LES CHAMBRES DE RECOURS

DÉCISION de la quatrième chambre de recours du 17 septembre 2020
Dans l’affaire R 2543/2019-4
Jurijus Gleba Hausvogteiplatz 14
10117 Berlin
Allemagne Demanderesse/requérante
représentée par SNP Schlawien Partnerschaft mbB, Merzhauser Straße 161, 79100 Freiburg (Allemagne)
contre
NUTRIDAYS Immeuble la Vigie
3, impasse de la Vigie
35400 Saint Malo
France Opposante/défenderesse
représentée par Cabinet Le Guen Maillet, 3, impasse de la Vigie CS 71840, -35418 Saint-Malo Cedex, France
Recours concernant la procédure d’opposition no B 2 741 034 (demande de marque de l’Union européenne no 15 349 905)
LA QUATRIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de D. Schennen (président), E. Fink (rapporteur) et L. Marijnissen (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend la présente
Langue de procédure: Anglais
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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 18/04/2016, Jurijus Gleba (ci-après le «demandeur») a sollicité l’enregistrement de la marque verbale
NOMAD
en tant que marque de l’Union européenne pour des produits compris dans les classes 1 et 5, à savoir, notamment:
Classe 5 — Préparations utilisées en tant qu’additifs pour aliments destinés à la consommation humaine (à usage médical).
2 Le 25/07/2016, NUTRIDAYS (ci-après «l’opposante») a formé une opposition à l’encontre de la demande au motif de l’opposition visée à l’article 8, paragraphe 1, point b), du règlement (CE) no 207/2009 du Conseil du 26 février 2009 sur la marque de l’Union européenne (version codifiée) (JO L 78, p. 1), tel que modifié par le règlement (UE) 2015/2424 du
a) Marque française no 103 772 641
déposée le 08/10/2010 et enregistrée le 08/02/2011 pour les produits suivants:
Classe 5 — Substances diététiques à usage médical.
Classe 29 — Viande, poisson, volaille et gibier; extraits de viande; fruits et légumes conservés, surgelés, séchés et cuits; gelées, confitures, compotes; œufs; lait et produits laitiers; huiles et graisses comestibles; boissons lactées où le lait prédomine.
Classe 30 — Café, thé, cacao, sucre, riz, tapioca, sagou, café artificiel; farines et préparations faites de céréales; pain, pâtisserie et confiserie; glaces comestibles; levure, poudre pour faire lever; glace à rafraîchir; sandwiches; pizzas; cookies; gâteaux; chocolat, boissons à base de cacao, café, chocolat ou thé.
Classe 32 — Bières; eaux minérales et gazeuses; boissons à base de fruits et jus de fruits; sirops et autres préparations pour faire des boissons; limonades; nectars de fruits sodas; apéritifs sans alcool.
b) Marque française no 103 770 462
NUTRINOMADE
déposée le 30/09/2010 et enregistrée le 11/02/2011 pour les produits suivants:
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Classe 5 — Substances diététiques à usage médical; aliments pour bébés; préparations chimiques à usage médical ou pharmaceutique.
Classe 29 — Viande, poisson, volaille et gibier; extraits de viande; fruits et légumes conservés, surgelés, séchés et cuits; gelées, confitures, compotes; œufs; lait et produits laitiers; huiles et graisses comestibles; graisses pour l’alimentation humaine; beurre; charcuterie; salaisons; crustacés non vivants; conserves de viande ou poisson; fromages; boissons lactées où le lait prédomine.
Classe 30 — Café, thé, cacao, sucre, riz, tapioca, sagou, café artificiel; farines et préparations faites de céréales; pain, pâtisserie et confiserie; glaces comestibles; miel, sirop de mélasse; levure, poudre pour faire lever; sel; moutarde; vinaigre, sauces (condiments); épices; glace; glace à rafraîchir; sandwiches; pizzas; crêpes [alimentation]; cookies; gâteaux; biscottes; confiserie; boisson à base de chocolat; cacao, café, chocolat ou thé.
Classe 32 — Bières; eaux minérales et gazeuses; boissons à base de fruits et jus de fruits; sirops et autres préparations pour faire des boissons; limonades; nectars de fruits sodas; apéritifs sans alcool.
3 L’opposition était dirigée contre une partie des produits couverts par la demande contestée, à savoir ceux indiqués au paragraphe 1 ci-dessus, et était fondée sur l’ensemble des produits désignés par les marques antérieures.
4 Le 14/09/2017, sur requête de la demanderesse, la division d’opposition a invité l’opposante à apporter la preuve de l’usage de ses marques antérieures conformément à l’article 47, paragraphe 2 et (3) du RMUE, en vigueur au moment du dépôt de l’opposition.
5 L’opposante a dûment produit la preuve de l’usage, à savoir:
− Une feuille de produit et une feuille de spécification technique
en français, avec une traduction anglaise, décrite comme une préparation pour une boisson aromatisée à haute protéines pour le maintien de la masse musculaire et d’une solution nutritionnelle contenant des protéines et des vitamines (annexe 1).
− 17 factures adressées à des clients en France couvrant la période de 2012 à 2015, dont une partie contient la mention complète du nom «ORANGE», «CAFÉ», «CHOCOLAT» ainsi que d’une valeur totale de vente d’un montant d’environ 400 EUR. D’autres factures ne contiennent pas le nom complet mais font référence à «boisson NOMADE» (annexe 2).
− Un tableau présentant les chiffres de vente de «boisson NOMADE HP ORANGE» couvrant la période 2011-2016 pour la France (annexe 3).
− Une déclaration sous serment de l’expert-comptable de l’opposante datée du 12/12/2017, indiquant que l’opposante vend des produits «NOMADE» et «NUTRI-NOMADE» depuis 2011 (annexe 4).
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6 Par décision du 13/09/2019, la division d’opposition a accueilli l’opposition dans son intégralité et a refusé la demande pour les produits contestés au motif qu’il existait un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE. La requérante est condamnée aux dépens.
7 En se fondant sur la marque antérieure au paragraphe 2 a) ci-dessus, la division d’opposition a suivi le raisonnement suivant:
− Les éléments de preuve produits ont suffi à prouver l’usage sérieux de la marque française antérieure pour les «préparations pour la fabrication de boissons à haute teneur en protéines (adaptées à un usage médical)» comprises dans la classe 5. Les factures fournies contiennent suffisamment d’informations concernant le volume commercial, l’étendue territoriale, la durée et la fréquence de l’usage. Elles sont disséminées sur l’ensemble du territoire français. Bien que les éléments de preuve soumis n’étaient pas particulièrement exhaustifs, ils ont atteint le niveau minimum nécessaire pour établir l’usage sérieux. Une partie des produits facturés portaient le nom «boisson NOMADE HP». Les éléments supplémentaires indiquant le goût des produits sont dépourvus de caractère distinctif et n’altéraient pas le caractère distinctif de la marque telle qu’elle a été enregistrée; La représentation graphique du signe tel qu’il est utilisé sur l’emballage du produit a uniquement un rôle décoratif et n’a pas d’incidence sur le caractère distinctif de la marque antérieure telle qu’elle est enregistrée.
− «Préparations pour la fabrication de boissons à haute teneur en protéines (adaptées à un usage médical)», de la classe 5, pour lesquelles l’usage sérieux a été démontré, pour lesquelles l’usage sérieux a été démontré constitué par la sous-catégorie objective des «substances diététiques à usage médical» pour laquelle la marque antérieure a été enregistrée; Aucune preuve n’a été présentée en ce qui concerne les autres produits pour lesquels la marque antérieure a été enregistrée dans la classe 5.
− Les produits contestés étaient destinés à être consommés, outre un régime alimentaire normal, en complément du traitement médical. Ils étaient donc très similaires aux produits pour lesquels l’usage de la marque antérieure avait été prouvé, ayant une nature et une finalité similaires et visant à améliorer l’état de la société. Ils peuvent être distribués par les mêmes canaux, ciblent le même public et ont la même origine commerciale.
− Le public pertinent était constitué du grand public et d’une clientèle professionnelle disposant d’une connaissance ou expertise spécifique, telle que les nutritionnistes, en France. Compte tenu de la nature des produits, le niveau d’attention s’imposait étant donné que ces produits affectent son état de santé et de nutrition.
− Les signes en conflit ont coïncidé au niveau des lettres «nomad», qui constituaient l’ensemble du signe contesté. Le terme «prêts-nomades» serait compris en raison de sa ressemblance avec le mot français «NOMADE» comme «un membre du groupe de personnes qui s’est rendu d’un lieu à une
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autre, plutôt qu’un seul endroit». Or, cette signification n’était pas liée aux produits. Les signes différaient par le mot «boisson» de la marque antérieure, qui signifie «boisson» en français, et qui était dès lors dépourvu de caractère distinctif pour ces produits, ainsi que par la lettre supplémentaire «E» à la fin du mot «NOMADE», l’élément distinctif «HP» à la fin de la marque antérieure et par la stylisation graphique du signe antérieur. Par conséquent, les signes présentaient un degré de similitude moyen sur le plan visuel.
− Sur le plan phonétique, la prononciation des signes coïncide par le son des mots «nomad»/«NOMADE» pour le public français dans la mesure où ils ne prononcent pas la lettre finale «E» du signe antérieur. La prononciation diffère par la sonorité des lettres de l’élément non distinctif «boisson» et «HP» du signe antérieur, qui n’a pas d’équivalent dans la marque contestée;
Les signes étaient donc au moins moyennement similaires.
− Sur le plan conceptuel, les signes étaient associés à une signification similaire du fait de la même perception des mots «NOMADE» et «nomades» et, dès lors, ils étaient très similaires sur le plan conceptuel.
− Compte tenu de la haute similitude sur le plan conceptuel, de la similitude phonétique au moins moyenne et de la similitude visuelle moyenne des signes, de la forte similitude des produits et du caractère distinctif normal de la marque antérieure, il existe un risque de confusion dans l’esprit du consommateur francophone pertinent, même s’il fait preuve d’un degré d’attention élevé.
Moyens et arguments des parties
8 Le 12/11/2019, la demanderesse a formé un recours, puis déposé le mémoire exposant les motifs du recours le 10/01/2020. Elle demande à la chambre de recours d’annuler la décision attaquée et de rejeter l’opposition dans son intégralité.
9 Les arguments soulevés dans le mémoire exposant les motifs du recours peuvent être résumés comme suit:
− Les preuves étaient insuffisantes pour démontrer l’usage sérieux de la marque antérieure. La fiche de spécifications techniques (annexe 1) n’avait satisfait à aucune des exigences de l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE en ce qui concerne le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage. Il semble s’agir d’un simple document interne, ne contenant pas de pièce, et il s’agissait d’un signe complètement différent. Le signe tel qu’il est utilisé sur l’emballage diffère en police de caractères et de couleurs de la marque telle qu’enregistrée il a montré les mots supplémentaires «Boissons Hyperprotéinée». Compte tenu du fait que la marque antérieure a été enregistrée en tant que marque figurative, ces altérations n’ont pas été ignorées et ont affecté le caractère distinctif de la marque telle qu’elle est enregistrée.
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− Les factures (annexe 2) ne contenaient aucun élément indiquant si les produits facturés étaient des «substances diététiques à usage médical» et si ils avaient été identifiés avec la marque «boisson Nomade HP». En tout état de cause, moins de la moitié des factures présentées mentionnent des produits identifiés comme «boisson NOMADE HP». Les montants vendus étaient trop bas pour prouver l’usage sérieux et les factures ne couvraient que la période allant de 2012 à 2015. La traduction des factures était en outre incomplète.
− En outre, la liste des ventes (annexe 3) n’a pas indiqué si les produits étaient des «substances diététiques à usage médical» ou s’ils avaient été identifiés avec la marque «boisson Nomade HP».
− L’écrit (annexe 4) n’était pas une déclaration sous serment, mais une simple déclaration et, en tout état de cause, il ne montrait pas que les produits avaient été commercialisés sous la marque antérieure «navnomade HP».
− De plus, l’usage pour les «préparations pour la fabrication de boissons à haute teneur en protéines (adaptées à un usage médical)» ne saurait suffire à établir un usage sérieux pour les produits enregistrés, à savoir les «substances diététiques à usage médical». Dans un premier temps, le terme «substances diététiques à usage médical» ne représente pas un terme générique large comportant des sous-catégories. En outre, la classification de Nice n’a pas pris en considération les «préparations pour la préparation de boissons à haute teneur en protéines (adaptées à un usage médical)» à titre de terme accepté dans la classe 5. La base de données TMclass ne contient pas ce terme. En tout état de cause, les «préparations pour la fabrication de boissons
à haute teneur en protéines (adaptées à un usage médical)» ne pourraient pas être considérées comme une sous-catégorie des «substances diététiques à usage médical» mais formées plutôt un terme indépendant.
− En effet, quand bien même la preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure serait acceptée, l’opposition a été rejetée au motif que les signes ne étaient pas similaires. La marque antérieure devait être considérée dans son ensemble en tenant compte de tous ses éléments. Le mot «boisson» n’était pas descriptif des produits «substances diététiques à usage médical» tel qu’enregistré; Visuellement, les signes différaient de façon substantielle de par leur longueur et par leur graphisme. Sur le plan phonétique, les signes
«nomades» (deux syllabes) et «boisson NOMADE HP» (six syllabes) ne sont pas similaires, d’autant plus que les consommateurs concentrent leur attention sur le début des signes. Dans la marque contestée, les consommateurs francophones pertinents ne articuleraient pas la dernière lettre «D» mais le prononceront «NO/MA».
− Sur le plan conceptuel, il n’existe pas non plus de similitude. Il était déjà en doutable que les consommateurs français percevront une signification claire dans le signe contesté étant donné que le mot anglais «nomade» possède plusieurs significations. La signification de la marque antérieure considérée dans son ensemble était totalement dépourvue de clarté.
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− Compte tenu du niveau élevé de leur attention, les consommateurs percevront les différences entre les signes et les percevraient comme étant différents. Par conséquent, il n’existe aucun risque de confusion.
10 L’opposante n’a pas présenté d’observations en réponse.
Motifs
11 Le recours n’est pas fondé.
Article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE
12 Conformément à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsqu’en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque antérieure et, en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire dans lequel la marque antérieure est protégée. Constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou services en cause proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement (22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 19; 29/09/1998, C-39/97, Canon,
EU:C:1998:442, § 17).
13 Les marques antérieures invoquées dans l’opposition sont des marques françaises et le territoire pertinent aux fins de l’appréciation du risque de confusion est dès lors la France. Les produits en cause sont des préparations médicamenteuses utilisées en tant qu’additifs pour aliments destinés à la consommation humaine qui s’adressent au grand public et aux professionnels dans le domaine des soins de santé et de la nutrition. Dès lors qu’ils sont pris en réponse à des problèmes de santé, le niveau d’attention affiché par le public pertinent sera accru. Comme l’a fait la division d’opposition, la chambre de recours entamera son appréciation avec la marque française antérieure no 103 772 641 [paragraphe 2 a) ci-dessus].
Preuve de l’usage
14 Conformément à l’article 47, paragraphe 2 et (3) du RMUE, étant donné que, si le demandeur en fait la demande, le titulaire d’une marque antérieure qui a formé opposition apporte la preuve que, au cours des cinq années qui précèdent la date de dépôt de la demande de marque de l’Union européenne, la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux dans l’État membre où elle est protégée en lien avec les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée, ou prouve qu’il existe des motifs justifiables pour son non-usage, pour autant qu’à cette date, la marque antérieure était enregistrée depuis cinq ans au moins. À défaut d’une telle preuve, l’opposition est rejetée.
15 Conformément à la règle 22 (3) du REMC, les preuves à produire afin de prouver l’usage comprennent des indications sur le lieu, la durée, l’importance et la nature
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de l’usage qui a été fait de la marque antérieure pour les produits et services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée.
16 La marque antérieure a été enregistrée en France depuis plus de cinq ans avant l’application de la marque contestée le 18/04/2016. L’opposante devait prouver que cette marque avait fait l’objet d’un usage sérieux en France pour les produits compris dans les classes 5, 29, 30 et 32 pour lesquels la marque antérieure est enregistrée [paragraphe 2, point a)], pendant la période allant de 18/04/2011 à
17/04/2016 inclus.
17 L’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque doit reposer sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l’exploitation commerciale de celle-ci, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque, la nature de ces produits ou de ces services, les caractéristiques du marché, l’étendue et la fréquence de l’usage de la marque.
18 L’usage sérieux d’une marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné (27/09/2007, T-418/03, La Mer, EU:T:2007:299, § 59).
19 Selon la fiche produit (annexe 1) du produit, l’opposante utilise la marque «boisson NOMADE HP» pour une préparation pour boissons protéiques aromatisées pour le maintien de la masse musculaire et pour une composition en protéines et vitamines nutritionnelles en cas de sous-alimentation. La marque est présentée sur l’emballage comme suit:
. En outre, il apparaît dans la description de produit des factures comme «boisson NOMADE HP». Comme la division d’opposition a conclu à juste titre, l’usage n’
altère pas le caractère distinctif de la
marque telle qu’elle est enregistrée au sens de l’article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE.
20 Conformément à l’article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE, l’usage d’une marque sous une forme qui diffère par des éléments n’altérant pas le caractère distinctif de la marque dans la forme sous laquelle celle-ci a été enregistrée est considéré comme usage au sens de son premier alinéa.
21 L’objet de cette disposition est de permettre au titulaire d’exploiter au profit le signe des variations qui, sans en modifier le caractère distinctif, permettent de mieux l’adapter aux exigences de commercialisation et de promotion des produits ou des services concernés. Conformément à son objet, le champ d’application matériel de cette disposition doit être considéré comme limité aux situations dans lesquelles le signe concrètement utilisé par le titulaire d’une marque pour
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désigner les produits ou les services pour lesquels celle-ci est enregistrée constitue la forme sous laquelle cette même marque est commercialement exploitée. Dans de pareilles situations, lorsque le signe utilisé dans le commerce diffère de la forme sous laquelle celui-ci a été enregistré uniquement par des éléments négligeables, de sorte que les deux signes peuvent être considérés comme globalement équivalents, la disposition susvisée prévoit que l’obligation d’usage de la marque enregistrée peut être remplie en rapportant la preuve de l’usage du signe qui en constitue la forme utilisée dans le commerce (12/03/2014, T-381/12, Palma Mulata, EU:T:2014:119, § 26; 10/06/2010, T-482/08, Atlas
Transport, EU:T:2010:229, § 30).
22 En effet, la marque antérieure est enregistrée comme marque figurative composée des éléments verbaux stylisés «boisson Nomade HP» en caractères cursives pink.
Les éléments verbaux occupent une position importante dans l’impression d’ensemble produite par la marque telle qu’elle a été enregistrée, tandis que les éléments figuratifs (l’écriture cursive en couleur rose) n’ont qu’un faible caractère distinctif et une position purement accessoire dans l’impression d’ensemble. Tous les éléments verbaux de la marque antérieure «boisson Nomade HP» apparaissent non modifiés dans le même ordre dans la marque telle qu’ils sont utilisés avec le changement de typographie et les couleurs modifiées. Considérant que le caractère distinctif de la marque ne repose pas essentiellement sur ses éléments figuratifs, mais sur les éléments verbaux, en particulier «Nomade HP», les éléments figuratifs seront perçus comme ayant un caractère purement décoratif.
Étant donné que des différences mineures n’altèrent pas le caractère distinctif de la marque antérieure telle qu’elle a été enregistrée (10/12/2015, T-690/14, Vieta, EU:T:2015:950, § 47, 48). La représentation des mots supplémentaires «Boissons
Hyperprotéée» dans des lettres grises plus petites en dessous des mots «boisson acle HP» ne fait que décrire l’espèce du produit comme une boisson hyperprotéinée et n’est par ailleurs pas de nature à altérer le caractère distinctif du signe.
23 En outre, dans la description des factures produites, le signe apparaît comme une marque verbale «boisson NOMADE HP» (voir, par exemple, la facture no
FA0011486 du 09/02/2012, annexe 2). Les éléments supplémentaires indiquant le caractère distinctif non distinctif des produits tels que «ORANGE» sont dépourvus de caractère distinctif. Par conséquent, ils n’altèrent pas non plus le caractère distinctif de la marque telle qu’elle a été enregistrée.
24 Les factures sont adressées à des clients situés dans différentes villes françaises au cours de la période allant de 2012 à 2015. Nonobstant le fait que les montants facturés ne sont pas très élevés, il ne peut y avoir de doute quant à la vente du produit aux clients concernés. La condition de la preuve de l’usage ne vise ni à évaluer la réussite commerciale ni à contrôler la stratégie économique d’une entreprise ou encore à réserver la protection des marques à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes (14/07/2005, T-126/03,
Aladin, EU:T:2005:288, § 42 et 43).
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25 De même, il n’est pas nécessaire que les factures présentées couvrent toute la période. Les factures sont datées à partir de 2012 et montrent des ventes continues jusqu’en 2015. Le volume des ventes est corroboré par la liste des ventes présentée entre 2011 et 2016 (annexe 3).
26 Pris dans leur intégralité, les documents prouvent l’usage constant et continu de la marque antérieure en France au cours de la période pertinente pour le «produit pour une boisson très protéique (adaptée à un usage médical)», ce qui est suffisant pour prouver l’usage sérieux de la marque antérieure.
27 Le «produit pour une boisson très protéique (adaptée à un usage médical)», pour lequel un usage sérieux a été prouvé, relève de la signification naturelle des
«substances diététiques à usage médical» comprises dans la classe 5; Il n’a été avancé aucun argument convaincant au contraire.
28 Les «substances diététiques» sont des substances qui peuvent être ou non susceptibles d’être nutritionnelles, telles que des protéines, des vitamines, des oligo-éléments, des herbes, des fibres alimentaires, du glucose, et des enzymes, sous forme de pilules, de gélules, de comprimés, de poudres ou de liquides (voir explication de la classe 5 à l’adresse
mation_files&class_number=5&lang=en). Ils peuvent être utilisés pour compléter un régime alimentaire normal ou pour parce qu’ils sont considérés comme bénéfiques pour la santé. Les produits commercialisés sous la marque antérieure sont des préparations expressément à base de teneur en protéines qui sont destinées à être utilisées en cas de dénutrition, pour le maintien de la masse musculaire et pour des compléments nutritionnels de protéines et de vitamines et constituent donc des «substances diététiques».
29 Le sens littéral de «à usage médical» n’est pas que les produits doivent être disponibles uniquement sur prescription médicale, mais qu’ils sont adaptés pour être utilisés au regard de conditions médicales. Cela englobe aussi bien un usage à la fois du fait d’un avis médical, que de la présence ou non de médecins (sur prescription ou non) ou par d’autres professionnels de la médecine, tels que des pharmaciens, ainsi que des auto-médicamenteux. Les produits ont également un usage médical dans les cas où les conditions que les patients entraînent ou sont causées par des irrégularités de certaines vitamines ou minéraux. Dans ces cas, les médecins traiteront ces problèmes de santé en signalant que le patient prend de tels supplétifs, que ce soit ou non avec ou sans ordonnance.
30 Par conséquent, indépendamment de la question de savoir si les produits
«préparations pour la fabrication de boissons à haute teneur en protéines (adaptées
à des fins médicales)» en tant que telles sont un terme accepté dans la base de données TMclass compris dans la classe 5, ils entrent dans la catégorie des
«substances diététiques à usage médical». Dans la mesure où les parties n’ont présenté aucune preuve comme à une sous-catégorie appropriée de ce terme, l’usage de la marque antérieure pour les «préparations pour faire des boissons à
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haute teneur en protéines (adaptées à un usage médical)» suffit dès lors à prouver l’usage sérieux pour des «substances diététiques à usage médical»;
31 Cependant, il n’existe pas un seul élément de preuve qui renvoie à un autre des produits pour lesquels la marque antérieure est enregistrée dans les classes 29, 30 et 32. Aux fins de l’examen de l’opposition, la marque antérieure est donc réputée enregistrée pour des «produits diététiques à usage médical», uniquement par l’article 47, paragraphe 2, dernière phrase, du RMUE.
Comparaison des produits
32 Les produits contestés compris dans la classe 5 «préparations utilisées en tant qu’additifs pour aliments destinés à la consommation humaine [médicamenteux]» concernent des compléments alimentaires qui sont compris dans la catégorie générale des «substances diététiques à usage médical» pour lesquelles la marque antérieure est enregistrée et compris dans la même classe. Les produits sont identiques.
Comparaison des signes
33 La comparaison des marques en litige vise à apprécier la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des marques en cause, fondée sur l’impression d’ensemble produite par celles-ci, en tenant compte en particulier de leurs éléments distinctifs et dominants (06/10/2005, C-120/04, Thomson Life,
EU:C:2005:594, § 28).
Demande contestée Marque française antérieure
NOMAD
34 Les signes à comparer sont:
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La marque antérieure est constituée des mots «boisson Nomade HP», écrits en caractères gras cursifs. Le mot «boisson» est le mot français désignant les produits
«boissons» et par conséquent dépourvu de caractère distinctif pour les produits enregistrés compris dans la classe 5 «substances diététiques à usage médical», tout comme il peut l’être à l’appui des boissons, comme indiqué ci-dessus (paragraphe 28); «nomade» correspond au mot anglais «nomadic», qui signifie «wandering», ce qui n’est sans lien avec les produits concernés dans la classe 5. Dans le contexte des boissons loinières pour lesquelles l’usage sérieux a été prouvé, les lettres «HP» seront perçues par le public français pertinent comme une abréviation de «Hyperprotéée» (hyperprotéiné). En raison de la signification descriptive des éléments «boisson» et «HP», les consommateurs concentreront leur attention sur le mot «Nomade» comme l’élément dominant dans l’impression d’ensemble produite par la marque antérieure.
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36 Le signe contesté est composé du mot «nomad», qui n’est pas un mot français, mais sera compris, du moins par une partie des consommateurs français pertinents, comme une déformation orthographique du mot français «nomade».
37 Sur le plan visuel, l’élément le plus distinctif du signe antérieur «Nomade» est très similaire au signe contesté «nomade», une marque verbale étant également protégée en lettres minuscules. Compte tenu du fait que les autres éléments verbaux descriptifs «boisson» et «HP» au début et à la fin de la marque antérieure et la stylisation figurative en une forme de couleur rose en rose revêtent une importance secondaire dans l’impression d’ensemble dépourvue de caractère distinctif, les signes présentent dans l’ensemble un degré élevé de similitude visuelle.
38 En ce qui concerne la comparaison phonétique, les éléments figuratifs du signe antérieur ne seront pas prononcés. Le signe contesté «nomade» et l’élément dominant «Nomade» de la marque antérieure seront prononcés à l’identique si la «nomade» est perçue comme une graphie mal orthographiée de «nomades». Dans tous les autres cas, la prononciation des deux mots sera presque identique étant donné que la lettre finale «e» est souvent rédigée en français comme signifiant
«e». Le mot «boisson» et les lettres «HP» ne seront probablement pas prononcés en raison de leur signification descriptive. En conséquence, la similitude phonétique est également élevée.
39 Sur le plan conceptuel, la signification des mots «poisson», «nomade» et les lettres «HP» de la marque antérieure sera perçue par le public français pertinent comme expliqué ci-dessus. Pour les consommateurs français qui associent le signe contesté au même sens de «nomade», ceux-ci sont très similaires sur le plan conceptuel. Lorsqu’elles n’attribuent aucune signification au signe contesté, la comparaison reste neutre.
Appréciation globale du risque de confusion
40 L’existence d’un risque de confusion dans l’esprit du public doit être appréciée globalement, et cette appréciation globale implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte, et notamment la similitude des signes et celle des produits ou des services désignés. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits ou services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les signes, et inversement (29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 17). Le risque de confusion est d’autant plus élevé que le caractère distinctif de la marque antérieure s’avère important, et les marques qui ont un caractère distinctif élevé, soit intrinsèquement, soit en raison de la connaissance de celles-ci sur le marché, jouissent d’une protection plus étendue que celles dont le caractère distinctif est moindre (29/09/1998, C-39/97, Canon,
EU:C:1998:442, § 18).
41 L’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, auditive ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par celles-ci, en tenant compte en particulier de leurs éléments distinctifs et dominants.
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42 Aux fins de cette appréciation globale, le consommateur moyen de la catégorie de produits ou de services concernée est censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Le niveau d’attention du consommateur est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou services en cause et le consommateur moyen n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques mais doit se fier à l’image non parfaite qu’il en a gardée en mémoire (22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 26; 30/06/2004, T-186/02, Dieselit, EU:T:2004:197, § 38).
43 Le caractère distinctif intrinsèque de la marque antérieure est normal. Comme expliqué ci-avant (paragraphe 35), «nomade» n’a pas de signification en relation avec les produits concernés compris dans la classe 5.
44 Aucun caractère distinctif accru de la marque antérieure n’a été revendiqué et non prouvé. Bien que les documents produits par l’opposante soient suffisants pour prouver l’usage sérieux de la marque antérieure pour une partie des produits enregistrés (paragraphe 30), ils ne contiennent aucune information concernant la part de marché détenue par la marque antérieure et les investissements réalisés dans sa promotion qui pourraient justifier les constatations d’un caractère distinctif accru (22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, §
23).
45 Compte tenu du degré élevé de similitude visuelle et auditive, de la forte similitude entre une partie des consommateurs, de l’identité des produits en conflit et du caractère distinctif intrinsèque normal de la marque antérieure, il existe un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE pour tous les produits contestés dans l’esprit du public français pertinent, même lorsque le public pertinent est doté d’un degré d’attention accru.
46 Dans la mesure où l’opposition est accueillie dans son intégralité sur la base de la marque française antérieure no 103 772 641, paragraphe 2, point a), ci-dessus, il n’est pas nécessaire d’examiner l’autre marque antérieure sur laquelle l’opposition était fondée.
47 Le recours doit être rejeté.
Coûts
48 La requérante (demanderesse) étant la partie perdante au sens de l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, elle doit supporter les frais exposés par la défenderesse (l’opposante) dans la procédure de recours. La Division d’Opposition a condamné à juste titre la demanderesse à supporter les frais de la procédure d’opposition.
Fixation des frais
49 Conformément à l’article 109, paragraphe 7, du RMUE, à la règle 94 (6) et à la règle 94 (7) (d) (i), du REMC, et à l’article 18, paragraphe 1, point c), du
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REMUE, la chambre de recours fixe le montant des frais de représentation que la requérante doit payer à la défenderesse à 550 EUR aux fins de la procédure de recours. Pour la procédure d’opposition, les frais de représentation sont fixés à 300 EUR. À cette occasion, la taxe d’opposition de 320 EUR doit être ajoutée. Le montant total s’élève à 1 170 EUR.
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Ordre
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
décide:
1. Rejette le recours;
2. Ordonne que les frais de la procédure soient à la charge de la requérante;
3. Fixe le montant total des frais à payer par la requérante à la défenderesse pour les procédures d’opposition et de recours à 1 170 EUR.
Signé Signé Signé
D. Schennen E. Fink L. Marijnissen
Greffier:
Signé
P.O. R. Vidal

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