LES CHAMBRES DE RECOURS

DÉCISION de la première chambre de recours du 13 octobre 2020
Dans l’affaire R 219/2020-1
Zentiva, k.s. U kabelovny 130
102 37 Praha 10
République tchèque Opposante/requérante Représentée par C K T Červenka Turková & Partners Patent, Trademark and Law Office, Anny Letenské 34/7, 120 00 Praha 2, République tchèque
contre
Mezzion Pharma Co., Ltd. C & H. Building, 3 rd Floor, 35 Teheran-
ro 87-Gil, Gangnam-Gu
Séoul 06167
République de Corée Demanderesse/défenderesse représentée par Lane IP Limited, The Forum, St Paul, 33 Gutter Lane, London EC2V 8AS (Royaume-Uni)
Recours concernant la procédure d’opposition no B 3 063 939 (demande de marque de l’Union européenne no 17 897 862)
LA PREMIÈRE CHAMBRE DE RECOURS
composée de G. Humphreys (président et rapporteur), Ph. von Kapff (membre) et A. Kralik (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend la présente
Langue de procédure: Anglais
13/10/2020, R 219/2020-1, Mezzion/Ozzion

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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 10 mai 2018, Mezzion Pharma Co., Ltd. (ci-après la «demanderesse») a sollicité l’enregistrement de la marque verbale
MEZZION
pour la liste de produits et services suivante:
Classe 5 — Produits pharmaceutiques. préparations médicinales; les produits pharmaceutiques;

Classe 42 — Services de recherche et développement dans le domaine médical et pharmaceutique; services de recherches scientifiques et technologiques s’y rapportant; services de tests et examens médicaux; cliniques.

2 La demande a été publiée le 12 juin 2018.
3 Le 11 septembre 2018, Zentiva, k.s. (ci-après l’ «opposante») a formé une opposition contre l’enregistrement de la partie des produits et services pour laquelle la demande de marque publiée est publiée, à savoir:
Classe 5 — Produits pharmaceutiques. préparations médicinales; produits pharmaceutiques.

4 L’acte d’opposition a été suivi d’autres faits et arguments, le 1 février 2019. Les motifs de l’opposition étaient ceux visés à l’article 8, paragraphe 1, point b), du règlement (CE) no 207/2009 du Conseil du 26 février 2009 sur la marque
5 L’opposition était fondée sur la marque slovaque antérieure no 230 454 pour le mot «OZZION», déposée le 9 novembre 2010 et enregistrée le 16 août 2011 pour les produits suivants:
Classe 5 — Médicaments et préparations pharmaceutiques destinés à usage humain contre les ulcères contenant du pantoprazole en tant que substance active.

6 Le 12 février 2019, la demanderesse a demandé que la preuve de l’usage soit présentée pour la marque slovaque antérieure.
7 Le 25 avril 2019, l’opposante a présenté des observations en réponse. La preuve de l’usage comportait, entre autres, les documents suivants:
– Une information sur le produit concernant le produit «OZZION» de l’opposante, ainsi que sa traduction;
– Des informations relatives à l’autorisation de mise sur le marché du produit «OZZION», consistant dans les extraits de la base de données de l’Autorité de commercialisation slovaque pour le produit «Ozzion 20 mg» et «Ozzion
40 mg», «Ozzion 20 mg», «OZZION 40 mg», et confirmation de la

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présentation d’une demande de renouvellement de l’autorisation de mise sur le marché du produit «OZZION» avec leurs traductions partielles anglaises partielles;
– Échantillons de factures émises à l’intention d’entités situées en République slovaque tout au long des années 2014, 2015, 2016, 2017 et 2018;
– Des échantillons de l’emballage du produit «OZZION», des échantillons de matériel promotionnel du produit «OZZION», comprenant, entre autres, un prospectus promotionnel, des lettres relatives au produit «OZZION» pour les années 2015 et 2017, des échantillons de listes de prix publiés chaque année le 1 janvier 2013, 2015, 2016, 2017 et 2018;
8 Le 28 juin 2019, la demanderesse a présenté ses observations en réponse au motif, en substance, que la preuve de l’usage était insuffisante et qu’en tout état de cause, il n’existait aucun risque de confusion entre les marques en cause.
9 Le 20 septembre 2019, l’opposante a présenté ses observations, dans lesquelles elle soutenait essentiellement que les preuves de l’usage étaient globalement suffisantes et que les signes étaient similaires dans la mesure où il existait un risque de confusion. En outre, l’opposante a présenté, en particulier, une liste structurée de preuves et de documents à l’appui de sa relation avec Zentiva NV. et Sanofi-Aventis Slovaquie s.r.o.
10 Par décision du 28 novembre 2019 (ci-après la «décision attaquée»), la division d’opposition a rejeté l’opposition pour tous les produits contestés, au motif d’absence de risque de confusion. Elle a, en particulier, motivé sa décision comme suit:
– L’examen de l’opposition est effectué comme si l’usage sérieux de la marque antérieure avait été prouvé pour l’ensemble des produits invoqués, ce qui constitue le meilleur éclairage pour lequel l’opposition de l’opposante peut être prise en considération;
– Les « produits pharmaceutiques, préparations médicinales; Le terme «produits pharmaceutiques» désigne, en tant que catégorie plus large, les médicaments; préparations pharmaceutiques et produits pharmaceutiques à usage humain contre les ulcères contenant du pantoprazole en tant que substance active». Étant donné que les catégories larges des produits contestés ne peuvent être décomposées d’office, elles sont considérées comme identiques aux produits de l’opposante;
– Les produits jugés identiques s’adressent au grand public ainsi qu’aux professionnels du domaine de la pharmacie et de la médecine possédant des connaissances ou une expertise professionnelles spécifiques en raison d’un niveau d’attention plus élevé;
– Le caractère distinctif de la marque antérieure est normal. Les signes sont similaires à un faible degré sur le plan visuel et similaires à un degré inférieur

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à moyen sur le plan phonétique. L’ aspect conceptuel n’influence pas l’appréciation de la similitude des signes. Bien que les signes aient en commun cinq lettres, leurs coïncidences sont contrebalancées par les différences visuelles et phonétiques frappantes, ce qui aura un impact important sur les impressions d’ensemble véhiculées par les signes. en effet, ceux-ci sont placés au début des signes;
– Les différences entre les signes suffisent pour écarter un risque de confusion, notamment compte tenu du niveau d’attention élevé du public. Compte tenu de toutes ces considérations, le public ne risque pas de confondre les marques ni de faire une association entre les marques;
11 Le 27 janvier 2020, l’opposante a formé un recours contre la décision attaquée, demandant que celle-ci soit annulée dans son intégralité. Le mémoire exposant les motifs du recours a été déposé le 27 mars 2020.
12 Dans son mémoire en réponse reçu le 3 juillet 2020, la demanderesse a demandé le rejet du recours.
Moyens et arguments des parties
13 Les arguments soulevés dans le mémoire exposant les motifs du recours peuvent être résumés comme suit:
– Les éléments de preuve sont suffisants pour démontrer l’usage sérieux de la marque antérieure;
– La catégorie générale des «produits pharmaceutiques; préparations médicinales; produits pharmaceutiques», y compris les produits peu coûteux, disponibles en vente libre pour le traitement de troubles mineurs, et le niveau d’attention du public pertinent n’est donc pas supérieur à la moyenne;
– Les signes en cause ont une structure globale et une proportion majeure des signes est identique sur le plan visuel. La partie «ZZION» est la partie dominante des deux signes en cause en l’espèce, une coïncidence qui augmente le degré de similitude entre ceux-ci;
– L’ incidence de mots avec un «Z» double est très faible en slovaque et, de ce fait, les mots «ZZ» des signes «MEZZION» et «OZZION» seront perçus par les locuteurs slovaques comme étant très inhabituels. Les mots dotés d’une double lettre ne sont pas en langue slovaque et les mots avec «Z» doublés sont encore plus rares en slovaque. La séquence de lettres «-ZZION» n’apparaît sur aucun mot slovaque et est donc tout à fait unique. Le suffixe «ZION» est très peu fréquent en slovaque. En outre, les lettres «E» et «O» figurent parmi les deux lettres les plus communes en langue slovaque. La lettre «M» est aussi relativement courante et la combinaison «ME» appartient aux combinaisons les plus courantes de deux lettres en slovaque. Pour étayer ces faits, l’opposante cite, entre autres, une copie d’un article «Fréquence of

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Words, Grapheme, voices and other Eimes of slovaque Langue (Frekvencia talv, Hlások A Ďalších Elementov slovenského jazyka)», tel que publié dans le journal linguistique de l’institut linguistique de l' Académie slovaque des sciences avarde 50, 1999, pages 88 à 89;
– Étant donné que les signes n’ont aucun contenu sémantique, les consommateurs ne seront pas en mesure de les distinguer en associant une signification différente aux signes respectifs et, dès lors, toute différence entre les signes sera moins facile et pourrait être plus négligée par les consommateurs, qui ne pourront pas attribuer de signification conceptuelle à cette différence;
– Il existe un risque de confusion pour une partie du public pertinent même pour les consommateurs faisant preuve d’un niveau d’attention plus élevé du fait de l’identité entre les produits en conflit, des similitudes visuelles et phonétiques entre les signes et du caractère distinctif de la marque antérieure;
En raison de la nature spécifique et unique de la partie «ZZION» des signes, les consommateurs qui pourraient être confrontés à ces deux marques, s’ils ne confondent pas directement les marques, ne seront pas en mesure d’expliquer la coïncidence d’autres marques que de supposer que les marques soient associées d’une manière ou d’une autre, en particulier du fait qu’elles doivent appartenir à la même entreprise ou à des entreprises liées économiquement.
14 Les arguments présentés en réponse peuvent être résumés comme suit:
– Les éléments de preuve ne démontrent pas l’usage sérieux de la marque antérieure;
– Les signes en cause présentent des différences visuelles et phonétiques évidentes au niveau de leur partie initiale, ce qui permet de les distinguer et sont même réduits du fait du degré d’attention plus élevé du consommateur; En outre, le fait que la marque contestée commence par un son voyelle qui est très différent de la consonne et du son de voyelle dans la marque antérieure réduit le degré de similitude phonétique entre les marques et signifie assurément que les marques sont aisément distinguables l’une de l’autre. De plus, étant donné qu’aucune des marques ne contient de définition dans le dictionnaire, il est de jurisprudence constante qu’il ne peut exister aucune similitude conceptuelle entre les marques étant donné qu’aucune comparaison n’a été effectuée, et qu’elle ne permet pas de conclure à l’existence d’un risque de confusion;
– Il n’existe pas de risque d’association car les consommateurs associeraient les marques en raison de la nature unique de l’élément «ZZION», étant donné que l’opposante n’a fourni aucun élément de preuve clair ou détails suggérant que la marque «OZZION» possède tout autre qu’un degré moyen de caractère distinctif;

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– La validité de la décision attaquée est fondée sur les arguments et preuves présentés au cours de la procédure d’opposition. L’opposante semble souhaiter de nouveaux arguments et éléments pour suggérer que la marque «OZZION» bénéficie d’un degré de caractère distinctif supérieur à celui qu’elle a déjà fait valoir, et les éléments de preuve produits devant la chambre de recours concernant le caractère distinctif de l’élément «ZZION» doivent être rejetés, étant donné que la validité de la décision attaquée repose sur les arguments et preuves présentés au cours de la procédure d’opposition. Enfin, étant donné que la division d’opposition n’a pas apprécié la preuve de l’usage dans la procédure d’opposition pour des raisons d’économie de procédure, elle n’est pas en cause ni examinée par la chambre de recours.
Motifs
15 Sauf disposition contraire dans la présente décision, toutes les références mentionnées dans cette décision doivent être considérées comme renvoyant au règlement RMUE (UE) 2017/1001 (JO 2017 L 154, p. 1), codifiant le règlement
(CE) no 207/2009 tel que modifié
16 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66 et 67 et de l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable.
Portée du recours
17 En l’espèce, c’est la décision attaquée dans son intégralité qui a fait l’objet d’un recours; par conséquent, le présent recours vise à déterminer si la division d’opposition a conclu à juste titre qu’il n’existait pas de risque de confusion entre les marques au sens de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE. Par conséquent, la chambre de recours estime qu’il convient de vérifier si la motivation et le résultat de la décision attaquée peuvent être confirmés, et donc si l’usage de la marque antérieure doit être apprécié;
Preuve de l’usage de la marque antérieure
18 Après avoir été invitée par la demanderesse à apporter la preuve de l’usage de sa marque antérieure conformément à l’article 47, paragraphe 2, du RMUE, l’opposante a fourni plusieurs pièces justificatives. Cependant, la division d’opposition ayant conclu que les marques n’étaient pas similaires au point d’entraîner un risque de confusion, la preuve de l’usage n’a pas été examinée à cet égard.
Article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE
19 Conformément à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée doit être refusée à l’enregistrement lorsqu’en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des

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services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire dans lequel la marque antérieure est protégée. Le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure.
20 Aux fins de l’application de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, un risque de confusion présuppose à la fois une identité ou une similitude des marques en conflit ainsi qu’une identité ou une similitude des produits ou des services qu’elles désignent. Il s’agit là de conditions cumulatives (22/01/2009, T- 316/07, easyHotel, EU:T:2009:14, § 42 et la jurisprudence citée).
21 Selon la jurisprudence de la Cour, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou services en cause proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement (29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 29).
Territoire pertinent
22 La marque antérieure étant une enregistrement slovaque, le territoire pertinent est la Slovaquie. Cependant, la nature exacte du public pertinent ne peut être établie avec certitude sans examiner les produits pour lesquels la marque antérieure a été utilisée.
23 Néanmoins, la division d’opposition a conclu dans la décision attaquée que les différences entre les signes suffisent pour écarter un risque de confusion. Elle a fondé cette conclusion sur l’hypothèse selon laquelle des produits et services identiques avaient été utilisés par un public faisant preuve d’un niveau d’attention élevé. La chambre de recours doit maintenant déterminer si la division d’opposition a correctement conclu que les signes comparés ne présentaient pas de similitudes suffisantes pour établir l’usage des produits de la marque antérieure.
Comparaison des signes
24 L’appréciation globale doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, auditive ou conceptuelle des signes en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci, en tenant compte en particulier de leurs éléments distinctifs et dominants (23/10/2002, T-6/01, Matratzen, EU:T:2002:261, § 35 et jurisprudence citée).
25 De façon générale, deux signes sont similaires lorsque, du point de vue du public pertinent, il existe entre eux une égalité au moins partielle en ce qui concerne un ou plusieurs aspects pertinents, à savoir les aspects visuel, phonétique et conceptuel (23/10/2002, T-6/01, Matratzen, EU:T:2002:261, § 30;
22/06/2005, T-34/04, Turkish Power, EU:T:2005:248, § 43; 12/07/2006, T-97/05,
Marcorossi, EU:T:2006:203, § 39).
26 Les signes à comparer sont:

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MEZZION OZZION
Signe contesté Enregistrement antérieur de la marque slovaque
27 le signe contesté et la marque antérieure sont tous deux des marques verbales et, par conséquent, ils sont écrits dans une police de caractères standard. Les signes en cause n’étant composés que d’un seul mot, ne présentent pas d’élément dominant sur le plan visuel.
28 La marque antérieure est composée de six lettres et la marque contestée est formée de sept lettres. Les cinq dernières «-ZZION» sont identiques. Les premières lettres de chacun des signes sont différentes, à savoir: «O-» contre
«ME» respectivement.
29 La division d’opposition a considéré que, les différences entre les signes étant intervenues au début de chacune des marques, elles étaient susceptibles de produire l’impression la plus grande. Par ailleurs, la division d’opposition a rappelé que le nombre similaire de lettres n’était pas particulièrement pertinent et
a conclu que les signes présentaient un faible degré de similitude visuelle et un degré moyen de similitude phonétique en raison du fait qu’ils différaient par leurs sons voyants, qui, dans la marque contestée, présentaient une différence frappante par rapport au son de la voyelle consonne.
30 Malgré ces considérations, la chambre de recours rappelle que si la partie initiale d’une marque a tendance à avoir un impact visuel plus important que la partie finale de celle-ci, de sorte que le consommateur, en général, prête une plus grande attention à la partie initiale d’une marque qu’à sa fin ( 19/05/2011, T- 580/08, P epequillo, EU:T:2011:227, § 77 et la jurisprudence citée), une telle considération ne saurait être valable dans tous les cas ( 16/05/2007, T-
158/05,Alltrek, EU:T:2007:143, § 70). Il est donc crucial, dans un cas comme celui de l’espèce, de reconnaître et d’apprécier le public pertinent par rapport aux produits qui ont été utilisés afin de pouvoir déterminer si les consommateurs, les professionnels ou le grand public sont tous les deux concernés.
31 En particulier, la division d’opposition semble n’avoir pas entièrement tenu compte du fait que les structures des marques en cause sont identiques, étant donné qu’elles sont toutes deux composées d’un seul élément verbal. En outre, même si le nombre de lettres n’est pas considéré comme particulièrement déterminant, il n’en demeure pas moins que les signes sont de longueur très proche étant donné que la longueur de la marque antérieure est composée de six lettres, alors que la marque demandée en comprend sept.Enfin, il convient de souligner que la présence dans chacun des signes de plusieurs lettres dans le même ordre peut influencer l’appréciation de la similitude visuelle entre deux

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marques verbales (25/03/2009, ARCOL/CAPOL, EU:T:2009:85, § 83;
06/04/2017, T-49/16, NIMORAL/NEORAL, EU:T:2017:259; § 38).
32 À cet égard, on peut constater que cinq des lettres des marques en cause sont identiques et placées dans le même ordre, à savoir la terminaison «ZZION». Le
Tribunal pourrait donc être convaincant de manière convaincante que, indépendamment du fait qu’ils ne sont pas au début des signes, ils constituent la majorité des lettres des signes et qu’ils ont donc un impact important sur l’impression d’ensemble produite par les signes, qui ne saurait être négligée. L’argument de l’opposante selon lequel l’élément «ZZION» est plus distinctif et attirera l’attention du public slovaque pertinent, étant donné que la combinaison de deux lettres doubles «ZZ» et de la partie finale «ION» est rare en slovaque, semble avoir été surmontée par la division d’opposition l’emprise par le niveau d’attention présumé du public ciblé pour les produits qui ont été présumés utilisés. Néanmoins, même si les marques sans signification sont généralement considérées dans leur ensemble (23/05/2019, T-312/18,
AQUAPRINT/AQUACEM et al., EU:T:2019:358, § 28), il existe des motifs sérieux en l’espèce de considérer que l’élément commun «ZZION» pourrait conférer à tout le moins un certain degré de similitude visuelle dans les signes comparés.
33 En ce qui concerne la comparaison phonétique, des doutes similaires se posent quant au raisonnement adopté dans la décision attaquée. Même s’il doit être reconnu que les signes diffèrent dans la mesure où le signe contesté commence par une combinaison des voyelles, la chambre de recours fait remarquer que la lettre «M» (présente dans la marque contestée) a été considérée comme une consonne phonétiquement faible ( 06/04/2017, T-49/16, NIMORAL/NEORAL,
EU:T:2017:259; § 46). Dès lors, il y a lieu de considérer que la séquence identique de lettres «-ZZION», bien que placée à la fin des signes, puisse atténuer partiellement les différences entre elles au niveau de leurs parties initiales respectives, ce qui entraîne un certain degré de similitude sur le plan phonétique.
34 Conceptuellement, les parties marquent leur accord avec le fait qu’aucun des signes n’a de signification. Ainsi, comme la division d’opposition l’a considéré à juste titre, aucune comparaison conceptuelle pertinente n’est possible (28/11/2019, T-665/18, Vibble/Vybe et al., EU:T:2019:825, § 45; 26/06/2018, T-
739/16, COSIMO/COSIFLOR, EU:T:2018:387, § 66).
35 Compte tenu des considérations qui précèdent, la chambre est d’avis que la division d’opposition a commis une erreur en ne procédant à aucune appréciation de la preuve de l’usage des produits de la marque antérieure dans des circonstances où elle aurait pu conclure, en procédant à une comparaison en bonne et due forme des marques, que le degré de similitude existant entre les signes était suffisant pour entraîner un risque de confusion.
Renvoi à la division d’opposition
36 Conformément à l’article 64, paragraphe 1, RMUE, à la suite de l’examen au fond du recours, la chambre de recours statue sur le recours. Elle peut, soit exercer les compétences de l’instance qui a pris la décision attaquée, soit

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renvoyer l’affaire à ladite instance en vue de la poursuite de la procédure en vertu de l’article 71, paragraphe 1, du RMUE.
37 L’identité ou la similitude des produits en conflit est une exigence obligatoire pour l’évaluation du risque de confusion au titre de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE. Cependant, pour apprécier si une telle similitude ou une identité existe bel et bien, elle doit tout d’abord être établie si l’opposant peut se prévaloir des produits enregistrés pour la MUE antérieure au cours de la procédure d’opposition. En effet , il convient de souligner à cet égard que la demande de la partie opposante de fournir la preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure a pour effet de faire peser sur l’opposant la charge de prouver l’usage sérieux de sa marque ou de son opposition rejetée. L’usage sérieux de la marque antérieure est donc une question qui, une fois soulevée par le demandeur de la marque, doit être réglée avant qu’il soit décidé sur l’opposition. La demanderesse ayant effectivement demandé la preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure conformément à l’article 47, paragraphe 2, du RMUE, l’examen des éléments de preuve produits par l’opposante à cette fin est une étape préalable nécessaire dans l’appréciation de l’existence d’un risque de confusion (13/09/2010, T-292/08, Often, EU:T:2010:399, § 31). Dès lors, la demande de preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure renforce dès lors l’opposition dans le cadre de l’opposition, une question spécifique et préalable et, en ce sens, modifie le contenu de celles-ci ( 26/09/2014, T-445/12, KW chirurginstruments,
EU:T:2014:829, § 30; 22/03/2007, T-364/05, P am Pluvial, EU:T:2007:96, § 37).
38 Compte tenu de ce qui précède et compte tenu de l’intérêt légitime des parties à ce que l’affaire soit examinée par les deux instances de l’Office, la chambre de recours juge approprié de renvoyer l’affaire pour procéder à une évaluation complète de l’article 47, paragraphe 2, du RMUE et, le cas échéant, de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE [26/06/2020, R 2190/2019-5, C (fig.)/C (fig.), §
37]; 09/10/2019, R 606/2019-2, Damin/Dynamin, § 46; 24/09/2019, R
2388/2018-5, GAULOS Extra Virgin Olive Olive oil (fig.)/GALLO DESDE 1919
(fig.) et al., § 57; § 40).
39 Par conséquent, la décision attaquée est annulée.
Coûts
40 Aucune décision n’ayant été rendue en ce qui concerne le motif relatif de refus invoqué à l’appui de l’opposition, il n’existe pas encore de partie perdante ou gagnante au sens de l’article 109, paragraphe 1, du RMUE.
41 Dans ce contexte, la chambre de recours applique l’article 109, paragraphe 3, du RMUE et ordonne que, pour des raisons d’équité, chaque partie supporte ses propres frais dans les procédures d’opposition et de recours.

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Ordre
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
décide:
1. Annule la décision attaquée;
2. Renvoie l’affaire à la division d’opposition;
3. Condamne les parties à supporter leurs propres frais exposés aux fins des procédures d’opposition et de recours.
Signé Signé Signé
G. Humphreys Ph. von Kapff A. Kralik
Greffier:
Signé
P.O. P. Nafz