DIVISION D’OPPOSITION
Opposition n B 3 086 676
Venerable Capital, S.L., c/Núñez de Balboa, 108-1°, 28006 Madrid, Espagne (opposante), représentée par Javier Ungría López, Avda. Ramón y Cajal, 78, 28043 Madrid, Espagne (mandataire agréé) un g a i ns t
Snix, Trdinova ulica 4, 1233 Dob, Slovénie (requérante), représentée par Patentna Pisarna D.O.O., Čopova 14, 1001 Ljubljana (Slovénie) (représentant professionnel).

Le 02/12/2020, la division d’opposition rend la présente
DÉCISION:
1) L’opposition no B 3 086 676 est accueillie pour tous les produitscontestés.

Lademande de marque de l’Union européenne no 18 038 842 est rejetée dans son intégralité.

La demanderesse supporte les frais, fixés à 620 EUR.

MOTIFS
L’opposante a formé une opposition contre tous les produits visés
parlademandedemarque de l’Unioneuropéenne no 18 038 842 (marque figurative), à savoir contre tous lesproduitscompris dans la classe 34.L’opposition est fondée surl’enregistrement de la marque de l’Union européenne no 11 165 206 «nix» (marque verbale).L’opposante a invoqué l’article 8, paragraphe 1, pointb)du RMUE.

PREUVE DE L’USAGE
Conformément à l’article 47, paragraphe 2 et (3) du RMUE, sur requête de la demanderesse, l’opposante apporte la preuve que, au cours des cinq années qui précèdent la date de dépôt ou, le cas échéant, la date de priorité de la marque contestée, la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux dans les territoires dans lesquels elle est protégée pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée, ou qu’il existe de justes motifs pourle non-usage.La marque antérieure est soumise à l’obligation d’usage si, à cette date, elle était enregistrée depuis cinq ans au moins.

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La même disposition prévoit que, à défaut d’une telle preuve, l’opposition est rejetée.

Lademanderessea demandé à l’opposante de produire la preuve de l’usage dela marque sur laquelle l’opposition est fondée, à savoir l’enregistrement de la marque de l’Union européenne no 11 165 206 «nix».

La date dedépôtde la demande contestée estle 22/03/2019.L’opposante était donc tenue de prouver que la marquesur laquelle l’opposition est fondée a fait l’objet d’un usage sérieux dansl’Union européennedu 22/03/2014 au 21/03/2019 inclus.

La demande a été introduite en temps utile et est recevable dans la mesure où la marque antérieure a été enregistrée plus de cinq ans avant la date pertinente susmentionnée.

Enoutre, les éléments de preuve doivent démontrer l’usage de la marquepour les produits sur lesquels l’opposition est fondée, à savoir les produits suivants:

Classe 34: Tabac; articles pour fumeurs; allumettes; bouts de cigarettes; fume-cigarettes; fume-cigare; pots à tabac; humidificateurs; boîtes d’allumettes; cendriers pour fumeurs; allumettes; porte-allumettes; cigarettes; machines de poche à rouler les cigarettes; cigarettes contenant des succédanés du tabac, non à usage médical; coupe-cigares; réservoirs à gaz pour briquets; bouts d’ambre jaune pour fume-cigare et fume- cigarette; bouts pour fume-cigarette; briquets pour fumeurs; Crachoirs pour utilisateurs de tabac; filtres pour cigarettes; herbes à fumer; cahiers de papier à cigarettes; cure-pipes; chiquiers (tabac à chiquer); papier absorbant pour la pipe; papier à cigarettes; blagues à tabac; pierres à briquet; pipes; étuis à cigarettes; porte-pipes; étuis à cigares; cigarillos; cigares; tabac à priser; tabac; tabatières.

Le02/12/2019, conformément à l’article 10, paragraphe 2, du RDMUE, l’Office a donné à l’opposantejusqu’ au 07/02/2020 pour produire la preuve de l’usage de lamarque antérieure. Après la prorogation du délai jusqu’au 07/04/2020, demandée par l’opposante, et une nouvelle prorogation de tous les délais expirant entre le 09/03/2020 et le 30/04/2020 jusqu’au 01/05/2020 à la suite de la décision no EX-20-3 de l’Office du 16/03/2020, dans le délai imparti, l’opposante a produit des preuves de l’usage.

Les éléments de preuve à prendre en considération sontles documentssuivants:

Une déclaration du PDG de la société de l’opposante (en espagnol avec traduction anglaise), datée du 30/01/2020, indiquant les chiffres d’affaires des produits de l’opposante vendus sous la marque «nix» entre 2014 et 2019 (en centaines de milliers, plusieurs dizaines de milliers, ou des milliers d’euros, selon l’année).La déclaration contient également des montants de 2014 à 2019 relatifs à la promotion des

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produits du tabac dans les points de vente (en centaines de milliers d’euros), dont notamment la marque «nix».

Factures: des copies d’environ 395 factures (en espagnol avec traduction partielle en anglais), datées de 2014, 2015, 2016, 2017, 2018 et 2019, adressées à différents clients dans différentes villes d’Espagne. Les factures contiennent des produits portant la mention «nix GODNESS NIGHT TOBACCO C20», ainsi que des informations supplémentaires, telles que le numéro de produit, la quantité vendue et les prix. Une facture datée du 05/08/2016 (en espagnol accompagnée d’une traduction en anglais) est émise par García dan Belchin, S.L. concernant le terme «stopper nix».Les prix des factures sont indiqués en euros.

Informations sur la marque: une copie non datée d’une présentation relative à la marque «nix», contenant des exemples d’emballages de cigarettes «nix» en Espagne et au Portugal (en espagnol avec une traduction partielle en anglais).Le document montre des images d’emballages de cigarettes sous le signe normatif TPD1 avant 2016 et le plan normatif TPD2 après 2016. Sur l’une des images, on peut voir la date du 03/11/2016. La marque apposée sur l’emballage se présente comme suit:

La marque sur l’emballage international «nix» apparaît comme suit:

Le document contient également des photographies d’affiches publicitaires dans les points de vente en Espagne et au Portugal, ainsi que des images de produits dans les points de vente, par exemple:

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En outre, la présentation contient des captures d’écran de la plateforme web «Comet» par l’intermédiaire de laquelle, entre autres, des produits «nix» sont vendus:

Conformément à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, les indications et les preuves de l’usage doivent établir le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure pour les produits ou services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée.

Ces conditions de preuve de l’usage sont cumulatives (05/10/2010,-92/09, STRATEGI/Stratégies, EU: T: 2010: 424, § 43).Cela signifie que l’opposante est tenue non seulement de fournir des indications, mais aussi de répondre par des preuves à chacune de ces exigences. Toutefois, le caractère suffisant de l’indication et de la preuve du lieu, de la durée, de l’importance et de la nature de l’usage doit être apprécié au regard de l’ensemble des éléments de preuve produits. Une appréciation séparée des différents facteurs pertinents, chacun considéré isolément, n’est pas appropriée (17/02/2011, 324/09-, Friboi, EU: T: 2011: 47, § 31).

En ce qui concerne la déclaration et les autres éléments de preuve émanant de l’opposant, l’article 10, paragraphe 4, du RDMUE mentionne expressément les déclarations écrites visées à l’article 97, paragraphe 1, point f), du RMUE comme des moyens depreuve de l’usage recevables.L’article 97, paragraphe 1, point f), du RMUE cite des moyens de preuve, parmi lesquels figurent les déclarations écrites faites sous serment ou solennellement ou qui ont un effet équivalent d’après la législation de l’État dans lequelelles sont faites.Pource qui est de la valeur probante de ce type d’éléments, l’on accorde généralement moins de poids aux déclarations établies par les parties intéressées elles-mêmes ou par leurs employés, qu’à des éléments de preuve indépendants.Cela est dû au fait que la perception de la partie prenante au litige peut être plus ou moins affectée par des intérêts personnels en l’espèce.Néanmoins, cela ne signifie pas que la déclaration est dépourvue de toute valeur probante. Par conséquent, le résultat final dépend de l’appréciation globale des éléments de preuve dans le cas d’espèce. En règle générale, d’autres pièces sont nécessaires pour apporter la preuve de l’usage, car il faut tenir compte du fait que ces déclarations ont une valeur probante inférieure à celle de preuves concrètes (étiquettes, emballages, etc.) ou provenant de sources indépendantes.

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Lademanderessecontesteles preuves de l’usage produites par l’opposante au motif qu’elles ne proviennent pas de l’opposante elle-même, mais d’une autre entreprise.Conformément à l’article 18, paragraphe 2, du RMUE, l’usage de la marque de l’Union européenne avec le consentement du titulaire est considéré comme fait par le titulaire. Bien que cette disposition couvre les marques de l’Union européenne, elle s’applique également aux enregistrements internationaux désignant l’Union européenne.

Le fait que l’opposante ait produit des preuves de l’usage de ses marques par un tiers montre implicitement qu’il a consenti à cet usage (08/07/2004, T-203/02, Vitafruit, EU: T: 2004: 225).Parconséquent, étant donné qu’il peut être présumé que les éléments de preuve produits par l’opposante indiquent implicitement que l’usage a été fait avec son consentement, l’allégation de lademanderesseest dénuée de fondement.Dans cette mesure, et conformément à l’article 18, paragraphe 2, du RMUE, la division d’opposition considère que l’usage fait par une autre entreprise a été fait avec le consentement de l’opposante et équivaut donc à un usage fait parl’opposante.

Lademanderessefait valoir que l’opposante n’a pas produit de traduction des parties pertinentes des factures et que, pour la demanderesse qui n’a presque aucune connaissance de l’espagnol, il n’est pas possible de les examiner correctement.Toutefois, l’opposant n’est pas tenu de traduire la preuve de l’usage, sauf si l’Office le demande expressément (article 10, paragraphe 6, duRDMUE).En l’espèce, les factures sont explicites dans la mesure où les informations pertinentes consistent en des dates, des adresses des clients, des montants et du signe «nix», dont aucune n’exige une traduction. En outre, une traduction des intitulés de factures a été produite par l’opposante. L’indication «GODNESS NIGHT TOBACCO», qui suit la marque «nix» sur les factures, est en anglais et ne nécessite pas de traduction. L’indication «C20» indique simplement le nombre de cigarettes dans l’emballage, qui est standard pour la majorité des marques de cigarettes. Par conséquent, la division d’opposition considère qu’ il n’est pas nécessaire de demander une traduction.

La demanderesse fait égalementvaloir que tous les éléments de preuve n’indiquent pas un usage sérieux en termes de durée, de lieu, d’importance, de nature et d’usage des produits pour lesquels la marque antérieure est enregistrée.L’argument de lademanderesseest fondé sur une appréciation individuelle de chacun des éléments de preuve concernant tous les facteurs pertinents.Or, lors de l’appréciation de l’usage sérieux, la division d’opposition doit examiner les preuves dans leur globalité.Même si certains facteurs pertinents ne sont pas présents dans certains éléments de preuve, la combinaison de tous les facteurs pertinents de l’ensemble des éléments de preuve peut néanmoins indiquer un usage sérieux.

Lieu de l’usage
Les factures et les informations fournies dans la présentation démontrent que l’opposante a utilisé la marque «nix» au moins en Espagne. Cela peut être déduit des adresses figurant sur les factures, des informations fournies dans la présentation, des prix indiqués en euros et de la langue espagnole utilisée dans les éléments de preuve produits. Par conséquent, les éléments de preuve concernent le territoire pertinent.

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Durée de l’usage
Lamajorité des factures sont datées de la période pertinente ou, dans le cas de la déclaration et de la présentation, se rapportent à la période pertinente. La demanderesse fait valoir que certaines factures font référence à des périodes antérieures ou postérieures à la période pertinente et ne devraient donc pas être prises en considération. Toutefois, selon une jurisprudence constante, les éléments de preuve faisant référence à un usage effectué en dehors de la période pertinente peuvent être pris en considération s’ils contiennent des preuves indirectes concluantes que la marque doit avoir fait l’objet d’un usage sérieux également au cours de la période pertinente. Les événements postérieurs à la période pertinente peuvent permettre de confirmer ou de mieux apprécier la mesure dans laquelle les marques antérieures ont été utilisées au cours de la période pertinente et les intentions réelles de la titulaire de la MUE à cette époque (27/01/2004,-259/02, Laboratoire de la mer, EU: C: 2004: 50).

Étant donné que les éléments de preuve datant de avant ou après la période pertinente sont très proches de la période pertinente et montrent ou font référence aux mêmes produits que ceux figurant sur les factures ou sur d’autres éléments de preuve datant de la période pertinente, ils confirment simplement l’usage de la marque de l’opposante au cours de la période pertinente. Par conséquent, il est considéré que les éléments de preuve concernent ou peuvent être liés à la période pertinente.

Importance de l’usage
Comptetenu de la situation du marché dans le secteur ou le commerce concerné, l’évaluation des documents produits doit déterminer si le propriétaire a sérieusement tenté ou non d’acquérir une position commerciale sur le marché pertinent. À cet égard, tous les faits et circonstances pertinents doivent être pris en considération, y compris la nature des produits pertinents et les caractéristiques du marché concerné, l’étendue territoriale de l’usage, son volume commercial, sa durée et sa fréquence.

L’appréciation de l’usage sérieux implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte. Ainsi, un faible volume de produits commercialisés sous ladite marque peut être compensé par une forte intensité ou une grande constance dans le temps de l’usage de cette marque et inversement. De même, l’étendue territoriale de l’usage est uniquement l’un des nombreux facteurs à prendre en compte, de telle façon qu’une étendue territoriale de l’usage limitée peut être compensée par une durée de l’usage ou un volume plus significatif;

La requérante fait valoir que les quantités de produits vendues pendant la période de cinq ans ne sont pas suffisantes pour prouver l’usage de la marque antérieure. À l’appui de ses arguments, la demanderesse renvoie à l’arrêt du-18/03/2015, 250/13, SMART WATER, EU: T: 2015: 160, dans lequel il a été établi que les ventes test de 15 000 bouteilles d’eau sont considérées comme symboliques au regard de la taille du marché européen.

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Toutefois, la division d’opposition ne partage pas l’argument de la demanderesse. Il a été démontré (au moyen des factures, de la déclaration et de la présentation de la marque) que l’opposante a proposé des produits du tabac, à savoir des cigarettes, tout au long de la période pertinente.Bien que les informations concernant le volume commercial de ces produits ne puissent être établies que sur les factures, qui sont corroborées dans une certaine mesure par la déclaration (bien que, comme le souligne la demanderesse, elles n’indiquent pas les produits spécifiques vendus) et qu’aucune autre preuve n’ait été présentée à cet égard, il convient de tenir compte du fait que les produits de l’opposante sous la marque «nix» ont été proposés et vendus pendant une période ininterrompue de plus de cinq ans. Bien qu’au moins une partie des factures présentent des volumes commerciaux relativement faibles, compte tenu du fait que les produits en cause ne sont pas très onéreux,il convient également de rappeler que l’exigence de l’usage sérieux de la marque antérieure n’a pas pour objet d’évaluer le succès commercial de l’entreprise en cause (08/07/2010,-30/09, Peerstorm, EU: T: 2010: 298, § 43).Enoutre, les éléments de preuve démontrent que la marque a été utilisée très régulièrement pendant toute la période pertinente dans différentes régions d’Espagne, notamment dans des villes telles que Madrid, Barcelone, Bilbao, Tarragone, Girona, Malaga, Alicante, etc.Leséléments de preuve présentés permettent donc d’exclure un usage de caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque en cause. Elle démontre que l’usage par l’opposante de la marque «nix» pour des cigarettes était de nature à maintenir un débouché pour les produits et que l’opposante a sérieusement essayé d’acquérir une position commerciale sur le marché pertinent en utilisant sa marque «nix» au cours de la période pertinente.

L’arrêt invoqué par la requérante n’est pas comparable au cas d’espèce. Premièrement, l’activité commerciale de l’opposante ne s’est pas limitée aux ventes tests mais s’est poursuivie tout au long de la période pertinente. Deuxièmement, les produits en cause, qui sont soumis à des contraintes juridiques et qui ne s’adressent qu’à une partie du public, ne peuvent être comparés, et encore moins assimilés, à des produits de grande consommation tels que de l’eau.

Comptetenu de ce qui précède et compte tenu du fait que l’Espagne compte parmi les plus grands pays de l’UE par région et par population, la division d’opposition considère que l’opposante a fourni suffisamment d’indications concernant l’importance de l’usage de la marque antérieure dans l’Union européenne. Toutefois, cette conclusion ne s’applique qu’à une partie des produits enregistrés, comme expliqué ci-dessous dans la section «Nature de l’usage».

Nature de l’usage
Dans le contexte de l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, l’expression «nature de l’usage» inclut la preuve de l’usage du signe en tant que marque conformément à sa fonction, de l’usage de la marque telle qu’elle est enregistrée ou d’une variante de celle-ci conformément à l’article 18, paragraphe 1, second alinéa, point a), du RMUE, et de son usage pour les produits et services pour lesquels elle est enregistrée.

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Conformément à l’article 18, paragraphe 1, deuxième alinéa, point a), du RMUE, sont également considérés comme usage au sens du paragraphe 1: l’usage de la marque de l’Union européenne sous une forme qui diffère par des éléments n’altérant pas le caractère distinctif de la marque dans la forme sous laquelle celle-ci a été enregistrée, que la marque soit ou non également enregistrée sous la forme utilisée au nom du titulaire. Lors de l’examen de l’usage d’un enregistrement antérieur aux fins de l’article 47, paragraphe 2, et (3) du RMUE, l’article 18 peut être appliqué par analogie pour déterminer si l’usage du signe constitue ou non un usage sérieux de la marque antérieure en ce qui concerne sa nature.

Ainsi qu’il ressort des éléments de preuve, la marque en cause a été utilisée comme «nix» dans des factures, désignées sous le nom de «nix GODNESS NIGHT TOBACCO C20», et utilisée sur les produits et dans le matériel publicitaire comme suit:

La demanderesse fait valoir que les factures produites par l’opposante montrent des articles intitulés «nix GODNESS NIGHT TOBACCO C20», c’est- à-dire sous une forme différente de celle enregistrée. Selon la requérante, étant donné que «TOBACCO C20» est une indication descriptive, les factures démontrent effectivement l’usage de la marque «nix GODNESS», mais pas la marque «nix».

Toutefois, comme il ressort des éléments de preuve montrant l’usage de la marque sur les produits, les indications «GODNESS NIGHT TOBACCO» sont beaucoup plus petites et occupent une position clairement subordonnée par rapport à la marque «nix».En outre, il est courant, dans le secteur du marché concerné, d’indiquer le type de tabac ou de fournir d’autres informations relatives au tabac sur les paquets de cigarettes. Par conséquent, les consommateurs pertinents percevront l’indication «GODNESS NIGHT TOBACCO» — comme «AMERICAN bled» — comme des informations supplémentaires faisant référence au type de tabac. Même si l’indication «GODNESS NIGHT» est perçue comme une référence à une marque ou à une autre marque, la Cour a confirmé que la condition de l’usage sérieux d’une marque enregistrée peut être remplie lorsqu’elle a été utilisée en tant qu’élément d’une autre marque complexe ou lorsqu’elle est utilisée conjointement avec une autre marque, même si la combinaison de marques est elle-même enregistrée en tant que marque (18/04/2013,-12/12, Colloseum Holding, EU: C: 2013: 253, § 36).De même, la Cour a précisé que l’usage peut être sérieux lorsqu’une marque figurative est utilisée conjointement avec une marque verbale superposée, même si la combinaison de ces deux marques est elle-même enregistrée, dans la mesure où les différences entre la forme sous laquelle cette marque est utilisée et celle sous laquelle elle a été enregistrée n’altèrent pas le caractère distinctif de cette marque telle qu’enregistrée (18/07/2013, 252/12-, Specsavers, EU: C: 2013: 497, § 31).En outre, la couleur rouge est purement descriptive lorsqu’elle est utilisée sur l’emballage de cigarettes,

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étant donné qu’il est courant d’utiliser des couleurs (par exemple, rouge, bleu, vert, argent) dans le secteur du tabac pour indiquer la force des produits du tabac, et les éléments figuratifs en forme de cercle remplissent plutôt une fonction décorative. Parconséquent, l’utilisation de tous ces éléments supplémentaires ne porte pas atteinte à la fonction de la marque «nix» en tant que moyen d’identification des produits en cause et n’influence pas son caractère distinctif. Par conséquent, le signe «nix» sera perçu comme une marque elle-même, même s’il est utilisé avec les éléments additionnels susmentionnés sur l’emballage des produits ou pour indiquer les produits sur les factures. Il s’ensuit que les éléments de preuve démontrent l’usage du signe en tant que marque et que l’usage de la marque «nix» associé aux éléments supplémentaires susmentionnés n’altère pas son caractère distinctif.

Compte tenu de ce qui précède, la division d’opposition considère que les éléments de preuve démontrent effectivement l’usage du signe tel qu’il a été enregistré au sens de l’article 18, paragraphe 1, deuxième alinéa, point a), du RMUE.

La Cour de justice a considéré qu’une marque fait l’objet d’un «usage sérieux» lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits ou services. L’usage sérieux ne fait pas référence à un usage effectué à titre symbolique, aux seules fins du maintien des droits conférés par la marque. De plus, la condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle-ci, telle qu’elle est protégée dans le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur (11/03/2003,-40/01, Minimax, EU: C: 2003: 145; 12/03/2003, T-174/01, Silk Cocoon, EU: T: 2003: 68).

Compte tenu des éléments de preuve dans leur ensemble, il est conclu que les éléments de preuve atteignent le niveau minimal nécessaire pour établir l’usage sérieux de la marque antérieure au cours de la période pertinente sur le territoire pertinent.

Toutefois, les éléments de preuve produits par l’opposante ne démontrent pas un usage sérieux de la marque pour l’ensemble des produits couverts par la marque antérieure.

Conformément à l’article 47, paragraphe 2, du RMUE, si la marque antérieure n’a été utilisée que pour une partie des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, elle n’est réputée enregistrée, aux fins de l’examen de l’opposition, que pour ces produits ou services.

Selon la jurisprudence, lors de l’application de la disposition susmentionnée, il convient de tenir compte des éléments suivants:

[…] si une marque a été enregistrée pour une catégorie de produits ou de services suffisamment large pour que puissent être distinguées, en son sein, plusieurs-sous-catégories susceptibles d’être envisagées de manière autonome, la preuve de l’usage sérieux de la marque pour une partie de ces produits ou services n’emporte protection, dans une procédure d’opposition, que pour la-ou les sous-catégories-dont relèvent les produits ou services pour lesquels la marque a été

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effectivement utilisée. En revanche, si une marque a été enregistrée pour des produits ou services définis de façon tellement précise et circonscrite qu’il n’est pas possible d’opérer des divisions significatives à l’intérieur de la catégorie concernée, alors, la preuve de l’usage sérieux de la marque pour lesdits produits ou services couvre nécessairement toute cette catégorie aux fins de l’opposition.

En effet,si la notion d’usage partiel a pour fonction de ne pas rendre indisponibles des marques dont il n’a pas été fait usage pour une catégorie de produits donnée, elle ne doit néanmoins pas avoir pour effet de priver le titulaire de la marque antérieure de toute protection pour des produits qui, sans être rigoureusement identiques à ceux pour lesquels il a pu prouver un usage sérieux, ne sont pas essentiellement différents de ceux-ci et relèvent d’un même groupe qui ne peut être divisé autrement que de façon arbitraire. Il convient à cet égard d’observer qu’il est en pratique impossible au titulaire d’une marque d’apporter la preuve de l’usage de celle-ci pour toutes les variantes imaginables des produits concernés par l’enregistrement. Par conséquent, la notion de «partie des produits ou services» ne peut s’entendre de toutes les déclinaisons commerciales de produits ou de services analogues, mais seulement de produits ou de services suffisamment différenciés pour pouvoir constituer des catégories ou sous-catégories cohérentes-.

(14/07/2005, T-126/03, Aladin, EU: T: 2005: 288, §-45).

Enl’espèce, les éléments de preuve montrent un usage uniquement pour certains produits du tabac, à savoir les cigarettes, qui — outre qu’ils sont énumérés en tant que tels dans la spécification — peuvent être considérés comme formant une sous-catégorie objective au sein de la catégorie suivante de la spécification:Tabac compris dans la classe 34. Étant donné qu’aucune preuve n’a été présentée en ce qui concerne les autres produits sur lesquels l’opposition est fondée (par exemple, divers types d’articles pour fumeurs ou d’autres types de produits du tabac, tels que le tabac à mâcher ou les cigares), la division d’opposition estime que l’usage sérieux de la marque a été établi pour les produits suivants:

Classe 34: Tabac, à savoirciarettes.

Par conséquent, la division d’opposition examinera uniquement les produits susmentionnés dans le cadre de l’examen ultérieur de l’opposition.

Risque de confusion — article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE
Constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause, dans l’hypothèse où ils portent les marques en question, proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement.L’existence d’un risque de confusion dépend de l’appréciation, lors d’une évaluation globale, de plusieurs facteurs interdépendants.Ces facteurs incluent la similitude des signes, la similitude des produits et services, le caractère distinctif de la marque antérieure, les éléments distinctifs et dominants des signes en conflit et le public pertinent.

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A) Lesproduits
Lesproduitssur lesquels l’opposition est fondée, sont les suivants:

Classe 34: Tabac, à savoir cigarettes.

Lesproduits contestéssont les suivants:

Classe 34: Tabac et produits du tabac (y compris substituts); vaporisateurs personnels et cigarettes électroniques, ainsi que arômes et solutions pour ceux-ci; articles à utiliser avec du tabac; allumettes.

Une interprétation du libellé de la liste des produits est nécessaire pour déterminer l’étendue de la protection de ces produits. Leterme«à savoir» dans la liste desproduits de l’opposantemontre le lien entre des produits et services individuels et une catégorie plus large. Elle est exclusive et limite l’étendue de la protection aux seulsproduitsspécifiquement énumérés.

Les facteurs pertinents en ce qui concerne la comparaison des produits ou services incluent, en particulier, la nature et la destination des produits ou services, les canaux de distribution, les points de vente, les producteurs, l’utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire.

Letabac et les produits du tabac (y compris les substituts) contestés englobent, en tant que catégories plus larges, ou coïncident partiellement avec letabac de l’opposante, à savoir les cigarettes.La division d’opposition ne pouvant décomposer d’office la vaste catégorie des produits contestés, ceux-ci sont considérés comme identiques aux produits de l’opposante;

Les vaporisateurs personnels et cigarettes électroniques contestés sont similaires au tabac de l’opposante, à savoir les cigarettes, étant donné qu’ils ont la même destination et la même utilisation et ont généralement les mêmes canaux de distribution et le même public pertinent. En outre, il s’agit de produits concurrents.

Les arômes et solutions pour ceux-ci (de vaporisateurs personnels et de cigarettes électroniques) contestés; articles à utiliser avec du tabac;Les allumettes sont des articles à utiliser avec du tabac, des produits du tabac, des cigarettes et des vaporisateurs personnels. Ils sont similaires au tabac de l’opposante, à savoir les cigarettes, étant donné qu’ils sont généralement vendus dans les mêmes magasins de tabac et qu’ils intéressent les mêmes consommateurs. En outre, ils sont complémentaires.

B) Public pertinent — niveau d’attention
Le consommateur moyen de la catégorie de produits concernée est censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé.Ilconvient également de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause.

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En l’espèce, les produits jugé identiques ou similaires sont destinés au grand public.Bien que les produits du tabac ou leurs substituts soient des articles de grande consommation, les fumeurs sont considérés comme particulièrement attentifs et sélectifs à l’égard de la marque des cigarettes qu’ils fument, de sorte qu’un degré plus élevé de fidélité à la marque et d’attention est présumé lorsqu’il s’agit de produits du tabac.Cela a été confirmé par plusieurs décisions de la chambre de recours [par exemple, 26/02/2010, R-1562/2008 2, victory Slims (fig.)/VICTORIA et al., dans lesquelles il a été affirmé que les consommateurs des produits compris dans la classe 34 sont généralement très attentifs et fidèles à la marque; 25/04/2006, R 61/2005-2, GRANDUCATO/DUCADOS et al.).Toutefois, il n’en va pas de même des articles contestés utilisés avec du tabac et des matchs, qui ne font pas l’objet d’une fidélité à la marque; le niveau d’attention du public pertinent sera moyen lors de leur choix.

Dès lors, le degré d’attention du public pertinent à l’égard des produits en cause variera de moyen à relativement élevé, en fonction de la nature des produits achetés et de leur prix.

C) Sur la comparaison des signes et le caractère distinctif de la marque antérieure
NIX
Marque antérieure Signe contesté
Le territoire pertinent est l’Union européenne.

L’appréciation globale doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, auditive ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par les marques, en tenant compte, notamment, des éléments distinctifs et dominants de celles-ci (11/11/1997,-251/95, Sabèl, EU: C: 1997: 528, § 23).

Le caractère unitaire de la marque de l’Union européenne implique qu’une marque de l’Union européenne antérieure est opposable à toute demande d’enregistrement de marque de l’Union européenne qui porterait atteinte à la protection de la première marque, ne fût-ce que par rapport à la perception des consommateurs d’une partie de l’Union européenne (18/09/2008,-514/06 P, Armafoam, EU: C: 2008: 511, § 57).Dès lors, l’existence d’un risque de confusion pour une partie seulement du public pertinent de l’Union européenne est suffisante pour conclure au rejet de la demande contestée.

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Décision sur l’oppositionno B 3 086 676 page:13De17
La marque antérieure est une marque verbale «nix».Le signe contesté est une marque figurative composée de l’élément verbal «SNIX», représenté en caractères soulignés légèrement stylisés. Il y a également un élément figuratif en dessous duquel figure, selon la requérante, la moitié d’une étoile. Toutefois, la division d’opposition considère qu’il est très peu probable que les consommateurs pertinents voient une étoile, ou tout autre élément significatif à cet égard, dans cet élément figuratif à première vue; dès lors, il sera perçu comme une forme géométrique abstraite sans signification particulière. Tous ces éléments sont de couleur blanche et sont représentés sur un carré rouge. Compte tenu de leurs tailles similaires, aucun d’entre eux ne saurait être considéré comme plus dominant que les autres.

La demanderesse insiste sur les significations différentes dans certaines langues de l’élément verbal «nix» de la marque antérieure et de l’élément «SNIX» du signe contesté. Toutefois, pour au moins une partie du public (par exemple, la partie du public de langue lettone, lituanienne et polonaise), ces deux éléments verbaux sont dépourvus de signification et, par conséquent, présentent un caractère distinctif moyen par rapport aux produits en cause. Étant donné que cette partie du public est plus susceptible de confondre les signes en l’absence de toute signification susceptible de les différencier, la division d’opposition estime qu’il convient d’axer la comparaison sur une partie du public qui percevra les éléments verbaux des deux signes comme dépourvus de signification.

Étant donné que l’opposante n’a pas explicitement fait valoir que sa marque présente un caractère particulièrement distinctif en raison d’un usage intensif ou d’une renommée, l’appréciation du caractère distinctif de la marque antérieure reposera sur son caractère distinctif intrinsèque.Étant donné que la marque antérieure n’a de signification en rapport avec aucun des produits en cause du point de vue du public sur lequel porte la présente appréciation, le caractère distinctif de la marque antérieure doit être considéré comme normal.

La demanderesse fait référence aux couleurs du signe contesté comme une caractéristique importante, conférant au signe contesté un effet visuel particulier et faisant partie de son caractère distinctif. Toutefois, compte tenu du fait qu’il est courant, sur le marché pertinent, d’utiliser des couleurs pour indiquer la force des produits du tabac (par exemple, rouge, bleu, vert ou argent), la couleur rouge est purement descriptive du tabac et des produits du tabac contestés (y compris les substituts) et purement décoratives pour les vaporisateurs personnels et les cigarettes électroniques, ainsi que des arômes et solutions pour ces produits, étant donné que le marché offre une grande variété de couleurs de cigarettes électroniques et d’articles connexes. Il en va de même pour les articles utilisés avec du tabac; allumettes.En outre, le carré rouge sert simplement de fond pour les autres éléments; étant donné qu’il est courant d’utiliser divers fonds décoratifs pour les marques dans le secteur pertinent, les consommateurs pertinents n’attribueront aucune importance à cette caractéristique.

Il en va de même, mutatis mutandis, pour les autres éléments figuratifs, étant donné que la simple finalité de la ligne blanche est de souligner l’élément verbal, et l’élément figuratif non identifié sera perçu comme

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plutôt décoratif dans la composition globale du signe contesté.Par conséquent, ces éléments sont très faibles, voire distinctifs. Compte tenu de tout ce qui précède, l’élément verbal «SNIX» est l’élément le plus distinctif du signe contesté.

En outre, il convient également de tenir compte du fait que lorsque des signes sont composés d’éléments figuratifs et verbaux, c’est généralement l’élément verbal qui a un impact plus fortsur le consommateur que l’élément figuratif. Cela s’explique par le fait que le public n’a pas tendance à analyser les signes et fera plus facilement référence aux signes en cause en citant leur élément verbal qu’en décrivant leurs éléments figuratifs (14/07/2005, 312/03,-Selenium-Ace, EU: T: 2005: 289, § 37).

Sur le plan visuel, les signes coïncident par la séquence de lettres «nix», qui constitue l’intégralité de la marque antérieure et trois des quatre lettres de l’élément verbal du signe contesté. Les signes diffèrent par la première lettre «S» de l’élément verbal du signe contesté, ainsi que par ses éléments figuratifs et ses couleurs.

La Cour a jugé que «(l') appréciation globale doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, auditive ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par les marques, en tenant compte, notamment, des éléments distinctifs et dominants de celles-ci» (11/11/1997,-251/95, Sabèl, EU: C: 1997: 528, § 23).Par conséquent, lors de l’appréciation de la similitude des signes, le degré de caractère distinctif de leurs éléments communs et différents devrait être établi, car le caractère distinctif est l’un des facteurs qui déterminent l’importance de ces éléments dans chaque signe et, partant, leur impact dans l’impression d’ensemble produite par les signes. Une coïncidence au niveau d’un élément distinctif et/ou une différence au niveau d’un élément dépourvu de caractère distinctif ou faiblement distinctif tend à accroître le degré de similitude. La présence d’un élément distinctif qui diffère tend à diminuer le degré de similitude. Il en va de même lorsque la concordance constatée concerne un élément non distinctif ou faible.

La division d’opposition rejoint la demanderesse sur le fait que, dans la mesure où la marque antérieure est un signe court de trois lettres, les consommateurs pertinents remarqueront l’ajout de la lettre «S» au début de l’élément verbal du signe contesté. Toutefois, les arguments de la demanderesse tirés du principe selon lequel le début des signes est plus important (étant donné que les consommateurs pertinents ont généralement tendance à se concentrer sur le début des signes lorsqu’ils sont confrontés à une marque) ne sont pas pertinents en l’espèce. Cette règle ne s’applique que lorsque les signes contiennent des éléments verbaux qui ne sont pas très courts, mais dans le cas de marques courtes, le signe sera immédiatement perçu dans son intégralité. Par conséquent, bien que l’ajout de la lettre initiale «S» dans l’élément verbal du signe contesté crée une différence visuelle perceptible entre les marques, il ne l’emporte pas sur le fait que la marque antérieure est entièrement incluse dans cet élément verbal en tant que trois autres lettres. En outre, les éléments figuratifs et les couleurs du signe contesté sont soit faibles soit dépourvus de caractère distinctif (pour les raisons expliquées ci-dessus).Dès lors, leur impact est très limité et les consommateurs pertinents n’accorderont pas beaucoup d’attention à ces éléments.

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Comptetenu de ce qui précède, la différence au niveau de la lettre supplémentaire «S» au début de l’élément verbal du signe contesté et de ses éléments figuratifs faibles (ou non distinctifs) ne saurait l’emporter sur la similitude créée par les trois lettres communes, d’autant plus que ces lettres «nix» constituent l’intégralité de la marque antérieure. Par conséquent, les signes sont considérés comme présentant un degré moyen de similitude sur le plan visuel.

Sur le plan phonétique, indépendamment des différentes règles de prononciation dans différentes parties du territoire pertinent, la prononciation des signes coïncide par le son des lettres «nix», qui forment l’intégralité de la marque antérieure et trois des quatre lettres de l’élément le plus distinctif du signe contesté. La prononciation diffère par le son de la première lettre «S» du signe contesté, qui n’a pas d’équivalent dans la marque antérieure.

Même en tenant compte de la longueur courte de la marque antérieure, l’ajout de la consonne «S» au début du signe contesté ne l’emportera pas sur les similitudes phonétiques créées par les trois lettres communes «nix».En outre, l’ajout de ce phonème n’aura pas beaucoup d’impact sur le rythme et l’intonation, qui seront très similaires, sinon identiques, lorsque les marques sont prononcées. Par conséquent, malgré la différence de prononciation créée par la consonne supplémentaire au début du signe contesté, les signes présentent à tout le moins un degré moyen de similitude phonétique.

Sur le plan conceptuel, aucun des signes n’a de signification pour le public sur lequel porte la présente appréciation. Étant donné qu’une comparaison conceptuelle n’est pas possible, l’aspect conceptuel n’a pas d’incidence sur l’appréciation de la similitude des signes.

Dans la mesure où les signes ont été jugés similaires au regard d’un aspect de la comparaison au moins, il y a lieu de procéder à l’examen du risque de confusion.

D) Appréciation globale, autres arguments et conclusion
L’appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte et, notamment, la similitude des marques et celle des produits ou des services. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits et services peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement (29/09/1998,-39/97, Canon, EU: C: 1998: 442, § 17).

Le risque de confusion désigne les situations dans lesquelles le consommateur confond directement les marques entre elles ou fait un rapprochement entre les signes en conflit et suppose que les produits/services désignés proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement.

Les produitscontestés sont en partie identiques et en partie similaires aux produits de l’opposante. Ils s’adressent au grand public, dont le niveau

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d’attention varie de moyen à relativement élevé. Le caractère distinctif de la marque antérieure est normal.

Les signes sont similaires à un degré moyen sur le plan visuel et similaires à un degré à tout le moins moyen sur le plan phonétique, car l’élément le plus distinctif du signe contesté reproduit l’intégralité de la marque antérieure. Même en tenant compte de la brièveté de la marque antérieure, l’ajout de la première lettre «S» et des éléments figuratifs faibles ou non distinctifs ne suffit pas à détourner l’attention des consommateurs de cette coïncidence.

Étant donné qu’aucun des signes ne véhicule de signification susceptible de les différencier clairement, il est tout à fait concevable qu’en raison des points communs susmentionnés entre la marque antérieure et le signe contesté, les consommateurs pertinents, même faisant preuve d’un niveau d’attention relativement élevé, établiront un lien entre eux et supposera que les produits en cause proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement. Par conséquent, il ne saurait être exclu avec certitude que le consommateur pertinent confonde les marques ou percevra le signe contesté comme une sous-marque ou une variante de la marque antérieure, configurée d’une manière différente selon le type ou la ligne de produits qu’elle désigne (23/10/2002,-104/01, Fifties, EU: T: 2002: 262, § 49).

Compte tenu du principe d’interdépendance susmentionné et de la circonstance que le consommateur moyen n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques mais doit se fier à l’image non parfaite qu’il en a gardée en mémoire (22/06/1999,-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU: C: 1999: 323, § 26), la similitude globale des signes est donc suffisante pour conclure à l’existence d’un risque de confusion ou, à tout le moins, d’association entre eux pour des produits identiques et similaires.

Lademanderessefait valoir que la décision d’opposition antérieure 19/09/2018, 2 961 749 mentionnée par l’opposante, dans laquelle le risque de confusion a été établi entre les marques / , n’est pas comparable au cas d’espèce, étant donné que, selon la demanderesse, il existe plus de différences entre les signes en l’espèce qu’entre les marques dans la décision citée. À cet égard, il convient de noter que chaque affaire est examinée en fonction de ses particularités et quel’issue de chaque affaire dépend de critères spécifiques applicables aux faits de cette affaire. Par conséquent, la conclusion de la division d’opposition quant à l’existence d’un risque de confusion ou, à tout le moins, d’association entre les signes repose sur les circonstances de l’espèce et non sur les décisions antérieures.

Compte tenu de tout ce qui précède, la division d’opposition estime qu’il existe un risque de confusion dans l’esprit du public qui percevra les deux marques comme dépourvues de signification.Commeindiqué ci-dessus dans la section c) de la présente décision, un risque de confusion pour seulement une partie du public pertinent de l’Union européenne suffit pour rejeter la demande contestée;

Parconséquent, l’opposition est fondée sur la base de l’enregistrement de la marque de l’Union européenne no 11 165 206 «nix» de l’opposante.Il

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s’ensuit que la marque contestée doit être rejetée pour l’ensemble des produits contestés.

FRAIS
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’opposition doit supporter les taxes et frais exposés par l’autrepartie.

La demanderesse étant la partie perdante, elle doit supporter la taxe d’opposition ainsi que les frais exposés par l’opposante aux fins de la présente procédure.

Conformément à l’article 109, paragraphe 1 et (7) du RMUE et à l’article 18, paragraphe 1, point c) i), du REMUE, les frais à payer à l’opposante sont la taxe d’opposition et les frais de représentation, qui sont fixés sur la base du tauxmaximalqui y est fixé.

De la division d’opposition
Zuzanna STOJKOWICZ Rasa BARAKAUSKIENE Biruté SATAITE- GONZALEZ
Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie peut recourir contre cette décision pour autant que cette dernière n’ait pas fait droit à ses prétentions.Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présentedécision.L’acte de recours est déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée.Enoutre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette date.Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours d’un montant de 720 EUR.