LES CHAMBRES DE RECOURS
DÉCISION de la première chambre de recours du 19 mai 2020
Dans l’affaire R 1821/2019-1
PRODUCCIONES Mambo S.L. C/Balanzat, 12, 1° 07820 Sant Antoni de Portnombre (Ibiza) Demanderesse/requérante Espagne représentée par Ponti & Partners, S.L.P, C/Consell de Cent, 322, 08007 Barcelone (Espagne)
Recours concernant la demande de marque de l’Union européenne no 17 988 746
LA PREMIÈRE CHAMBRE DE RECOURS
composée de C. Rusconi en tant que seul membre en vertu de l’du RMUE, de l’article 36 du RMUE et de l’article 7 de la décision du Présidium sur l’organisation des chambres de recours actuellement en vigueur
Secrétariat: H. Dijkema
rend la présente
Langue de procédure: Espagnol
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Décision
Résumé des faits
1 Le 22 novembre 2018, Producciones Mambo S.L. (ci-après la «demanderesse») a sollicité l’enregistrement de la marque figurative
pour, entre autres, les produits et services suivants (ci-après les «produits et services contestés»):

Classe 9 — applications informatiques téléchargeables; logiciels applicatifs téléchargeables pour téléphones intelligents; logiciels d’applications informatiques pour téléphones portables;

Classe 16 — billets; tickets imprimés; billets entrants; prospectus; programmes imprimés; publications imprimées; produits de l’imprimerie.

Classe 35 — Services de promotion; promotion des ventes; services de marketing promotionnel; parrainage promotionnel; services de publicité et de promotion des ventes; promotion de concerts [publicité]; promotion d’entreprise [publicité]; gestion promotionnelle de célébrités; distribution de dépliants; services de publicité, de marketing et de promotion; la distribution de matériel publicitaire, de commercialisation et promotionnel; services de promotion fournis par téléphone; production de bandes et de disques vidéo et d’enregistrements audiovisuels promotionnels; services de promotion de ventes sur le lieu d’achat ou de vente, pour des tiers; publicité et promotion des ventes en lien avec les produits et services, proposés par les télécommunications ou par voie électronique; promotion de vente de produits et de services de tiers par la distribution de matériel imprimé et de concours promotionnels; services de vente au détail concernant les fournitures de bureau; services de vente au détail en rapport avec les téléphones mobiles; services de vente au détail concernant les fichiers musicaux téléchargeables; services de vente au détail concernant les publications électroniques téléchargeables; présentation de produits sur tout moyen de communication pour la vente au détail; publicité, y compris promotion de produits et services de tiers par le biais d’accords de parrainage et de contrats de licence se rapportant à des événements sportifs internationaux.

Classe 41 — Services de réservation de divertissement; divertissement audio; services de divertissements pour le grand public; services de divertissement pour entreprises; organisation de divertissements; services de boîtes de nuit; agences de réservation de places de concerts; services de réservation de spectacles; services de réservation de billets de concerts; divertissement; divertissement en direct; divertissement musical; informations en matière de divertissement; divertissement; services d’accueil (divertissement); services de clubs de divertissement; services
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d’agences de divertissement; planification de réceptions (divertissement); mise à disposition d’informations en matière de divertissement; fourniture de divertissement en direct; services de production de spectacles en direct; éducation, loisirs et activités sportives.

La demanderesse a revendiqué les couleurs suivantes:

Fucsia, blanc, noir.

2 Le 19 décembre 2018, l’examinateur a notifié à la demanderesse que la marque n’était pas susceptible d’enregistrement en vertu de l’interdiction prévue par l’article 7, paragraphe 1, point b), et c), du RMUE, lu en combinaison avec l’article 7, paragraphe 2, du RMUE. L’examinateur a estimé que le grand public, ainsi que le public professionnel dans les secteurs de la commercialisation, de la publicité et du divertissement, comprendrait le signe par rapport aux produits et services contestés, à travers la signification de «personnes maîtrisées dans la vente de produits énergétiques (billets, tickets, billets) pour des manifestations, des concerts, des lunettes, des parties et des divertissements en général, ainsi que la promotion et la vente de tels événements». Par conséquent, malgré les éléments stylisés, le consommateur pertinent percevrait le signe comme une information relative à la nature, à la qualité et à la destination des produits ou à la fourniture des services en question.
3 Selon l’examinateur, l’expression anglaise «WE are» («SOMOS»), utilisée conjointement avec un produit ou un domaine d’activité, est une expression anglaise destinée à indiquer une position de chef de file sur le marché pertinent ou une compétence ou une connaissance des mêmes compétences sur le marché pertinent. Elle peut simplement indiquer simplement que l’entreprise en question fournit ou a spécialisé dans la craie et en toutes matières pour la vente des produits. Dès lors, le signe sera perçu simplement comme un slogan promotionnel ou promotionnel, ou comme un indicateur de la grande qualité des produits et services fournis.
4 L’examinatrice conclut donc que, considéré dans son ensemble, le signe pour lequel la protection est demandée est descriptif et dépourvu de caractère distinctif puisqu’il ne permet pas de distinguer les produits et services contestés.
5 La demanderesse n’a pas présenté d’observations à l’égard de cette objection dans le délai prévu à cet effet.
6 Par conséquent, par décision du 20 juin 2019, l’examinatrice a partiellement refusé la marque demandée en vertu de l’article
7, paragraphe 1, point b) et c) et de l’article 7, paragraphe 2 du RMUE en ce qui concerne les produits et services contestés et
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sur la base des arguments exposés dans la première objection de l’examinateur.

Motifs du recours
7 Le 16 août 2019, la demanderesse a formé un recours à l’encontre de la décision de l’examinateur en ce qu’elle a refusé l’enregistrement de la marque contestée (ci-après, la «décision attaquée»). Les arguments développés dans le mémoire exposant les motifs du recours déposé le 21 octobre 2019 peuvent être résumés comme suit:

– Le rapport entre la partie verbale de la marque contestée et la signification citée par l’examinatrice n’est pas suffisamment spécifique et direct, pas même pour le public anglophone.

– L’interprétation de l’examinatrice est très large, notamment en ce qui concerne la promotion, le marketing, la publicité, le parrainage de services, etc., des spectacles et des événements en général, pour l’entrée en jeu de la commercialisation de pots.

– La combinaison de couleurs qui présente la marque contestée (y compris la partie particulièrement banale romatral inhabituelle) n’est nullement usuelle et accorde donc un caractère distinctif clair à la marque.

– Le signe peut être perçu comme une indication de provenance en raison de la présentation et de la composition de ses éléments figuratifs et verbaux.
– La marque a également acquis un caractère distinctif par l’usage. Pour le démontrer, deux factures concernant des panneaux en vinyle utilisés par le demandeur pour ses services de promotion et de marketing, ainsi que des reproductions des services de vinyle précités et des événements organisés par d’autres entreprises sont joints, ce qui prouve la fourniture de services de publicité.

– La demanderesse a déposé avec succès une demande en nullité contre la marque de l’Union européenne no 15753651 «WE ARE attestations» (fig.) (dossier no 26041 C), fondée sur la mauvaise foi de la titulaire de la marque. Dans la décision finale du 24 juillet 2019, la Division d’annulation a confirmé que la demanderesse avait utilisé un signe essentiellement identique à la marque contestée en relation avec des services tels que des réservations de billets, des services de promotion et de vente. En outre, le fait que ladite marque ait été enregistrée, ce qui est
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pratiquement identique à la marque en cause en l’espèce, a démontré qu’elle respectait les exigences relatives aux interdictions visées à l’article 7 du RMUE.
Motifs
8 Toutes les références faites dans la présente décision se réfèrent au RMUE (UE) 2017/1001 (JO 2017 L 154, p. 1), codifiant le règlement (CE) no 207/2009 tel que modifié, sauf mention contraire dans la présente décision.

9 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66 et 67 et de l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable.

10 Cependant, le recours n’est pas fondé car la marque demandée tombe sous l’interdiction de l’article 7, paragraphe 1, point b) du RMUE et la demanderesse n’a pas démontré l’acquisition d’un caractère distinctif conformément à l’article 7, paragraphe 3 du RMUE.

Sur le caractère distinctif de la marque [ article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE]
11 Aux termes de l’article 7, paragraphe 1, point b) du RMUE, sont refusées à l’enregistrement les marques qui sont dépourvues de caractère distinctif. Le caractère distinctif d’une marque au sens de cette disposition signifie que la marque permet d’identifier le produit pour lequel l’enregistrement a été demandé comme provenant d’une entreprise déterminée et donc de distinguer ce produit de ceux d’autres entreprises (21/10/2004, C-64/02 P, Das Prinzip der Bequemlichkeit, EU:C:2004:645, § 42). Une marque distinctive au consommateur qui acquiert le produit désigné par la marque permet au consommateur, si l’expérience s’avère positive, ou à un autre choix, si elle est négative (06/12/2013, T-428/12, Valores de futuro, EU:T:2013:629, § 42).

12 Les produits et services contestés sont destinés au grand public et aux organisateurs de l’événement, ainsi qu’à des activités de divertissement. Les mots qui composent la marque font partie du vocabulaire de base de la langue anglaise et constituent une structure grammaticalement correcte et banale et, par conséquent, ils seront compris par le public européen comme ayant la connaissance de l’ anglais (0 9/12/2010, T-307/09, Naturally active, EU:T:2010:509, § 26-27).
13 La marque demandée se compose des mots «WE ARE», en lettres majuscules sur un fond rectangulaire noir. Les deux premiers mots sont représentés dans la couleur fuchsia tandis que les derniers mots, tout d’abord, sont blancs. Les mots
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composent le consommateur en anglais de base, en une expression clairement promotionnelle clairement promotionnelle, c’est-à-dire dans le sens donné par l’examinateur de la juridiction inférieure, à savoir que les personnes offrant les produits ou services («WE are», nous sommes) en qualité d’experts à tous les égards, au regard de certains des articles (ou «billets», dans la version anglaise). Il s’agit notamment de la vente de biens (billets, tickets), par exemple, de concerts, de cinéma, de salles de théâtre, de manifestations sportives et de divertissements en général, de promotion de tels événements, de leur organisation, etc.

14 L’expression «WE sont» en combinaison avec la définition d’un article ou d’un domaine d’activité: une forme syntaxique couramment utilisée dans le langage publicitaire anglais pour désigner un groupe de personnes phares de ce secteur; par exemple, celles qui possèdent les meilleures compétences, les meilleures connaissances, la meilleure position sur le marché… Ainsi, les chambres de recours ont déterminé ces éléments par, entre autres, les décisions finales 30/01/2018, R 1802/2017-2, WE are emoji, § 19; 13/06/2017, R 263/2017-2, WE WEVC, § 23; 27/01/2014, R 800/2013-4, NOUS SOMMES ARTICLES, § 15.

15 Étant donné que l’enregistrement d’une marque est toujours demandé pour les produits et services mentionnés dans la demande d’enregistrement, la question de savoir si la marque tombe ou non dans un des motifs de refus absolus doit être appréciée in concreto par rapport à ces produits ou services (17/05/2017, C-437/15 P, deluxe (fig.), EU:C:2017:380, § 28).
16 En l’espèce, il y a un lien évident entre la signification de l’expression «WE ARE», et les produits et services contestés, en ce sens que ceux-ci sont proposés par les personnes spécialisées dans la vente de TES (billets ou entrées). Le signe demandé sera simplement perçu comme un message publicitaire ordinaire, sans qu’il n’exige un minimum absolu d’effort d’interprétation, et il ne véhicule pas non plus de processus cognitif auprès du public pertinent. Par conséquent, la marque demandée est dépourvue de caractère distinctif intrinsèque à l’égard de tous les produits et services contestés.

17 En effet, les consommateurs percevant le signe «WE ARE tickets» en rapport avec des applications informatiques et des logiciels compris dans la classe 9 percevront immédiatement qu’il s’agit de demandes qui facilitent l’achat de billets et de billets en ligne, mais ne percevront pas un signe distinctif dans l’expression. Il en va de même pour les produits de la classe 16 pour lesquels le caractère informatif du signe est évident, étant donné qu’il fait directement référence au produit lui-même et au matériel imprimé (dépliants, programmes, etc.) qui
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contribue à la promotion des événements pour lesquels les kicks sont vendus.

18 En ce qui concerne les services, «WE ARE tickets» sera perçu comme un simple message promotionnel révélant que les services fournis par une société spécialisée dans la vente de billets et de billets sont proposés. Ainsi, en ce qui concerne toutes les actions de promotion, de publicité, de marketing, etc. comprises dans la classe 35, les consommateurs verront dans le signe contesté une indication que ces services visent à promouvoir la vente de billets et de billets de vente ou à faire des publicités pour ceux-ci à partir de ces événements. En tout état de cause, en raison du sens sémantique clair, purement informatif et élogieux, le signe ne pourra distinguer ces services de ceux d’autres entreprises. Il en va de même pour les services de vente compris dans la même classe, qui seront compris comme concernant les ventes de billets, qu’ils soient physiques ou par télématique.

19 Enfin, dans la classe 41, la marque demandée ne peut remplir une fonction distinctive car « WE ARE tickets» est une information directe relative aux billets pour accéder à ces événements (concerts, spectacles, boîtes de nuit, divertissement et activités sportives) qui sont vendus par un groupe spécialisé ou une société. Tous ces services font partie d’une catégorie et d’un groupe homogène qui justifie cette évaluation conjointe et qui peuvent faire l’objet d’une publicité en ce sens qu’ils sont proposés au meilleur des meilleurs dans le secteur ( 17/05/2017, C-437/15 P, deluxe (fig.), EU:C:2017:380, § 30, 36).
20 Il en conclut qu’en relation avec l’ensemble des produits et services contestés, le public pertinent percevra la marque demandée exclusivement comme une expression promotionnelle, mais pas comme un signe doté d’une capacité distinctive.

21 Contrairement à ce que soutient la demanderesse, la configuration graphique et les couleurs de la marque ne sont pas suffisantes pour détourner l’attention du consommateur des éléments verbaux de la marque, et ne lui confère donc pas sa capacité distinctive. À l’évidence, les quelques éléments graphiques et l’utilisation de couleurs sont purement esthétiques dans la finalité de la marque demandée (26/05/2016, T-331/15, THE SNACK COMPANY, EU:T:2016:323, § 26). Les éléments graphiques sont si basiques par nature qu’ils ne présentent aucun aspect, en termes de fantaisie ou en ce qui concerne la manière dont ils sont combinés, permettant à la marque demandée de remplir sa fonction essentielle, à savoir distinguer les produits et services
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contestés de ceux d’autres chefs d’entreprise (15/09/2005, C- 37/03 P, BioID, EU:C:2005:547, § 72, 74).

22 Le rectangle noir, d’après l’expression «WE ARE tickets», constitue une forme géométrique simple ayant pour fonction de mettre en valeur les informations qu’elle contient. La présentation visuelle des phrases promotionnelles est un moyen d’attirer l’attention des consommateurs, mais elle ne lui confère pas de capacité distinctive (15/12/2009, T-476/08, Best Buy, EU:T:2009:508, § 27). Il en va de même pour la configuration des mots, placée à l’intérieur de ce rectangle (11/07/2012, 559/10, Natural beauty, EU:T:2012:362, § 26).

23 Les couleurs, en raison de leur capacité à attirer l’attention, sont couramment et largement utilisées dans la publicité sans fournir de message précis (06/05/2003, C-104/01, Libertel, EU:C:2003:244, § 40). Il n’a pas non plus été démontré par la demanderesse qui a simplement affirmé que la couleur fuchsia est «inhabituelle».
24 Dans le cadre des activités commerciales d’exploitation de la marque, celle-ci est lue, entendue et communiquée sur le plan phonétique, auquel le public attribue au public un contenu sémantique (voir, par analogie, 26/11/2008, T-184/07, Anouveauté, EU:T:2008:532, § 26). Dans la marque contestée, tous les mots dont il est composé sont parfaitement lisibles et peuvent être compris par le public au niveau de base de la langue anglaise, indépendamment des caractères des mots et des couleurs concernés.
25 C’est donc à juste titre que l’examinateur a décidé que la marque demandée devrait tomber sous le coup de l’interdiction prévue à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE en ce qui concerne tous les services demandés.

Caractère distinctif acquis par l’usage de la marque (article 7, paragraphe 3, du RMUE)
26 La demanderesse a d’abord déclaré devant la chambre de recours que la marque contestée avait acquis un caractère distinctif par l’usage, conformément à l’article 7, paragraphe 3, du RMUE. Cette prétention a toutefois été tardive.

27 L’article 27, paragraphe 3, du RDMUE prévoit
«L’examen du recours doit inclure les arguments suivants, sous réserve qu’ils aient été soulevés dans le mémoire exposant les motifs du recours ou, le cas échéant, du recours incident, et pour autant qu’ils aient été soulevés dans la procédure devant l’instance de l’Office dans laquelle la décision objet du recours a été adoptée:
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A) caractère distinctif acquis par l’usage tel que mentionné à l’article 7, paragraphe 3 […]» du RMUE
28 Conformément à l’article 2, paragraphe 2, du REMUE, la demande de marque peut inclure une revendication selon laquelle le signe a acquis un caractère distinctif par l’usage au sens de l’article 7, paragraphe 3, du RMUE, ainsi qu’une indication du fait qu’il s’agit soit d’une revendication en tant que principale, soit à titre subsidiaire. Peut également être déposée un recours dans le délai prévu à l’article 42, paragraphe 2, deuxième phrase, du RMUE. Ce délai est fixé par l’Office afin de permettre au demandeur de retirer ou de modifier la demande ou de soumettre ses observations lorsque l’Office considère que l’enregistrement d’une marque n’est pas approprié.
29 Compte tenu des règles susmentionnées, la demanderesse aurait dû revendiquer le caractère distinctif acquis par la marque demandée, à la fin, de la réponse à l’objection de l’examinateur du 19 décembre 2018, à laquelle, toutefois, la demanderesse n’a pas présenté d’observations. Ainsi, l’allégation de la demanderesse était irrecevable pour la première fois devant les chambres de recours car elle n’a pas été produite dans le délai imparti.
30 En tout état de cause, la Chambre a fait observer que les preuves produites par la demanderesse, à savoir deux factures datées du 30 mai 2015 et du 30 juillet 2016, d’une société de services graphiques et numériques de San Antonio, Ibiza, adressée à la demanderesse pour l’impression et l’installation de «vintage WE ARE», et les exemples de ces gains, qui sont des rubans adhésifs pour du collage de fenêtres ou de murs, ne démontrent pas l’usage de la marque pour les produits et services contestés, au sens de l’article 7, paragraphe 3 du RMUE. Ces documents ne fournissent aucune indication permettant de déterminer l’importance de la marque demandée sur le marché, l’exposition au public pertinent ou l’impact qu’elle a généré dans le consommateur de l’Union européenne.
31 L a acquis un caractère distinctif par l’usage de la marque exige qu’au moins une fraction significative du public pertinent identifie, grâce à cette marque, les produits ou les services concernés comme provenant d’une entreprise déterminée (0 1/02/2013, T-104/11, P erle, EU:T:2013:51, § 37).
32 L’ usage d’une marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions. Elles doivent être fondées sur des éléments objectifs spécifiques et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné. Ce principe, confirmé par le Tribunal en ce qui concerne l’usage d’une marque dans le contexte d’une
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opposition (12/12/2002, T-39/01, Hiwatt, EU:T:2002:316, § 47), s’applique également à la preuve du caractère distinctif acquis au titre de l’article 7, paragraphe 3, du RMUE, dans la mesure où, au final, il s’agit de la preuve de l’usage d’une marque.
33 En l’espèce, les documents fournis ne démontrent pas que la marque demandée est devenue apte à identifier les produits et services en cause et à leur attribuer une origine d’une entreprise déterminée. Aurait dû démontrer, en ayant des données plus élevées concernant, par exemple, la part de marché détenue par la marque, l’intensité et l’étendue géographique de son usage (par exemple, par des factures), l’importance des investissements réalisés par le demandeur afin de la promouvoir (par exemple, la publicité dans l’Union européenne avant la demande de marque), les déclarations de chambres de commerce et d’industrie ou d’autres associations professionnelles qu’une partie significative du public pertinent identifie en assurant l’identification d’une origine commerciale particulière par le public pertinent (07/07/2005, 353/03, Have a break, EU:C:2005:432, § 31).
34 Elle n’a pas non plus démontré l’acquisition d’un caractère distinctif par l’usage du fait que la demanderesse a déposé avec succès une demande en nullité contre la MUE no 15753651 et aucun «WE ARE tickets» (fig.) (dossier no 26041 C) sur la base de la mauvaise foi de la titulaire de ladite marque. Cette décision ne constitue pas une démonstration du fait que la demanderesse a utilisé la marque contestée au motif que les procédures sont différentes du fait que, en tout état de cause, les Chambres de recours ne sont pas liées.
35 Ainsi, l’exigence énoncée à l’article 7, paragraphe 3 du RMUE dans le cas d’espèce ne saurait donc être considérée comme étant remplie en l’espèce.

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Défaillance
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
décide:

Rejeté le recours.
Signé
C. Rusconi
Secrétariat:

Signé
H.Dijkema
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