’absence de définition dans la directive « cadre » et en invoquant, notamment, les arrêts Tele2 Telecommunication ( 2 ) et T-Mobile Austria ( 3 ). Elle se réfère, plus spécifiquement, aux trois conditions examinées par la Cour, dans ces deux arrêts, afin d’établir qu’une entreprise est affectée, au sens de la directive « cadre ». Selon cette juridiction, ces conditions consistent à établir, premièrement, que l’entreprise en cause fournit des réseaux ou des services de communications électroniques et constitue un concurrent de ou des destinataires de la décision de l’autorité réglementaire nationale concernée (ci-après l’« ARN »), deuxièmement, que cette décision est prise dans le cadre d’une procédure qui vise à sauvegarder la concurrence et, troisièmement, que ladite décision est susceptible d’avoir une incidence sur la position de cette entreprise sur le marché.

Par son arrêt, la Cour précise notamment la portée du champ d’application personnel de l’article 4, paragraphe 1, de la directive « cadre », s’agissant de la possibilité, pour une entreprise, qui n’est pas elle-même fournisseur de services de communications électroniques sur le marché concerné, mais qui a déjà participé, en se portant candidate, à une procédure d’enchères telle que celle en cause en l’espèce, d’introduire un recours à l’encontre de la décision d’une ARN clôturant cette procédure, alors que ladite entreprise a déjà été exclue de la procédure à un stade antérieur et que cette exclusion a déjà été confirmée par une décision de justice devenue définitive.

Appréciation de la Cour

Dans un premier temps, la Cour examine la question de savoir si, au sens de la directive « autorisation » ( 4 ), une procédure de sélection aux fins de l’attribution de droits d’utilisation de fréquences et la décision d’attribution à laquelle cette procédure aboutit visent à sauvegarder la concurrence. À cet égard, la Cour considère, d’une part, qu’il ressort du cadre réglementaire applicable en l’espèce ( 5 ), qu’une procédure telle que la procédure d’enchères litigieuse et, par conséquent, la décision d’attribution à laquelle cette procédure aboutit visent à promouvoir et à développer une concurrence effective et non faussée, dans le respect des principes d’égalité de traitement et de proportionnalité.

La Cour relève, d’autre part, que la juridiction de renvoi cherche à savoir si cet objectif est remis en cause par le fait que, par une décision distincte, l’ARN concernée a refusé d’enregistrer la candidature de l’entreprise qui, de ce fait, n’est plus destinataire de la décision clôturant la procédure d’enchères en cause. En ce qui concerne les procédures d’attribution des radiofréquences, le cadre réglementaire applicable en l’espèce permet, en principe, de limiter, en raison d’une pénurie de celles-ci et pour en assurer une gestion efficace, le nombre de droits d’utilisation des radiofréquences à octroyer. Selon la Cour, s’agissant de la nature et des modalités des procédures d’attribution de fréquences qu’ils organisent, les États membres bénéficient d’une marge d’appréciation et rien ne permet de considérer, en principe, qu’une telle procédure ne peut pas comprendre une étape d’examen de la conformité des éventuelles candidatures au cahier des charges défini par l’ARN impliquant, le cas échéant, l’exclusion de cette procédure de certaines des entités ayant candidaté, à condition que ladite procédure, prise dans son ensemble, puisse être considérée comme étant conforme aux exigences et aux conditions posées par la directive « autorisation » ( 6 ).

Dans un second temps, la Cour se penche sur l’interprétation l’article 4, paragraphe 1, de la directive « cadre ». À cet égard, elle souligne que cette disposition constitue une émanation du principe de protection juridictionnelle effective ( 7 ).

En premier lieu, la Cour rappelle que ni la directive « cadre » ni la directive « autorisation » ne contiennent de définition de la notion de « fournisseur de services de communications électroniques ». Dès lors, la Cour précise la portée de cette notion, en se référant au cadre normatif mis en place par la directive « autorisation », ainsi qu’aux objectifs visés par l’ensemble des dispositions pertinentes ( 8 ). Il en ressort que, dans un État membre tel que la Hongrie, qui impose aux entreprises intéressées le dépôt d’une notification, au sens de la directive « autorisation » ( 9 ), ces entreprises ne doivent présenter cette notification qu’avant d’entamer la fourniture effective de réseaux ou de services de communications électroniques. Ainsi, il ne saurait être exclu qu’une entreprise qui envisage d’entamer une telle activité puisse participer à une procédure telle que la procédure d’enchères litigieuse avant de déposer une telle notification auprès de l’ARN concernée.

Selon la Cour, pour se voir reconnaître la qualité d’entreprise qui « fournit des réseaux et/ou des services de communications électroniques », au sens de l’article 4, paragraphe 1, de la directive « cadre », une entreprise ne doit pas nécessairement avoir déposé, auprès des autorités compétentes de l’État membre concerné, une notification formelle, dans les cas où une telle notification serait exigée par le droit de cet État membre en application de la directive « autorisation » ( 10 ), ni, plus généralement, être d’ores et déjà présente sur le marché de cet État membre, pourvu que cette entreprise satisfasse aux conditions objectives auxquelles est soumise, dans ledit État membre, l’autorisation générale visée à cette dernière disposition, ce qu’il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier. Est ainsi réputée satisfaire aux exigences susmentionnées une entreprise qui, tout en n’ayant pas encore intégré le marché, a participé, en se portant candidate, à une procédure telle que la procédure d’enchères litigieuse, à condition de satisfaire à ces conditions objectives, et ce indépendamment de la question de savoir si elle détient une filiale qui, elle, est présente sur le marché.

En deuxième lieu, s’agissant de la condition énoncée à l’article 4, paragraphe 1, de la directive « cadre », aux termes duquel une entreprise doit être « affectée par » la décision prise par une ARN qu’elle entend contester, cette condition est satisfaite si les droits de l’entreprise en cause sont potentiellement affectés par la décision de l’ARN concernée en raison, d’une part, de son contenu et, d’autre part, de l’activité exercée ou envisagée par cette entreprise. Partant, une entreprise ayant participé, en se portant candidate, à une procédure telle que la procédure d’enchères litigieuse est « affectée », au sens de l’article 4, paragraphe 1, de la directive « cadre », telle qu’interprétée par la Cour notamment dans l’arrêt T-Mobile Austria, par une décision prise par l’ARN au terme de cette procédure, dès lors que cette décision a, par son contenu, une incidence sur l’activité envisagée par cette entreprise.

La Cour considère, à cet égard, que, dans le contexte d’un recours introduit, au titre de l’article 4, paragraphe 1, de la directive « cadre », qui diffère de celui d’un recours introduit au titre des dispositions de la directive 89/665 ( 11 ), par une entreprise en vue de contester la décision d’attribution mettant fin à la procédure d’enchères à laquelle cette entreprise a participé, en se portant candidate, mais dont elle a été évincée par une décision antérieure, devenue définitive, l’intérêt à agir de cette entreprise peut être tiré, notamment, de ce que cette dernière pourrait éventuellement participer à une nouvelle procédure d’enchères relative à l’attribution des mêmes droits d’utilisation de radiofréquences et, le cas échéant, se voir attribuer ceux-ci, dans l’hypothèse où, à la suite d’une annulation de ladite décision, le pouvoir adjudicateur déciderait de lancer une telle procédure.

En troisième et dernier lieu, la Cour rappelle toutefois l’importance que revêt, tant dans l’ordre juridique de l’Union que dans les ordres juridiques nationaux, le principe de l’autorité de la chose jugée. Partant, dans le cas où une entreprise ayant été exclue d’une procédure d’enchères, telle que la procédure d’enchères litigieuse, par une décision de l’ARN devenue définitive à la suite d’une décision de justice introduit un recours, au titre de l’article 4, paragraphe 1, de la directive « cadre », en vue de contester la décision d’attribution mettant fin à cette procédure, ce recours ne doit pas porter atteinte à l’autorité de la chose jugée qui s’attache à cette décision de justice.

À cet égard, la Cour souligne que l’autorité de la chose jugée s’attache aux points de fait et de droit qui ont été effectivement ou nécessairement tranchés par une décision de justice. Ainsi, l’application du principe de l’autorité de la chose jugée en l’espèce dépend, en principe, de la portée du recours introduit par DIGI Communications en vue de contester la décision d’attribution litigieuse et, donc, de l’éventuel chevauchement entre cette portée et celle de la décision de justice par laquelle son recours contestant la décision de l’exclure de la procédure d’enchères litigieuse a été définitivement rejetée.

( 1 ) Directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil, du 7 mars 2002, relative à un cadre règlementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques (JO 2002, L 108, p. 33), telle que modifiée par la directive 2009/140/CE du Parlement européen et du Conseil, du 25 novembre 2009 (JO 2009, L 337, p. 37) (ci-après la « directive “cadre” ».

( 2 ) Arrêt du 21 février 2008, Tele2 Telecommunication (C-426/05, EU:C:2008:103).

( 3 ) Arrêt du 22 janvier 2015, T-Mobile Austria (C-282/13, EU:C:2015:24).

( 4 ) Au sens de l’article 7 de la directive 2002/20/CE du Parlement européen et du Conseil, du 7 mars 2002, relative à l’autorisation de réseaux et services de communications électroniques (JO 2002, L 108, p. 21), telle que modifiée par la directive 2009/140 (ci-après la « directive “autorisation” ».

( 5 ) Article 7, paragraphe 1, sous a), et paragraphe 3, de la directive « autorisation », ainsi qu’article 8 de la directive « cadre ».

( 6 ) Plus spécifiquement, par l’article 7 de la directive « autorisation ».

( 7 ) Tel que garanti par l’article 47 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne.

( 8 ) Article 3, paragraphe 2, et article 6, paragraphe 1, de la directive « autorisation ».

( 9 ) Au sens de l’article 3, paragraphe 2, de la directive « autorisation ».

( 10 ) En application de l’article 3, paragraphe 2, de la directive « autorisation ».

( 11 ) Directive 89/665/CEE du Conseil, du 21 décembre 1989, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux (JO 1989, L 395, p. 33).