LES CHAMBRES DE RECOURS

DÉCISIONS de la cinquième chambre de recours du 20 août 2020
Dans l’affaire R 554/2020-5
Philip M. Jakober, agissant sous l’autorité de Jakober Rechtsanwälte Mortier. 12A
70178 Stuttgart
Allemagne Demandeur/requérant
représentée par Jakober Rechtsanwälte, Mörikestr. 12A, 70178 Stuttgart, Allemagne
Recours concernant la demande de marque de l’Union européenne no 15963994
a rendu
LA CINQUIÈME DÉCISION
composée de V. Melgar (président), A. Pohlmann (rapporteur) et C. Govers (membre)
Greffier: H. Dijkema
greffier: H. Dijkema
Langue de procédure: Allemand
20/08/2020, R 554/2020-5, FORME D’UNE TASSE (3D)

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Décisions
En fait
1 Par une demande déposée le 21 octobre 2016, Philip M. Jakober, agissant sous le nom de Jakober Rechtsanwälte (ci-après le «demandeur»), a sollicité l’enregistrement de la marque tridimensionnelle

en tant que marque de l’Union européenne pour les produits suivants:
Classe 21 — Verre pour boissons; Verrerie pour le ménage; Verrerie non comprise dans d’autres classes; Tasses en verre; Verres [boîtes]; Verres [boîtes à boire]; Bidons et cruches; Carafes; Kits de conteneurs; Mâts de thé; Cétacés à thé; Service de thé [vaisselle]; Kits de thé; Récipients pour boissons [ménager et cuisine];
Classe 30 — Café, thé, cacao et leurs succédanés; Boissons à base de thé; Poudre instantanée pour la préparation de thé [à l’exclusion de celle destinée à des fins médicales]; Thé aromatisé [à l’exclusion des thés à usage médical]; Fleurs ou feuilles utilisées comme substituts de thé;
Classe 32 — Boissons sans alcool; Cocktails sans alcool; Bières.
2 La demande d’enregistrement a été contestée et le demandeur a maintenu sa demande d’enregistrement.
3 Par décision du 7 mai 2018 («la décision attaquée»), l’examinateur a rejeté la demande pour tous les produits demandés, conformément à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE.
4 L’examinateur a motivé sa décision par le fait que la demande de marque n’était que de la vaisselle banale, telle que demandée dans la classe 21, dont les produits revendiqués dans les classes 30 et 32 seraient consommés. Il ne s’écarte pas, dans la mesure nécessaire, des récipients pour boire usuels dans le secteur pour pouvoir être distinctif. Le caractère distinctif acquis par l’usage du signe au sens de l’article 7, paragraphe 3, du RMUE n’a pas été prouvé.
5 Le 19 juin 2018, le demandeur a formé un recours et a motivé ce recours dans le même mémoire. Il a indiqué que la décision attaquée n’était pas parfaitement lisible et a demandé la notification d’une exécution parfaitement lisible. Le 22

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juin 2018, le demandeur a reçu une nouvelle notification du rejet de sa demande par télécopie et par courrier. Le 22 octobre 2018, l’Office a reçu des observations du demandeur sur l’exécution lisible du rejet.
6 Le recours a été attribué à la quatrième chambre de recours sous le numéro R
1153/2018-4.
7 Le 12 novembre 2018, la quatrième chambre de recours a envoyé au demandeur une communication dans laquelle elle informait le demandeur que les informations requises par l’article 21, paragraphe 1, point a), du RDMUE concernant la forme juridique du requérant n’étaient pas complètes. En outre, la chambre de recours a souligné qu’elle partageait l’avis de l’examinateur selon lequel, conformément à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, le signe demandé n’était pas suffisamment distinctif pour tous les produits demandés. Dans ce contexte, la chambre de recours a attiré l’attention du demandeur sur de nombreux verres doubles disponibles sur le marché sous des formes très diverses
(annexe A1). Un grand nombre de tasses et verres différents présentant des formes cardiaques seraient également commercialisés (annexe A2). Par exemple, la chambre de recours a fait référence aux formes suivantes de verres et de tasses:
8 Le 19 Le 14 décembre 2018, la partie notifiante a présenté ses observations à cet égard.
9 Par décision du 11 février 2019 dans l’affaire R 1153/2018-4, la quatrième chambre de recours a rejeté le recours comme irrecevable, conformément à l’article 23, paragraphe 1, point c), du RDMUE, au motif que le demandeur n’avait pas fourni l’indication requise en vertu de l’article 21, paragraphe 1, point a), du RDMUE.

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10 Par requête du 17 avril 2019, le demandeur a attaqué la décision attaquée devant le Tribunal. Par son arrêt du 11 février 2020 dans l’affaire T-262/19, le Tribunal a annulé la décision de la chambre de recours. Le Tribunal a fait valoir que les informations relatives au demandeur figurant dans le registre des marques de l’Union européenne étaient les suivantes: Philip M. Jakober, agissant sous l’autorité de Jakober Rechtsanwälte. Le registre mentionne également qu’il s’agit d’une personne physique. Or, la chambre de recours n’aurait pas tenu compte de cette situation du registre (point 23 de l’arrêt). Le demandeur aurait également indiqué son nom de famille et son prénom, de sorte que la chambre de recours aurait dû considérer «M. Philip Jakober en tant que personne physique» comme le requérant (points 24 et 26).
11 Par communication du 11 mai 2020, le demandeur a été informé que la procédure de demande était désormais poursuivie par la cinquième chambre de recours sous le numéro R 554/2020-5.
Motifs du recours
12 Les arguments développés par le demandeur dans le mémoire exposant les motifs de son recours peuvent se résumer comme suit:
– La forme de base typique d’un verre ou d’une glastaté est caractérisée par une disposition cylindrique, en forme de foncé et légère, ouverte vers le haut sous la forme d’un cercle et dont l’espace intérieur présente la même forme cylindrique que le verre extérieur. La marque demandée ne correspond précisément pas à cette forme de produit typique.
– Il existe de nombreux fabricants sur le marché des verres/tasses thermiques à double paroi. Il existe également un grand nombre de formes différentes et variables à l’intérieur de ces verres à double paroi. Toutefois, la forme du cœur demandée est unique (exposé des motifs du recours du 22 octobre 2018, point 9).
– En effet, sur le marché, il n’existe pas d’autres verres/passeports à double paroi avec un verre intérieur spécialement moulé qui, dans la vue supérieure, permettent de reconnaître une forme de cœur uniquement à l’intérieur du verre et qui présentent dans la vue latérale un verre intérieur en forme de fémur, avec arrondi à l’extrémité inférieure.
– Une autre caractéristique caractéristique, et donc une indication d’origine, est que le bord extérieur de tasse/verre donne un cercle complet, non percé. Le cœur à l’intérieur du verre est quelque peu abaissé, donc pas sur le bord supérieur de la tasse/du verre extérieur. Au contraire, à la hauteur d’environ ¾ de la hauteur du verre intérieur, le bord supérieur du cœur est formé à l’intérieur du verre et très concis avec le remplissage:

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– Une autre caractéristique caractéristique est qu’il existe, outre la forme du cœur à l’intérieur du bord supérieur, une forme de cœur sur le verre intérieur bas et en suspension. Celui-ci est très clairement rempli de liquide transparent:
– La vue latérale en forme de fémur du cœur en suspension à l’intérieur du verre, qui se rétrécit vers le bas de manière spécifique et en forme de fémur, comme un verre incliné dans le verre intérieur, n’est jusqu’à présent pas claire:
– Il n’est absolument pas conforme à l’usage de créer une forme individuelle dans un verre/tasse à double paroi dans le verre intérieur.
– De même, le consommateur pourra se souvenir clairement d’un cœur en mouvement dans le verre intérieur d’un verre/tasse à double paroi.
– Ni la vue ci-dessus ne constitue une simple forme géométrique de conception, ni la vue latérale, qui représente une structure rétrécie et individuelle en forme de fémur, avec arrondi à l’extrémité inférieure.
– La forme du cœur n’est pas une simple variation d’un cercle. Ainsi, un cœur comporte deux lignes obliques droites et une extrémité aigue. Cela n’est pas compatible avec la conception circulaire et sans creux d’un cercle. En

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revanche, c’est précisément cette configuration circulaire qui est typique des verres ou des tasses en verre.
– Les décorations en forme de cœur sur la forme extérieure des verres et des tasses, telles qu’elles existent sur le marché, ne sont pas opposables à la demande d’enregistrement. En effet, la forme du cœur se trouve précisément dans la forme intérieure elle-même. En outre, les concurrents utilisent principalement un matériau différent, à savoir la porcelaine, qui donne toutefois une impression différente de celle du verre transparent. En particulier, elle n’émet pas l’impression d’une forme de cœur en suspension. Les plaques de la demande de marque sont poursuivies à l’aide du design
européen no 1446207-003 du 24 février 2016.
– Contrairement aux verres traditionnels, les verres revendiqués sont plutôt larges que hauts. Par conséquent, la vue supérieure est élémentaire et la vue principale de ces verres s’y trouve également.
– Le consommateur moyen des produits litigieux n’est pas très attentif.
– La forme individuelle du verre/de la tasse n’est en rien liée à sa fonction, mais est purement esthétique et individuelle.
– L’apposition d’une inscription ou d’un autre élément supplémentaire à l’indication de l’origine détruirait l’impression d’ensemble produite par la forme cardiaque dominante et transparente à l’intérieur du verre. En raison de la transparence du récipient, il n’est pas non plus possible de concevoir des couleurs.
– La demande de marque est intégralement utilisée par le preneur de licence du demandeur, la société Feelino. Il s’agit du seul opérateur et fournisseur européen de tasses/verres à double paroi ayant une forme de cœur à l’intérieur du verre. Ainsi, tous les résultats d’une recherche sur Google font référence au féelino en tant que fabricant des tasses/verres en cause.
– Le caractère distinctif de la demande d’enregistrement peut également être déduit du fait que Feelino concède des sous-licences pour la fabrication du récipient, notamment à l’un des plus grands producteurs de verre d’Angleterre, à savoir Creativ Tops Limited. En effet, seul un design distinctif présente un intérêt pour une sous-licence.
– En outre, nous renvoyons aux enregistrements de marques allemands suivants au nom de l’inventeur de la demande de marque, M. Werner Gläsner, dont il ressort a fortiori que la marque demandée, nettement plus distinctive, est susceptible d’être enregistrée:
No 3020140676397, du 21 novembre 2014, pour des produits de la classe 21

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No 3020140676427, du 21 novembre 2014, pour des produits de la classe 21
No 3020140678330, du 6 février 2015, pour des produits de la classe 21
– Il ressort des ordonnances et arrêts du Bundesgerichshof du 18 octobre 2017 (I ZB 105/16 et I ZB 106/16, d’une part, et I ZB 3/17 et I ZB 4/17, d’autre part) que les formes géométriques ne constituent pas en soi un indice de formes alimentaires usuelles dans le secteur.
– L’enregistrement de la marque 3D demandée est nécessaire pour protéger les plagiats d’Extrême-Orient de plus en plus fréquents.
– En ce qui concerne le caractère distinctif acquis par l’usage de la marque demandée, les dispositions suivantes s’appliquent:
o Le commerçant en ligne Amazon génère plus de 60 % de l’ensemble des demandes de produits en ligne, avec 85 millions de clients par jour. Feelino est l’unique fournisseur de verres/occupants à double paroi ayant une forme de cœur à l’intérieur de toutes les plateformes européennes d’Amazon. Le Feelino est un fournisseur permanent et unique de ces verres/tasses depuis 2011 (les captures d’écran d’Amazon sont fournies à titre de preuve).
o Le verre à double paroi avec cœur à l’intérieur du verre se trouve au no 43 dans la rubrique «Cappuccinots» et les 80 ml de la même variante au rang 30 de la même rubrique (à cet effet, des captures d’écran non datées sont également fournies).
o De plus, ces produits présentent déjà 104 réponses clients. Étant donné qu’il est statistiquement prouvé que seuls 2 à 3 % de l’ensemble des clients émettent un avis, on peut en déduire un nombre de clients d’au moins 5000. En outre, il est statistiquement prouvé qu’environ 2 % des consommateurs qui ont connaissance d’un produit l’achètent également. On peut donc en déduire un nombre minimal de 250.000

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consommateurs intéressés (aucune preuve n’est fournie à l’appui de ces hypothèses).
Dans l’ensemble, la distribution des tasses/verres d’Amazon montre donc un nombre minimal de 5000 acheteurs sur une période de 46 mois
(de mi-2014 à avril 2018) et un nombre minimal de 250.000 personnes intéressées au cours de la même période (aucune preuve n’est fournie à l’appui de ces hypothèses).
Le fait que les résultats de recherche les plus élevés/primaires d’une recherche sur Google renvoient aux produits du demandeur, ou du
Feelino, plaide également en faveur de leur caractère distinctif par l’usage (les recherches ont été effectuées à l’aide des termes «Teeglas doppelwandig herz», «Teeglas Herz», «Thermoglas Herz», «Glastasse Herz» et «Tasse doppelwandig Herz», les captures d’écran respectives ne sont pas datées).
Enfin, les tasses/verres sont également proposées directement sur le site Internet de Feelino et une publication de presse du Feelino du 5 février 2018 est également valable sous le titre «Exclusivement pour le féelino: Béquille en forme de cœur» en tant que preuve du caractère distinctif acquis par l’usage.
Les pages de réseaux sociaux de Feelino indiquent «au total environ
144.352 supporters et abonnés» et «environ 140.953» abonnés «en plus» (cela n’est pas prouvé).
En outre, les tasses/verres sont également proposées sur ebay et il existe une coopération réelle avec la chaîne des supermarchés depuis le 5 août 2017 (à ce sujet, des captures d’écran non datées sont présentées).
Jusqu’à la fin de l’année 2017, le preneur de licence anglais Creative Tops avait vendu un plus grand nombre de pièces, à savoir 5451 verres/tasses (le scan ou la capture d’écran figurant dans le mémoire exposant les motifs du recours du 22 octobre 2018, p. 15 n’est pas lisible).
Bien que les verres ne soient actuellement vendus que dans 5 des 28
États membres, ceux-ci, à savoir la France, l’Allemagne, l’Italie, l’Espagne et le Royaume-Uni, comptent parmi les plus grands États membres, ce qui représente une part importante des consommateurs européens.
Concrètement, en Allemagne, un chiffre d’affaires de 9 457,71 EUR a été généré en 2014 (à cet égard, des tableaux d’origine inconnue sont reproduits en partie). Depuis 2014, environ 10.000 verres/tasses ont été vendus dans l’ensemble de l’UE. Sur la base du prix de vente moyen, un chiffre d’affaires total d’environ 200,000 EUR a été réalisé au cours de la période 2014-2018 (cette affirmation n’est pas étayée).

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o Les verres/tasses obtiennent des classements élevés sur les plates- formes nationales Amazon: Les numéros 28 en Allemagne, 19 et 180 en France, 3 et 23 en Italie, 4 et 30 en Espagne et 17331 (sur 627342) au Royaume-Uni (cela n’est pas non plus prouvé ou les captures d’écran ne sont pas lisibles).
o Les verres/tasses ont été promus à plusieurs reprises depuis 2015 par l’intermédiaire de la page Facebook «Mes poils font partie de la nuit sans moi». Cette page abrite 130.104 utilisateurs et compte 127.407 abonnés. Les produits sont également promus par l’intermédiaire de la page Facebook de Feelino. Cette page compte actuellement 9.540 Likes et 9.124 abonnés (il n’existe aucune preuve de ces chiffres). À l’occasion d’événements particuliers, tels que le jour de la vénétine ou le jour de la mère, les verres/sauts sont particulièrement mis en avant à des fins promotionnelles. Enfin, en 2015, les produits ont également fait l’objet d’une publicité par le blogueur «M^me Mutter».
13 Dans sa réponse du 19. Le 12 décembre 2018 (à la suite de la communication de la quatrième chambre de recours du 12 novembre 2018 — voir point 7 ci-dessus), le demandeur a notamment souligné que les exemples figurant à l’annexe 1 ne pouvaient pas être comparés au signe demandé. Il n’y a pas non plus lieu de comparer les exemples de l’annexe 2 (tailles et verres) avec la marque litigieuse. Il s’agirait en partie de Plagiates. Le signe présenterait un caractère distinctif, notamment en raison de sa forme de cœur en suspension spécialement conçue.
Considérants
14 Conformément à l’article 72, paragraphe 6, du RMUE, l’Office doit prendre les mesures nécessaires pour exécuter l’arrêt définitif du Tribunal. À cet égard, conformément à l’article 71, paragraphe 1, deuxième phrase, du RMUE, la chambre de recours agit dans le cadre de la compétence de l’instance qui a pris la décision attaquée.
15 Dans son arrêt, le Tribunal a annulé la décision attaquée de la quatrième chambre de recours, qui avait rejeté le recours comme irrecevable. La cinquième chambre de recours, à laquelle la procédure a été attribuée, examine à présent le recours au regard de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE pour les produits des classes 21, 30 et 32 mentionnés au paragraphe 1.
16 Le recours satisfait aux exigences des articles 66, 67 et 68, paragraphe 1, du RMUE et de l’article 21 du RDMUE. Le recours est donc recevable.
17 Il est donc recevable.
Article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE
18 Conformément à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, les marques de l’Union européenne qui sont dépourvues de caractère distinctif, c’est-à-dire les marques qui ne permettent pas de distinguer les produits ou services concrètement demandés d’une entreprise de ceux d’autres entreprises, sont

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refusées à l’enregistrement (15/09/2005, C-37/03 P, BioID, EU:C:2005:547, § 60).
Le critère d’appréciation à appliquer
19 La perception du public pertinent est influencée par la nature du signe dont l’enregistrement a été demandé. Les signes qui se confondent avec l’aspect des produits eux-mêmes ne sont habituellement pas perçus par le consommateur comme une indication de l’origine commerciale de ces produits. Ils ne sont distinctifs au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE que s’ils diffèrent, de manière significative, de la norme ou des habitudes du secteur
(04/10/2007, C-144/06 P, Tabs (3D.), EU:C:2007:577, § 36-37; 26/02/2014, T-
331/12,Arc jaune sur le bord inférieur d’une unité d’affichage électronique, EU:T:2014:87, § 20.

20 Étant donné que la marque demandée se confond avec l’apparence des produits revendiqués eux-mêmes (conteneurs à boire) ou avec la présentation ou l’emballage de ces produits (boissons et préparations à base de boissons), il convient d’appliquer, aux fins de l’appréciation de leur caractère distinctif intrinsèque, le critère selon lequel ce type de signes n’est distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE que s’il diverge de manière significative de la norme ou des habitudes du secteur (T-331/12, Gelber Bogenam bas d’une unité d’affichage électronique, EU:T:2014:87, § 20 et jurisprudence citée).

21 Selon une jurisprudence constante, les critères d’appréciation du caractère distinctif des marques tridimensionnelles constituées par la forme du produit lui- même ne sont pas différents de ceux applicables aux autres catégories de marques
(22/06/2006, C-25/05 P, Emballage de bonbons, EU:C:2006:422, § 26;
20/10/2011, C-344/10 P & C-345/10 P, Botella esmerilada II, EU:C:2011:680, § 45; 26/10/2017, T-857/16, SHAPE OF A TALL GLASS (3D), EU:T:2017:754, §
21.
22 Le caractère distinctif de la marque demandée doit être apprécié, d’une part, par rapport aux produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé et, d’autre part, par rapport à la perception qu’en a le public pertinent, qui est constitué par le consommateur moyen desdits produits, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé (29/04/2004, C-456/01 P & C-457/01 P, Tabs (3D.),
EU:C:2004:258, § 35 et jurisprudence citée; 20/10/2011, C-344/10 P & C-345/10
P, Botella esmerilada II, EU:C:2011:680, § 43; 15/12/2016, T-678/15 & T- 679/15, DEVICE OF A CRESCENT (fig.) + DEVICE OF A CURVED LINE
WIDENING INTO AN ARC IN SHADES OF GREEN (fig.), EU:T:2016:749, §
21.
Le public pertinent
23 Les produits litigieux compris dans la classe 20 sont essentiellement des verrerie pour le ménage, à savoir principalement des boissons. Ces produits d’usage quotidien peuvent être achetés à bon escient, de sorte que l’attention dont ils font l’objet est moyenne.

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24 Les produits contestés compris dans la classe 30 sont essentiellement du café, du thé et du cacao, ou des produits de remplacement. Il s’agit donc ici de denrées alimentaires ou de boissons à bas prix destinées à la consommation courante, qui s’adressent principalement au public général (17/12/2014, T-344/14, Deluxe, EU:T:2014:1097, § 20; 26/05/2016, T-331/15, THE SNACK COMPANY,
EU:T:2016:323, § 24.
25 Le public ciblé achètera les denrées alimentaires rapidement et sans grande attention (12/02/2014, T-570/11, La qualité est la meilleure des recettes,
EU:T:2014:72, § 30, 31; 13/09/2016, T-390/15, 3D (fig.)/3D’S et al.,
EU:T:2016:463, § 39). Dans ce contexte, rien n’indique que le degré d’attention du public pertinent dans le domaine des denrées alimentaires devrait être généralement élevé parce que les aspects de santé sont importants lors de la consommation des produits en cause, de sorte que le public ne ferait son choix qu’après un examen minutieux des différents produits disponibles (18/02/2016, T-364/14, B!O/BO, EU:T:2016:84, § 17; 26/04/2016, T-21/15, DINO
(fig.)/DEVICE OF A DINOSAUR (fig.), EU:T:2016:241, § 20; 15/12/2016, T- 112/13, SHAPE OF A 4-FINGER CHOCOLATE BAR (3D), EU:T:2016:735, §
25.
26 Il en va de même pour les boissons demandées dans la classe 32 [18/02/2016, T-
711/13 et T-716/13, HARRY’S BAR/PUB CASINO Harrys RESTAURANG
(fig.) et al., EU:T:2016:82, § 46; 24/02/2016, T-411/14, Shape of a bottle (3D), EU:T:2016:94, § 41; 27/04/2016, T-89/15, NIAGARA, EU:T:2016:244, § 20.
27 Rien n’indique que le signe demandé, qui ne contient pas d’éléments verbaux, soit perçu différemment au sein de l’Union européenne. Aux fins de l’appréciation du caractère distinctif, il convient donc de se fonder sur l’ensemble des consommateurs de l’Union européenne (25/09/14, T-171/12, Coffrage en béton, EU:T:2014:817, § 45; 10/05/2016, T-806/14, Device of a square-shaped packaging (fig.), EU:T:2016:284, § 54.
28 Selon une jurisprudence constante, il y a lieu de tenir compte du fait que la perception du consommateur moyen n’est pas nécessairement la même dans le cas d’une marque confondue avec l’apparence du produit (ou de son emballage ou de son conditionnement) que dans le cas d’une marque verbale ou figurative, qui consiste en un signe indépendant de l’aspect des produits qu’elle désigne. En effet, en l’absence de tout élément graphique ou textuel, les consommateurs moyens n’ont pas pour habitude de déduire de la forme des produits ou de leur emballage l’origine de ces produits (29/04/2004, C-456/01 P & C-457/01 P, Tabs
(3D.), EU:C:2004:258, § 38 et jurisprudence citée; 20/10/2011, C-344/10 P & C-
345/10 P, Botella esmerilada II, EU:C:2011:680, § 46; 15/12/2016, T-678/15 &
T-679/15, DEVICE OF A CRESCENT (fig.) + DEVICE OF A CURVED LINE
WIDENING INTO AN ARC IN SHADES OF GREEN (fig.), EU:T:2016:749, §
22; 26/10/2017, T-857/16, SHAPE OF A TALL GLASS (3D), EU:T:2017:754, § 22.
Absence de caractère distinctif

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29 En l’espèce, il convient d’apprécier la demande de marque 3D suivante:
30 Le signe dont l’enregistrement a été demandé représente un récipient transparent, à double paroi, avec Henkel, dans cinq perspectives différentes. La paroi intérieure «en suspension» interne permet d’identifier une forme cardiaque lorsqu’on regarde le vase à boire depuis le haut. Le consommateur général pertinent qui achète les récipients pour boire revendiqués dans la classe 21 ou les boissons ou préparations pour boissons demandées dans les classes 30 et 32 se présente donc comme un verre ou un récipient à double paroi, conçu à l’intérieur de sa forme hermétique.
31 Une marque est normalement perçue comme un tout et le consommateur pertinent ne se livre justement pas à un examen de ses différentsdétails (30/06/2005, C-
286/04 P, Botella Corona, EU:C:2005:422, § 22; 07/05/2015, C-445/13 P, Bottle,
EU:C:2015:303, § 105; 26/10/2017, T-857/16, SHAPE OF A TALL GLASS
(3D), EU:T:2017:754, § 25.
32 Cela ne saurait toutefois impliquer qu’il n’y aurait pas lieu de procéder, dans un premier temps, à un examen successif des différents éléments de présentation utilisés pour cette marque. En effet, il peut s’avérer utile, dans le cadre de l’appréciation globale, d’examiner chacun des éléments constitutifs de la marque concernée (16/01/2014, T-433/12, Knopf dans le tube en tissu, EU:T:2014:8, §
18).
33 La partie notifiante affirme elle-même (voir le point 9 du mémoire du 22 octobre
2018) que des thermotasses ou des verres et tasses à double paroi sont déjà proposés sur le marché par différents fabricants. Ces tasses et verres à double paroi ont des aspects esthétiques et fonctionnels. Ainsi, la double paroi vitrée maintient des boissons chaudes pendant plus longtemps. Elle empêche également la condensation du verre ou de la tasse lorsqu’il est rempli d’une boisson froide, même à des températures extérieures chaudes.
34 Les nombreux exemples figurant à l’annexe 1 de la communication de la quatrième chambre de recours du 12 novembre 2018 montrent que des verres ou des tasses à double paroi sont proposés et utilisés dans des configurations différentes. Par simple souci d’exhaustivité, la chambre de recours renvoie en outre aux exemples suivants (recherche sur l’internet du 19 août 2020):

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http://www.stiikii.com/double-wall-glass
https://www.amazon.com/Glasses-Insulated-Espresso-Personal- Birthday/dp/B07ZFC7K3F
https://www.amazon.es/AIWEIYER-Calavera-Cristal-Favorito- Divertida/dp/B085MYSMCP
https://trendshome.es/vajillas/17998-vaso-cafe-doble-pared.html
https://www.joybuy.com/656081093.html

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35 L’argument du demandeur selon lequel un mur intérieur sous la forme d’une bouteille de bière remanufacturée n’a rien à voir avec la marque demandée, dont la paroi intérieure constitue une forme cardiaque, est inopérant. En effet, les exemples figurant à l’annexe 1 de la communication du 12 novembre 2018 montrent — tout comme les illustrations complémentaires présentées ci-dessus à titre d’illustration — que le marché des verres et tasses à double paroi est caractérisé par une grande variété de formes. Outre les murs intérieurs «typiques» sous une forme simple de ronde ou d’angle, il existe également sur le marché des modèles en panne dont les murs intérieurs sont, par exemple, des bouteilles de bière retournées, des têtes d’ours stylisées, des corps humains, des têtes mortes ou des queues de poisson.
36 En ce qui concerne la forme du cœur en suspension à l’intérieur de la marque demandée, le demandeur affirme lui-même (voir point 6 du mémoire du 22 octobre 2018) que les décorations cardiaques sont souvent utilisées en rapport avec des verres ou des tasses. Il ressort des exemples cités de part et d’autre que les décorations cardiaques ne sont pas seulement apposées en tant qu’éléments figuratifs sur la surface extérieure des tasses et des verres, mais constituent également la forme de base des tasses. Il convient d’accorder une attention particulière aux exemples suivants, produits par le demandeur (page 7 du mémoire du 22 octobre 2018):
37 Les exemples figurant à l’annexe 2 de la communication du 12 novembre 2018 confirment également l’existence sur le marché de nombreux verres et tasses en forme de cœur. En partie, les verres en forme de cœur représentés à l’annexe 2 sont très similaires à la marque demandée (voir point 34 ci-dessus, le dernier exemple correspondant à l’illustration figurant en haut de la page 1 de l’annexe 2 de la communication du 12 novembre 2018).

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38 La conception du cœur est généralement utilisée comme l’expression de l’affection et de l’attachement, ou comme un symbole de consentement ou d’enthousiasme. De même, comme le demandeur l’a lui-même exposé (voir pages 19 à 21 du mémoire du 22 octobre 2018), c’est précisément à des occasions telles que le jour de la valentine ou le jour de la mère qu’il est fait usage de formes cardiaques de toute nature. Par conséquent, en soi, une forme de cœur n’a pas de caractère distinctif, étant donné qu’elle se borne à exprimer une émotion forte et positive et qu’elle n’a qu’un effet purement élogieux et promotionnel.
39 Enfin, une forme cardiaque est également une forme géométrique simple qui est généralement dépourvue de caractère distinctif (12/09/2007, T-304/05, Pentagon,
EU:T:2007:271, § 22, 33; 13/07/2011, T-499/09, Purpur, EU:T:2011:367, § 34; 13/04/2011, T-159/10, Parallélogrammes, EU:T:2011:176, § 28, 30; 06/11/2014,
T-53/13, Line which slants and curves, EU:T:2014:932, § 70; 28/06/2017, T-
470/16, DARSTELLUNG EINES DREIECKS (fig.), EU:T:2017:442, § 23; bien que la qualification de forme géométrique ne soit pas déterminante, la figure géométrique représentée n’est pas de nature à transmettre un message dont les consommateurs peuvent se souvenir (13/07/2011, T-499/09, Purpur,
EU:T:2011:367, § 36; 29/09/2008, T-139/08, Smiley, EU:T:2009:364, § 31, 37).
40 Un signe est d’autant plus dépourvu de caractère distinctif intrinsèque que celui- ci se rapproche de la forme dans laquelle le produit en cause (ou son emballage ou son conditionnement) apparaît le plus probablement. Seule une marque qui, de manière significative, diverge de la norme ou des habitudes du secteur peut remplir une fonction d’origine [29/04/2004, C-456/01 P & C-457/01 P, Tabs (3D), EU:C:2004:258, § 39; 07/05/2015, C-445/13 P, Bottle, EU:C:2015:303, §
91; 26/10/2017, T-857/16, SHAPE OF A TALL GLASS (3D), EU:T:2017:754, § 23. La nouveauté et l’originalité ne sont pas des critères déterminants pour l’appréciation du caractèredistinctif( 17/12/2010, T-336/08, Hase, EU:T:2010:546, § 24; 26/11/2015, T-390/14, JK KANGOO JUMPS XR,
EU:T:2015:897, § 25; 26/10/2017, T-857/16, SHAPE OF A TALL GLASS (3D),
EU:T:2017:754, § 23.
41 Comme nous l’avons montré ci-dessus, d’une part, des récipients pour boire à double paroi sont disponibles sur le marché dans toutes les variantes et configurations possibles de la paroi intérieure «en suspension». D’autre part, les récipients pour boire ayant une conception cardiaque, y compris les tasses ou verres de forme cardiaque, sont également usuels. Il s’ensuit qu’un récipient pour boire à double paroi avec une paroi intérieure en forme de cœur ne diverge pas de manière significative de la norme ou des habitudes du secteur de tels produits, mais est, au contraire, considéré par le public pertinent comme une variante de récipients pour boire à double paroi usuels. À cet égard, il convient également de tenir compte du fait que c’est précisément la configuration en forme de cœur qui transmet une déclaration purement promotionnelle décrite ci-dessus (voir point 39 ci-dessus), alors que la double paroi remplit elle-même des fonctions décoratives et techniques (voir le point 33 ci-dessus).
42 Dans l’ensemble, le signe demandé est donc intrinsèquement dépourvu de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE pour tous les produits revendiqués compris dans les classes 21, 30 et 32. Les récipients

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pour boire revendiqués dans la classe 21 sont représentés par le signe demandé. Il s’agit donc en particulier d’articles en verre sous la forme demandée.
43 En ce qui concerne les boissons demandées dans les classes 30 et 32 ainsi que les préparations pour faire des boissons, la présentation d’un produit liquide est une exigence impérative de commercialisation à laquelle le consommateur moyen attribue en premier lieu une simple fonction de portion. Dans le même temps, un récipient pour boire est nécessaire pour consommer le produit liquide. Une marque tridimensionnelle constituée d’une telle présentation n’est distinctive que si elle permet au consommateur moyen du produit concerné, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, de distinguer ce produit de ceux d’autres entreprises, sans procéder à une analyse ou à une comparaison et sans faire preuve d’une attention particulière [24/02/2016, T-411/14, Shape of a bottle (3D), EU:T:2016:94, § 38; 24/09/2019, T-68/18, FORME D’UNE BOUTEILLE
(3D), EU:T:2019:677, § 18. La marque demandée, qui consiste essentiellement en une variante de récipients pour boire à double paroi usuels sur le marché, peut généralement être utilisée dans le commerce pour la présentation des boissons et des préparations pour boissons visées par la demande d’enregistrement (voir, par exemple, pour le thé, l’avant-dernier exemple au point 34 ci-dessus). Si le public entre en contact avec le signe, il supposera immédiatement que les boissons et les préparations pour boissons sont proposées, consommées ou conservées dans le récipient représenté. Dans cette fonction, le récipient demandé ne constitue qu’une variante d’autres récipients pour boire disponibles sur le marché pour la consommation ou la conservation des boissons et des préparations pour boissons demandées. Le signe demandé est donc également dépourvu de caractère distinctif pour les produits des classes 30 et 32 (voir 29/04/2004, T-399/02, bouteille avec disque de citron, EU:T:2004:120, § 32-36).
44 Dans l’ensemble, le signe se compose uniquement d’un lien évident d’éléments usuels dans le secteur et d’éléments non distinctifs. Dans son ensemble, la demande de marque n’est pas tellement frappante qu’elle resterait en mémoire du consommateur (14/02/2019, T-123/18, DARSTELLUNG EINES Herzens (fig.),
EU:T:2019:95, § 30).
45 L’argument de la partie notifiante selon lequel les tasses et verres reproduites dans les annexes 1 et 2 de la communication du 12 novembre 2018 sont en partie des Plagiates n’est pas pertinent. Le fait que des formes similaires ou identiques sur le marché constituent effectivement des contrefaçons de la forme du produit demandée est sans incidence sur la perception qu’en a le public [28/06/2019, T- 340/18, Forme d’un corps de guitare (3D), EU:T:2019:455, § 40 et jurisprudence citée]. Par ailleurs, l’Office n’est pas compétent pour décider, dans le cadre d’une procédure d’enregistrement, si certains produits sont des contrefaçons (05/02/2020, T-573/18, FORM EINES lacets (3D), EU:T:2020:32, § 56). Aucun élément de preuve n’a été fourni pour démontrer que le demandeur a agi avec succès contre de prétendues Plagiates.
46 La question de savoir si c’est le demandeur qui a introduit pour la première fois sur le marché des verres à double paroi en forme de cœur est également dénuée de pertinence et ne saurait modifier le caractère non distinctif du signe déjà constaté (voir, pour les expressions descriptives: 06/02/2013, T-412/11,
Transcendental meditation, EU:T:2013:62, § 92).

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47 En ce qui concerne l’enregistrement de signes similaires en tant que marques allemandes, il convient de rappeler que, selon une jurisprudence constante, l’EUIPO n’est pas lié pardes décisions prises au niveaudes États membres, même s’il peut les prendre enconsidération( 21/03/2013,T -353/11, eventer Event Management Systems, EU:T:2013:147, § 58 et jurisprudence citée). Selon une jurisprudence constante, le régime des marques de l’Union européenne est un système autonome, constitué d’un ensemble de règles poursuivant des objectifs qui lui sont spécifiques, son application étant indépendante de tout système national. En outre, aucune disposition du RMUE n’oblige l’EUIPO à parvenir aux mêmes résultats que les autorités ou juridictions nationales dans une affaire similaire (12/01/2006,C -173/04 P,standbeutel,EU:C:2006:20, § 49 et jurisprudence citée). En effet, selon le septième considérant du RMUE, le droit des marques de l’Union européenne ne se substitue pas aux droits des marques des États membres. La chambre de recours a tenu compte des enregistrements antérieurs cités, mais conclut, pour les raisons exposées ci-dessus, que le signe demandé n’est pas susceptible d’être enregistré en tant que marque de l’Union européenne.

48 C’est donc à juste titre que la demande de marque a été rejetée pour tous les produits demandés, conformément à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE.
Article 7, paragraphe 3, du RMUE
49 Conformément à l’article 7, paragraphe 3, du RMUE, le paragraphe 1, points b) et c) n’est pas applicable si la marque a acquis pour les produits ou services pour lesquels est demandé l’enregistrement un caractère distinctif après l’usage qui en a été fait.
50 L’article 7, paragraphe 3, du RMUE requiert un usage important de la marque revendiquée, qui aille au-delà du simple usage. La conséquence de cet usage doit être que le signe qui, à l’origine, n’était pas distinctif, a acquis, après l’usage en tant que marque qui en a été fait, l’aptitude à identifier le produit ou le service comme provenant d’une entreprise déterminée, et donc à remplir la fonction essentielle d’une marque. La reconnaissance, par le public ciblé, du produit ou du service comme provenant d’une entreprise déterminée doit reposer sur l’usage de la marque en tant que marque et donc sur sa nature et son effet, de nature à la distinguer de ceux d’autres entreprises (18/06/2002, C-299/99, Remington, EU:C:2002:377, § 64; 19/06/2004, C-217/13 & C-218/13, Oberbank e.a.,
EU:C:2014:2012, § 40; 12/05/2016, T-590/14, ULTIMATE FIGHTING
CHAMPIONSHIP, EU:T:2016:295, § 73).
51 Dans le cadre de cet examen, il peut être tenu compte, notamment, de la part de marché détenue par la marque concernée, de l’intensité, de l’étendue géographique et de la durée de son usage, des investissements réalisés par l’entreprise pour la promouvoir, de la proportion des milieux intéressés qui identifie le produit ou le service comme provenant d’une entreprise déterminée grâce à la marque, ainsi que des déclarations de chambres de commerce et d’industrie ou d’autres associations professionnelles, ainsi que des sondages d’opinion (0 4/05/1999,C -108/97 & C-109/97, Chiemsee, EU:C:1999:230, § 49, 51; 18/06/2002, C-299/99, Remington, EU:C:2002:377, § 59, 60; 19/06/2004, C-
217/13 & C-218/13, Oberbank e.a., EU:C:2014:2012, § 41; 21/04/2015, T-

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359/12, Device of a checked pattern (maroon & beige), EU:T:2015:215, § 90; 12/05/2016, T-590/14, ULTIMATE FIGHTING CHAMPIONSHIP,
EU:T:2016:295, § 75).
52 Ce caractère distinctif doit être prouvé à la date de dépôt de la demande d’enregistrement de la marque [21/04/2015, T-359/12, Device of a checked pattern (maroon & beige), EU:T:2015:215, § 71; 12/05/2016, T-590/14, ULTIMATE FIGHTING CHAMPIONSHIP, EU:T:2016:295, § 77). En l’espèce, la demande a été déposée le 21 octobre 2016.
53 Il y a lieu également de rappeler que l’article 7, paragraphe 3, du RMUE ne prévoit pas un droit autonome à l’enregistrement d’une marque. Il comporte une exception aux motifs de refus édictés à l’article 7, paragraphe 1, points b) à d), du RMUE. Par conséquent, sa portée doit être déterminée en fonction de ces motifs de refus ( 17/05/2011,T-7/10, υγεία, EU:T:2011:221, § 39; 21/04/2015, T-359/12,
Device of a checked pattern (maroon & beige), EU:T:2015:215, § 83; 23/09/2015,
T-633/13, INFOSECURITY, EU:T:2015:674, § 67). Il s’ensuit que la preuve du caractère distinctif acquis par l’usage de la marque doit être rapportée sur l’ensemble du territoire sur lequel elle n’avait pas initialement cette qualité (22/06/2006, C-25/05 P, Emballage de bonbons, EU:C:2006:422, § 83;
17/05/2011, T-7/10, υγεία, EU:T:2011:221, § 41; 21/04/2015, T-359/12, Device of a checked pattern (maroon & beige), EU:T:2015:215, § 85; 26/03/2015, T-
72/14, BATEAUX MOUCHES, EU:C:2015:194, § 67; 12/05/2016, T-590/14, ULTIMATE FIGHTING CHAMPIONSHIP, EU:T:2016:295, § 74).
54 Cela résulte, par ailleurs, du principe du caractère unitaire de la marque de l’UE, prévu à l’article 1, paragraphe 2, du RMUE. Ainsi, il serait paradoxal qu’un État membre doive néanmoins reconnaître comme marque de l’Union européenne un signe qui est dépourvu de caractère distinctif sur son territoire et qui, de ce fait, se verrait refuser l’enregistrement en tant que marque nationale, au seul motif qu’il possède un caractère distinctif sur le territoire d’un autre État membre (14/12/2011,T -237/10, Clasp lock , EU:T:2011:741, § 100; 21/04/2015, T-
359/12, Device of a checked pattern (maroon & beige), EU:T:2015:215, § 86.
55 En ce qui concerne les marques qui consistent en la reproduction du produit lui- même (ou de son emballage ou de sa présentation), le caractère distinctif acquis par l’usage doit donc être démontré pour l’ensemble du territoire de l’Union et non pour une partie substantielle ou prépondérante du territoire. Il ne suffit pas que le demandeur se borne à produire des éléments de preuve qui ne couvrent pas une partie de l’Union, même s’il ne s’agissait que d’un seul État membre
(25/07/2018, C-84/17 P, C-85/17 P & C-95/17P, SHAPE OF A 4-FINGER
CHOCOLATE BAR (3D), EU:C:2018:596, § 87).
56 Dans leur appréciation globale, les documents produits ne sont pas aptes à faire des déclarations sur la perception par les consommateurs de la demande de marque sur l’ensemble du territoire de l’Union. Ainsi, les observations et les captures d’écran produites par le demandeur ne concernent que le Royaume-Uni, la France, l’Allemagne, l’Espagne et l’Italie, soit seulement cinq des 28 États membres pertinents à la date de la demande. C’est uniquement pour cette raison que la preuve du caractère distinctif acquis par l’usage a échoué pour l’ensemble du territoire de l’Union.

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57 En outre, il ressort au mieux des éléments de preuve, qui consistent principalement en des captures d’écran non datées et parfois peu lisibles, que les tasses/verres demandées en l’espèce sont proposées à la vente sur Internet depuis 2014, c’est-à-dire principalement en Allemagne. Toutefois, aucun achat effectué n’a été prouvé; les chiffres d’affaires annoncés dans le mémoire du 12 avril 2018, point 14, n’ont pas été communiqués a posteriori.
58 Même si tous les chiffres, extrapolations et extrapolations cités par le demandeur étaient aisément acceptés comme corrects, les ventes de 5000 tasses, ou verres, et la connaissance de 250.000 consommateurs de ces tasses et verres, ainsi qu’un chiffre d’affaires de 200,000 EUR sur une période de quatre ans, ne sauraient en aucun cas être considérés comme établissant que la demande de marque a acquis un caractère distinctif acquis par l’usage pour tous les produits revendiqués, à savoir non seulement ceux de la classe 21, mais également les boissons relevant des classes 30 et 32. Ainsi, à la date pertinente de la demande d’enregistrement, l’Union européenne atteignait environ 500 millions d’habitants et le chiffre d’affaires réalisé à l’échelle de l’Union sur le seul marché des boissons représentait un multiple de 200,000 EUR par an.
59 En tout état de cause, la seule preuve de certaines ventes ne permettrait pas de conclure automatiquement à la notoriété de la notification auprès du public. Or, le demandeur n’a pas produit d’éléments de preuve, tels que des sondages d’opinion, des études de marché ou des déclarations d’associations professionnelles, indiquant la proportion du public pertinent qui, sur la base de la demande de marque, reconnaît les produits revendiqués comme provenant du demandeur. Des informations sur la part de marché du demandeur font également défaut (voir, par analogie, en ce qui concerne le caractère distinctif accru par l’usage: 04/02/2016, T-247/14, STICK MiniMINI Fratelli Beretta 1812 GLI Originali (fig.)/Mini Wini, EU:T:2016:64, § 72).

60 En ce qui concerne les indications de rang d’Amazon citées, celles-ci ne peuvent, à tout le moins en l’absence d’autres documents, avoir une valeur probante élevée. Il est évident que l’indication de la priorité dépend considérablement de la catégorie dans laquelle les produits sont classés. Par exemple, le déclarant indique qu’un même produit est à la fois le numéro 19 et le rang 180. Il n’est donc pas possible de tirer de ces indications de rang, qui n’ont de toute façon pas été prouvées, des conclusions solides quant à la perception qu’a le consommateur de la demande de marque.
61 Sur la base des preuves produites pour les produits contestés, la demande de marque ne peut pas se voir reconnaître un caractère distinctif acquis par l’usage au sens de l’article 7, paragraphe 3, du RMUE.

62 Il n’y a pas lieu d’accueillir le recours.

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Contenu de la décision;
Dispositif Par ces motifs,
comme suit:
Rejette le recours.
Signés
V. Melgar
Greffier:

Signés
p.o. M. Chaleva
20
LA CHAMBRE
Signés Signés
A. Pohlmann C. Govers